| 文·趙曉力

（趙曉力，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院副教授 zhaoxiaoli@mail.tsinghua.edu.cn）

政商關(guān)系不正常，是中國兩千年企業(yè)發(fā)展史中的死結(jié)。企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)單位。從歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)可知：建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)，是解開這個(gè)歷史千年結(jié)的最佳方法

《批評官員的尺度》這本書在中國引起了許多讀者的關(guān)注。該書是獲得普利策獎(jiǎng)的美國名記者安東尼·劉易斯（Anthony Lewis）所著，書名本來叫《不得立法》（Make no law:the Sullivan case and the First Amendment)，但中國譯者把書名被改成了《批評官員的尺度》，譯者的解釋是，“不得立法”是美國憲法第一修正案原文，“中國讀者并不熟悉這一表述”，“結(jié)合全書主旨”，就把書名改了。

關(guān)于美國憲法第一修正案的著作，不論是通俗的還是理論的，翻譯成中文的時(shí)候，書名被改已經(jīng)不是第一次了。安東尼·劉易斯的另一本關(guān)于第一修正案的書《我們所仇恨的思想的自由》（Freedom for the thought that we hate: a biography of the First Amendment），書名被改成了《言論的邊界》（徐爽譯，法律出版社出版）；米克爾約翰（Alexander Meiklejohn）的名著《自由言論及其與自治的關(guān)系》（Free speech and its relation to selfgovernment），書名被改成了《表達(dá)自由的法律限度》（侯健譯，貴州人民出版社出版）。談?wù)撗哉撟杂傻臅臅弧按鄹摹保@事本身就挺反諷的。

這幾個(gè)例子里，米克爾約翰的書名被改是最冤的。因?yàn)樗臅闹髦?，就是認(rèn)為第一修正案言論不應(yīng)有任何“法律限度”，用他的1961年一篇文章的題目說，第一修正案應(yīng)該是“絕對的”（“The First Amendment Is an Absolute”, The Supreme Court Review 1961(January 1, 1961): 245-266.），不應(yīng)有任何法律限度！

在米克爾約翰看來，美國憲法中實(shí)際上存在兩種“言論自由”?！坝幸环N被第一修正案宣布為不可削減的‘言論自由’，但是又有一種被第五修正案宣布為可以削減的‘言論自由’?！钡谖逍拚敢?guī)定，“無論何人，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”換句或說，第五修正案“自由”一詞所包含的“言論自由”，是可以通過法律的正當(dāng)程序——比如國會的立法——?jiǎng)儕Z的；而美國憲法第一修正案的措辭完全不同：“國會不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請?jiān)干煸┑臋?quán)利。”這里的“國會不得立法剝奪”的措辭意味著，有一種絕對的“言論自由”，即使通過國會的立法也不能剝奪！

那么，到底哪些言論屬于絕對的、不能有法律限度的“第一修正案言論”，哪些屬于相對的、可以設(shè)定法律限度的“第五修正案言論”？米克爾約翰舉了一些例子：“如果在戰(zhàn)爭期間可以在一座公共建筑物中為戰(zhàn)爭辯護(hù)，同樣可以在這座建筑物中指責(zé)這場戰(zhàn)爭。如果可以公開地宣揚(yáng)征兵是道德的和必要的，同樣可以公開地抨擊它是不道德的和沒有必要的。如果可以說美國政治制度優(yōu)越于英國、俄國或德國的制度，同樣可以自由地說英國、俄國或德國的政治制度優(yōu)越于我們的制度?！保ā侗磉_(dá)自由的法律限度》P20）米克爾約翰把這些言論稱為“公言論”。公民對公共事務(wù)發(fā)表“公言論”的時(shí)候，和議會里發(fā)言的議員享有同樣的言論免責(zé)權(quán)。美國憲法第一條第六款規(guī)定：“參議員和眾議員……不得因在各自議院發(fā)表的演說或辯論而在任何其他地方受到質(zhì)問?！憋@然，議員的言論免責(zé)權(quán)是任何嚴(yán)肅的政治審議的前提；假如議員因?yàn)樵谧h會發(fā)表的言論受到追究而噤若寒蟬，議會作為一個(gè)審議機(jī)關(guān)的功能也就不完整了。米克爾約翰認(rèn)為，公民在日常的公共生活的公共言論也同樣享有這一言論免責(zé)權(quán)，假若公民在公共問題的討論中害怕受到追究而噤若寒蟬，公共生活的質(zhì)量必然大大下降。

1964年的沙利文案的法庭判決正是米克爾約翰這一思想的體現(xiàn)。從這個(gè)判決開始，美國最高法院創(chuàng)立了一個(gè)先例，公民在媒體上批評政府官員（此案中是警察局長沙利文）屬于發(fā)表公言論，即使批評的事實(shí)有出入，但只要不是出于“確實(shí)的惡意”（即“明知事實(shí)有誤”，或者對事實(shí)“是否真假不管不顧”），都不算誹謗。換成中國人熟悉的話語，就是公民在媒體上批評政府官員，屬于正常的民主生活，官員應(yīng)該本著“有則改之無則加勉”的精神虛心接受，而不能“老虎屁股摸不得”，一聽見人家批評自己，就一跳三尺高，跑到法院告人家侵犯了自己的“名譽(yù)權(quán)”。對于這種以維護(hù)名譽(yù)權(quán)為名、行壓制批評之實(shí)的行為，法院不能支持。

從此案之后，這種批評官員問題，就從刑法和侵權(quán)法問題，變成了憲法的第一修正案問題。美國建國初年，聯(lián)邦黨政府曾經(jīng)用《反煽動(dòng)法》打擊過政敵共和黨方面的報(bào)紙（參見該書第七章，此章原題就是《反煽動(dòng)法》）；在1964年沙利文案中，美國最高法院特意宣布這個(gè)一個(gè)半世紀(jì)以前的法律違憲?！斗瓷縿?dòng)法》的法理來自英國普通法中“煽動(dòng)性誹謗”。在英國的君主制下，由于國王同時(shí)是國家的化身，批評國王的確和煽動(dòng)推翻政府很難區(qū)分開來。但在民主制下，任何官員一方面都沒有資格說，批評他就等于煽動(dòng)推翻政府，另一方面也不能說，批評他就損害了他個(gè)人的人格。美國并不是君主制，但也花了一個(gè)半世紀(jì)的時(shí)間才認(rèn)識到，批評官員是民主問題，是憲法問題，不能用刑法、也不能侵權(quán)法來解決。

中國憲法對公民批評政府官員的問題，從一開始就是按照民主問題來處理的，《中華人民共和國憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。”這里“捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”相當(dāng)于沙利文案中的“確實(shí)的惡意”，除了有“確實(shí)的惡意”，公民對官員的任何批評都不能視為對官員個(gè)人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

這樣來看，中國人對美國憲法第一修正案“不得立法”的表述，也許是陌生的，但對這一表述的原理并不陌生。公民批評官員，是對公共問題發(fā)表公言論，是民主問題，不能轉(zhuǎn)換成私法問題進(jìn)行討論。遺憾的是，中國司法界在這個(gè)問題上，這些年恰恰走的是從沙利文案倒退的道路，也就是無視中國憲法第四十一條的規(guī)定，將公民對官員的批評，轉(zhuǎn)換為名譽(yù)侵權(quán)問題或者誹謗罪的問題，在這個(gè)前提下討論什么言論的“邊界、尺度、限度”問題，討論批評官員的時(shí)候什么話能說什么話不能說。在這個(gè)背景下，本書的譯者作為中國最高法院的法官，把一個(gè)“絕對主義”的書名《不得立法》換成“相對主義”的《批評官員的尺度》，似乎也就變得可以理解了。