賴錦標

(黎明職業(yè)大學思政部,福建泉州362000)

非法用工單位傷亡人員,根據(jù)我國《工傷保險條例》及勞動行政部門的規(guī)章的規(guī)定,是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工,或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。雖然我國原勞動和社會保障部于2003年9月23日就頒布了 《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》 (以下簡稱 《一次性賠償辦法》),人力資源和社會保障部于2010年12月31日對該 《一次性賠償辦法》進行了修訂,但我國的司法實踐對非法用工單位傷亡人員如何請求賠償仍存在爭議,認識不同的原因?qū)е虏煌胤降乃痉C關有不同的處理方式。在現(xiàn)行的法律制度下,特別是社會保險法的出臺,合法用工單位受工傷事故傷害的勞動者的賠償或補償制度較為完善,相比較而言,非法用工單位傷亡人員賠償制度則存在較多缺陷。從保護勞動者的合法權益出發(fā),必須對非法用工單位傷亡人員的賠償制度進行完善。

一、非法用工單位傷亡人員請求賠償?shù)姆蛇m用

我國《工傷保險條例》第六十條規(guī)定:“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的,由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇;用人單位不得使用童工,用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的,由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規(guī)定。前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的,以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的,按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理?！备鶕?jù)該條例的授權,勞動行政部門出臺了 《一次性賠償辦法》?！兑淮涡再r償辦法》對非法用工單位傷亡人員的賠償標準作出了具體的規(guī)定,并在要求賠償?shù)某绦蜃髁嗽瓌t的規(guī)定。

雖然我國《工傷保險條例》對非法用工單位傷亡人員的賠償請求作出了規(guī)定,但《工傷保險條例》畢竟是有關社會保險的法律規(guī)范,且在法律層次上屬于行政法規(guī),從法律效力上看沒有全國人大及其常委會制定的法律的效力高,該條例規(guī)定民事賠償制度是否與我國的《民法通則》、《侵權責任法》的規(guī)定相抵觸存在爭議。但更為主要的是,《工傷保險條例》和《一次性賠償辦法》都規(guī)定,非法用工單位傷亡人員及其近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的,按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。而勞動行政部門作出的《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》第九條第一款明確規(guī)定:“企業(yè)與職工為勞動爭議的當事人。企業(yè)法人由其法定代表人參加仲裁活動。依法成立的其他企業(yè)或單位由其主要負責人參加仲裁活動?！备鶕?jù)這些規(guī)定,當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時,一般應當載明勞動者的姓名、性別、住址、企業(yè)的名稱、住址和法定代表人的姓名、住址等。由于非法用工單位的主體雙方必有一方的主體不適格,勞動爭議仲裁委員會對該類糾紛就存在兩種不同的態(tài)度:一種認為當事人的主體不適格,不應予以受理,當事人應當按照民事糾紛解決程序進行處理;另一種觀點則認為由于有 《一次性賠償辦法》的明確規(guī)定,應當予以受理。在不同地方的司法實踐中,這兩種處理方式至今仍然存在。也就是說,解決非法用工單位傷亡人員賠償?shù)募m紛,司法實踐有適用勞動行政部門《一次性賠償辦法》規(guī)定的,也有適用民事法律的相關規(guī)定。

二、非法用工單位傷亡人員一次性賠償、工傷賠償與雇主賠償

由于我國《工傷保險條例》授權勞動行政部門對非法用工單位傷亡人員的賠償作出單獨的規(guī)定,我們對《工傷保險條例》和 《一次性賠償辦法》的規(guī)定進行比較,可以看出法律對非法用工單位傷亡人員和受工傷事故傷害的人員的保護情況。而在司法實踐中對非法用工單位傷亡人員的賠償沒有按照解決勞動爭議的程序進行處理的地方,則是按照民事上的雇主賠償責任來處理。因此,我們在這里對這三類賠償制度作一比較。

(一)傷害性質(zhì)的認定

不管是非法用工單位是傷亡人員、受工傷事故傷害的勞動者還是受害的勞務提供者,要獲得賠償?shù)那疤峋褪瞧渌艿膫κ桥c工作有關的傷害,包括受到事故傷害和職業(yè)病傷害,本文將其稱為職業(yè)性傷害。在認定程序上,如果是工傷,根據(jù)我國《工傷保險條例》的規(guī)定,應當由社會保險行政部門進行工傷認定,也就是說,勞動者所受到的傷害,是否是工傷,應當先由用人單位或勞動者、勞動者的近親屬向勞動和社會保險行政部門提出工傷認定申請,勞動和社會保險行政部門再根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定進行認定。而對于非法用工單位傷亡人員所受到的傷害是否屬于職業(yè)性傷害、具體由什么部門進行認定等問題法律則無明確規(guī)定。有觀點認為《一次性賠償辦法》沒有對傷害性質(zhì)的認定作出規(guī)定,故由勞動仲裁機構和人民法院直接對傷害的性質(zhì)進行認定。[1]在我國的司法實踐中,很多地方的社會保險行政部門考慮到非法用工單位大多是未依法成立的單位,沒有營業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)登記備案,故對這些傷害不進行工傷認定。對于民事雇傭關系中勞務提供者所受的傷害,由于沒有行政部門的傷害行政的認定程序,因此這類人員所受到的傷害是否屬于職業(yè)傷害就只能由人民法院進行認定了。

在職業(yè)性傷害認定的判斷標準上,我國《工傷保險條例》第十四條到第十六條規(guī)定了應當認定工傷、視同工傷和不應認定工傷的具體條件。而對于非法用工單位傷亡人員所受到的傷害是否是職業(yè)性傷害的判斷標準,顯然在《一次性賠償辦法》也沒有直接作出規(guī)定,這給司法實踐解決該類糾紛帶來困難。而對于民事雇傭關系的雇主賠償責任,人民法院一般依據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來判斷是否屬于職業(yè)性傷害,即“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害”。從這些規(guī)定來看,工傷認定有較為具體的標準,而人身損害賠償司法解釋對雇員傷害的認定則規(guī)定得較為原則。但有一點需要明確的是,我國《工傷保險條例》從保護勞動者的角度出發(fā),對工傷的認定作出了一些有利于勞動者的規(guī)定,如對上班的時間和崗位作出了一些延伸的規(guī)定,把上下班途中發(fā)生的非本人主要責任的交通事故也認定為工傷,視同工傷的三種情形也都是為了特殊保護勞動者。那么這些特殊規(guī)定是否也適用于民事雇傭關系的雇員呢?法律沒有明確,但從人身損害賠償司法解釋規(guī)定的“從事雇傭活動”、民事賠償?shù)摹疤钇皆瓌t”及“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”這一公認的民事賠償基本準則來看[2](P241),民事上對雇員遭受職業(yè)性傷害賠償中對職業(yè)性傷害的判斷標準顯然沒有工傷的認定標準那么寬泛。

(二)賠償數(shù)額

我國受工傷事故傷害的勞動者所能獲得的工傷賠償,主要是依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定,即用人單位為勞動者繳納工傷保險費的,勞動者享受工傷保險待遇,用人單位未依法為本單位員工繳納工傷保險費的,由該用人單位按照工傷保險待遇項目和標準支付賠償費用。

非法用工單位傷亡人員所能獲得的賠償,《一次性賠償辦法》第五條和第六條規(guī)定規(guī)定了具體的賠償標準。同時,依據(jù)《工傷保險條例》第六十六條的規(guī)定,一次性賠償?shù)馁r償標準不得低于工傷保險待遇。那勞動行政部門的 《一次性賠償辦法》規(guī)定的賠償標準是否高于工傷保險待遇呢?我們以工亡賠償為例對保險待遇和賠償數(shù)額作一比較。按照《工傷保險條例》的規(guī)定,職工因工死亡,工傷職工的近親屬可以領取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金,具體標準為:(1)喪葬補助金為6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資;(2)供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為:配偶每月40%,其他親屬每人每月30%,孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%;(3)一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。而按照 《一次性賠償辦法》的規(guī)定,受到事故傷害或者患職業(yè)病造成死亡的,按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金,并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。對這兩組的數(shù)據(jù)進行對比我們可以看出,當工亡的勞動者工資較高、需要撫養(yǎng)的親屬較多且需要撫養(yǎng)的時間較長的,供養(yǎng)親屬撫恤金會高出一次性支付喪葬補助等其他賠償金,也就意味著此時的保險待遇要高于一次性賠償數(shù)額。所以勞動行政部門規(guī)定的一次性賠償數(shù)額并不必然比工傷保險待遇的數(shù)額高。因此也存在 《一次性賠償辦法》的規(guī)定與其上位法的《工傷保險條例》相抵觸的質(zhì)疑。

雇主賠償責任中受害的雇員所能獲得的賠償,應當依據(jù)《民法通則》、《侵權責任法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定,司法實踐中主要依據(jù)最高人民法院 《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來確定賠償數(shù)額。由于近年來提高了工傷賠償標準,故而從當前的實際來看,工傷賠償標準與人身損害賠償標準比較接近。

(三)能否參加工傷保險

根據(jù)我國《工傷保險條例》第二條的規(guī)定,參加工傷保險的單位是“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶”,顯然,這些組織和個體戶都必須是合法成立的,即必須領取營業(yè)執(zhí)照或經(jīng)合法登記、備案。而且各地方的社會保險經(jīng)辦機構一般在接受辦理工傷保險時都要求單位出具主體資格的證明材料,因此,非法用工單位事實上是無法參加社會保險的,更何況很多非法用工單位的雇主也不愿為本單位的員工繳納社會保險費。而對于民事雇傭關系的雇主,也不在工傷保險法律法規(guī)的調(diào)整范圍,因此無法參加工傷保險。

屬于社會保險保障范圍的勞動者,受到工傷事故傷害的,可以享受工傷保險待遇,相對于不在社會保險保障范圍的雇員來說,其獲得賠償或補償?shù)馁Y金來源比較有保障,而不管用人單位是否無力支付賠償費用。而且,我國 《社會保險法》實施以后,根據(jù)該法第四十一條的規(guī)定,即使用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費,工傷保險基金也有對受工傷事故傷害的勞動者先行支付保險待遇的義務。同時,按照我國人身損害賠償司法解釋的規(guī)定和司法實踐,因第三人的原因?qū)е碌墓鹿?受害人可以獲得工傷賠償和人身損害賠償?shù)碾p倍賠償。這些社會保險的規(guī)定有力地保障了勞動者的合法權益。然而,非法用工單位的雇員和民事雇傭關系的雇員則不享有該權益。

通過以上的比較我們可以看出,同樣是受與工作有關的事故的傷害,勞動關系的勞動者有比較完善的法律制度予以保障,而對非法用工單位的受雇人員和民事雇傭關系的受雇人員的保護力度則比較弱。

三、非法用工單位與勞動者之間的法律關系

從非法用工單位傷亡人員賠償?shù)姆蛇m用以及我們上面的分析可以看出,適用勞動爭議處理程序的規(guī)定似乎要把非法用工單位與勞動者之間的關系納入勞動關系進行處理,[3](P35)但又不同于其他正常勞動關系的處理方式;而在司法實踐上不適用勞動爭議處理程序的地方則是把非法用工單位與勞動者之間的關系直接當成民事上的雇傭關系進行處理。在理論上,對兩者之間法律關系的界定同樣存在以下兩種不同的觀點:

一種觀點認為,勞動關系的成立需要雙方主體適格。不合法的勞動主體即便具備了勞動關系的其他特征和條件,也不應認定為勞動關系包括事實勞動關系,而是以無效合同或無效的勞動行為處理。也就是說,即便是事實勞動關系,它也是一種形式要件不合法而實質(zhì)要件均合法的勞動關系。[4]

另一種觀點認為,主體不合法的雙方可以建立勞動關系,是事實勞動關系的一種。這種觀點認為,事實勞動關系的范圍不僅包括主體合格而形成的事實勞動關系,而且還包括由于不符合法律的規(guī)定而形成的無效勞動合同。[5](P86)這時勞動法只能通過規(guī)定特殊的保護機制來保護勞動者的利益。

我們再從我國已有的立法來看這個問題。首先,我國《勞動法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執(zhí)行。”該規(guī)定對勞動關系的主體作出了嚴格的限定;原勞動和社會保障部出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā) [2005]12號)第一條明確規(guī)定,沒有簽訂勞動合同的認定勞動關系必須符合“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的條件。以上這些規(guī)定都表明,主體不適格,不是勞動法所調(diào)整的勞動關系,那就意味著他們要受民事上雇傭關系的調(diào)整。其次,從《工傷保險條例》、《一次性賠償辦法》關于非法用工單位的規(guī)定來看,又把他們當成勞動關系進行處理?？梢?已有的法律規(guī)定對他們兩者之間的法律關系也是模糊的,既有認定他們?yōu)閯趧雨P系的,也有認定他們?yōu)槊袷律瞎蛡蜿P系的。

四、非法用工單位傷亡人員賠償請求權的保護

近年來關于雇傭關系與勞動關系的提法,不同的學者提出了各自的觀點,存在較大的爭議。從傳統(tǒng)理論的角度出發(fā),認為雇傭關系適用民法調(diào)整,而勞動關系則適用勞動法律法規(guī)調(diào)整;雇傭關系可以適用一般的民事糾紛解決程序,或仲裁或起訴;勞動關系則按照勞動法的規(guī)定先勞動仲裁后法院審判的程序。[6]有學者認為,雇傭關系與勞動關系都源于一種勞動與報酬的交換關系,兩者只是從不同的視角進行觀察;生產(chǎn)的社會化、機器化大生產(chǎn)導致的職業(yè)傷害增加,雇主力量與勞動者力量形成嚴重不平衡的強弱對比,對勞動力資源的掠奪性使用已經(jīng)危及社會生產(chǎn)的進一步發(fā)展,這些都導致人們開始關注勞動者作為弱勢群體的利益;隨著雇傭關系(或個別勞動關系)的人身性與隸屬性被日益重視,基于傾斜保護勞動者的調(diào)整原則,勞動關系的調(diào)整被置于更廣泛的社會性背景下,融入社會因素;法律作為調(diào)整社會關系的手段,反映出社會趨勢的變化。為平衡社會整體利益,保證社會的穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展,勞動法對于勞動關系的調(diào)整建立起一整套調(diào)整機制。[7](P3)筆者認為該觀點概括了從雇傭關系到勞動關系的發(fā)展歷程。即使按照現(xiàn)行的法律制度,也不能把雇傭關系和勞動關系完全分割開來。雇傭關系的有些規(guī)則對勞動關系的雙方主體仍然是適用的。例如,勞動關系的勞動者致人損害的,在對外賠償上則仍適用侵權責任法律制度的“雇主對雇員致人損害承擔侵權責任”。從以上分析我們可以看出,勞動法律關系的出現(xiàn)是為了更好的應對社會化大生產(chǎn)背景下的比個別雇傭關系更為難以預測的各種勞動風險,所以勞動法律制度比民事法律制度有更為完善的保護勞動者的調(diào)整機制。

然而,對于受雇于非法用工單位的受雇人員來說,他們所從事的絕非是傳統(tǒng)意義上的個別雇傭關系所從事的勞動,而是有組織的或社會化的勞動。因此,他們從事勞動所伴隨的勞動風險是社會化大生產(chǎn)、機器化大生產(chǎn)所帶來的職業(yè)風險,與勞動關系下的勞動者所從事的勞動并無兩樣。這時,如果采用個別雇傭關系所適用的民事法律制度來保護非法用工單位的受雇人員,顯然是非常不得力的,而且,對這些勞動者來說是非常不公平的。因為,他們所從事的勞動與勞動關系中勞動者所從事的勞動在本質(zhì)上并無差別,至于用人單位未履行登記、備案等手續(xù),是雇主的過失,實踐中雇員在找工作過程一般不會去查詢用人單位是否依法成立并依法履行年檢等義務。特別是,對于《工傷保險條例》所列舉的非法用工單位中,被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照和撤銷登記、備案的單位從法律上講,只要它們并清算并辦理注銷手續(xù),它們的主體資格并未消滅,它們同樣能作為民事主體參加受限制的民事活動,這時的勞動者無法立即知悉所在的單位因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而演變成非法用工單位的情況。綜上,讓雇員去承擔雇主的過失而產(chǎn)生的不利后果與我國 《立法法》規(guī)定的“立法應當從實際出發(fā),科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務”相違背。

綜合以上的分析,筆者認為,保護非法用工單位傷亡人員的賠償請求權,最重要的是把非法用工單位受雇人員納入勞動關系的調(diào)整范圍。這就要求我們在界定勞動關系的范圍及勞動法的調(diào)整范圍時,不應過分局限于用人單位的主體條件,而應從勞動關系的客體即勞動內(nèi)容來界定勞動關系。摒棄《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條第一項規(guī)定的符合“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的條件,而強調(diào)該規(guī)章第一條第二、三項規(guī)定的條件,即“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動”、“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”?；蛘呓梃b國外勞動法的立法模式,從對 “勞動者”的界定入手來確定勞動法調(diào)整的主體范圍。[8](P54)這樣,非法用工單位的傷亡人員可以依照勞動法律制度來主張賠償,而無需利用單行法律法規(guī)進行規(guī)定,這就從根本上解決其所享有的勞動者權益的保護問題。非法用工單位受雇人員就能享有與其他勞動關系的勞動者一樣的權利,享受社會保險的保障,發(fā)生工傷事故傷害時依法享有要求工傷保險基金先行支付的權利。

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