劉清河

【摘 要】 由于國家尚未頒布相應的管理辦法，在代建項目實施過程中面臨的一些問題還沒有明確的法律依據(jù)，各地在實踐探索中對代建制的理解不同，造成代建單位的定義不清、職責不明確，從而在代建制的做法及操作上出現(xiàn)了一些法律問題，值得深入探討。

【關(guān)鍵詞】 法律定義制度缺失責任轉(zhuǎn)移計算不盡合理完善

1. 代建制的法律定義不清

現(xiàn)行各地方實行的代建制，一方面，代建單位得到的只是不超過建設單位管理費的“代建費”、對代建單位權(quán)限的制約條款繁多，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。因為法律性質(zhì)的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權(quán)、利不對等的根源。

代建制一般是在政府投資建設項目中實行，國務院發(fā)布的《關(guān)于投資體制改革的決定》，但這不是國家法律制度，國內(nèi)法依據(jù)缺失。所以，代建制還是依據(jù)《民法通則》、《合同法》簽訂《代建合同》規(guī)范其行為?！洞ê贤芳追绞钦鞴懿块T，合同主體上存在瑕疵，主管單位本身不適合作為代建合同的一方主體；乙方是代建單位，缺乏準入資格制度。

“代”在法律的角度具有“代理”的意思，“代建制”字面意義是指“代理建設單位（業(yè)主）行使建設單位職責的一種制度”，代建人實際上是建設單位（項目業(yè)主）的委托代理人。在我國《民法通則》中規(guī)定：代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！贝ㄈ藢儆趯I(yè)的項目管理公司，接受業(yè)主委托，在授權(quán)范圍內(nèi)進行建設項目可行性研究、設計、招標、施工、工程竣工驗收、移交和工程保修階段的管理服務；代建合同屬技術(shù)資詢服務合同，在代建項目管理服務過程中產(chǎn)生的利益和發(fā)生的風險由業(yè)主承擔。

我國各地實行的代建制賦予了代建單位在建設活動中的獨立主體的資格，即代建單位以自己的名義對外簽署勘察設計合同、施工合同、監(jiān)理合同，作為合同一方的主體，履行合同的權(quán)利和義務。這一行為本身屬于委托，與代理有顯著差別。因此，“代建制”的法律定位不準確，不能表達制度本身所包含的法律意義。

2. 代建單位的資格準入制度缺失

《中華人民共和國建筑法》第十四條規(guī)定了“從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應該依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”，《中華人民共和國行政許可法》第十二條第三項也規(guī)定了“提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項”，因此，代建活動因為是建筑活動，并提供公眾服務、關(guān)系公共利益，代建單位就必須具備“代建資格”。但是《建筑法》第十三條只對建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位的資質(zhì)提出明確要求，并沒有提出“代建資質(zhì)”。因沒有統(tǒng)一立法，各地對代建單位的資格條件和市場準入要求比較模糊，對代建單位的資質(zhì)認定、等級劃分等沒有明確的標準的依據(jù)。

3. 代建制的責任轉(zhuǎn)移

國家法律法規(guī)賦予了建設單位在建設工程項目上的重大責任與義務，包括對建設單位主管領(lǐng)導的責任追究。委托人建設單位的責任亦不能夠因為實行代建制而產(chǎn)生轉(zhuǎn)移。通過委托代建，建設工程的民事責任風險實現(xiàn)部分轉(zhuǎn)移（根據(jù)代建合同約定），但更重要的行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉(zhuǎn)移，因代建制度并不是一個法定制度。

民事責任風險的轉(zhuǎn)移要與代建人權(quán)益相適應。實行代建制的本來目的是希望通過代建方使建設單位從非專業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來，不必承擔這些單位無力承擔的專業(yè)責任義務。但是當代建行為的法律關(guān)系不清時，一方面是代建人因有限的代建費而不愿承擔過多責任，另一方面是委托單位利用其掌握資源的優(yōu)勢，在代建合同約定代建人在建設過程中擅自變更建設內(nèi)容、擴大建設規(guī)模、提高建設標準，致使工程延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設實施單位用自有資金支付，把民事責任風險不合理地全部轉(zhuǎn)移給代建方，合作雙方這種相反的期望目標便對建設工程項目產(chǎn)生各種不利的影響，在工程建設過程中，扯皮、糾紛、推卸責任等情況時常發(fā)生。這些問題，對于代建制度的順利推行是十分不利的，這也是現(xiàn)實工作中“代建制”不能發(fā)揮根本效能的主要原因之一。

我國《民法》通則對民事“侵權(quán)行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上"有過錯"的情況下實施的侵權(quán)行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。代建單位的"違約行為"往往不是自身的過錯，而是參建方如設計、監(jiān)理、施工的過錯造成，這種責任代建人只有維護建設單位利益的義務，無需承擔民事責任。理清這些責任關(guān)系對維護代建方的權(quán)益具有重大意義。

4. 代建費用的計算不盡合理

按照《財政部關(guān)于切實加強政府投資項目代建制財政財務管理有關(guān)問題的指導意見》（財建[2004]300號）中規(guī)定：建設單位自行確定項目代建單位和政府設立（或授權(quán)）產(chǎn)生的代建單位，其代建管理費按不高于基建財務制度規(guī)定的項目建設單位管理費標準嚴格核定；政府招標產(chǎn)生的項目代建單位，其代建管理費標底由同級財政部門比照基建財務制度規(guī)定的建設單位管理費標準編制。

建設單位管理費標準不能滿足履行代建工作的需要，導致代建制度難以推進.現(xiàn)行的建設單位管理費是指建設工程從立項、籌建、建設、聯(lián)合試運轉(zhuǎn)、竣工驗收、交付使用及評估等全過程管理所需的費用，包括建設單位開辦費和建設單位經(jīng)費。代建人的費用支出與建設單位管理費相比，其雖然可免除開辦費，但需要支付擁有高智能、高技術(shù)管理人員的較高人工成本和代建工作的風險費用，因此代建費用總額限定在建設單位管理費以內(nèi)并無理論依據(jù)。

代建單位除了獲取代建費外，提供合理化建議、科學管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難，代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，委托方往往會有各種理由把資金用于項目建設上，把節(jié)約的投資用于提高裝修標準等。因此，科學的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。要建立全面的代建單位工作評價機制，客觀地評價代建成績，有利于調(diào)動代建單位的積極性。

5. 履約保函條款不合適

“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用，但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難。代建單位普遍屬智力密集型咨詢類企業(yè)，注冊資金相對較少，規(guī)模普遍偏小，責任承擔能力有限。如果承建規(guī)模較大的建設項目， 開具履約保函，代建單位將損失這部分資金的機會成本。若工程項目出現(xiàn)索賠，代建方將承受較大的打擊。

代建單位是工程項目技術(shù)服務管理，不是總承包，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建單位的資格要求應重點在業(yè)績、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽等方面，過于強調(diào)資金實力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務的咨詢企業(yè)望而卻步，不利于優(yōu)秀的咨詢管理類企業(yè)參與政府投資項目代建。

6. 代建制度的完善

代建建政府投資建設項目的建設單位從非專業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來，不必承擔這些單位無力承擔的專業(yè)責任義務，而委托代建方完成工程建設項目管理資詢服務的的代理行為，屬于《民法通則》、《合同法》定義的代理，所起的作用只是項目業(yè)主（建設單位）請了一位項目管理工程師。類似與美國的建設經(jīng)理制（CM制）。CM制是業(yè)主委托一稱為建設經(jīng)理的人來負責整個工程項目的管理，包括可行性研究、設計、采購、施工、竣工試運行等工作，但不承包工程費用。建設經(jīng)理作為業(yè)主的代理人，在業(yè)主委托的業(yè)務范圍內(nèi)以業(yè)主名義開展工作，如有權(quán)自主選擇設計師和承包商，業(yè)主則對建設經(jīng)理的一切行為負責，所以，代建只是項目管理資詢服務，屬于技術(shù)服務范疇，

這樣，代建的法律關(guān)系理清了，就可以用現(xiàn)有的法律體系，規(guī)范代建行為，只要分析制定各建設階段管理資詢服務收費標準就可以。具體操作是業(yè)主委托具有相應資質(zhì)的項目管理公司來負責整個（或部分）工程項目的管理，包括可行性研究、設計、采購、施工、竣工試運行等工作，簽訂技術(shù)資詢合同。建設項目管理公司作為業(yè)主的委托代理人，在業(yè)主委托的業(yè)務范圍內(nèi)以業(yè)主名義開展工作，除非項目管理公司有過錯，業(yè)主則對建設項目管理公司的一切行為負責。

（作者單位：廈門市湖里房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司）