林安民

(閩江學院 法律系，福建 福州 350108)

中國封建社會的幫會等組織就是一種具有黑社會性質的犯罪組織;民國時期，以黃金榮為代表的上海幫會是當時典型的黑社會組織;新中國成立后的一段時間內(nèi)，我國的黑社會組織曾一度被徹底消滅。在改革開放之后，我國又重新出現(xiàn)了黑社會性質犯罪組織，并且受境內(nèi)外各種因素的影響而迅猛發(fā)展。我們必須研究黑社會性質犯罪的發(fā)展趨勢，針對黑社會性質犯罪現(xiàn)象，重新審視我國立法的得失，并提出有益的立法建議。

一、我國黑社會性質犯罪的立法演變

(一)黑社會性質犯罪的出現(xiàn)與地方立法的應對

雖然在新中國成立之初我國還余留些黑社會殘渣，但隨著打擊犯罪力度的加大以及受我國社會政治、經(jīng)濟環(huán)境和對外政策的制約，黑社會犯罪在我國沒有了生存空間。改革開放之后，隨著社會環(huán)境的變化、對外的開放，我國出現(xiàn)了犯罪高峰，而且此時我國的一些犯罪開始受到境外黑社會的影響，如有的犯罪團伙就邀請了境外的黑社會成員參加并為其犯罪行為出謀劃策。［1］也正是在這個時期，具有一定黑社會性質或者黑社會組織萌芽的團體組織開始誕生，并呈快速發(fā)展的趨勢。公安部的資料顯示:我國1990 年有500 多個幫會組織，1992 年有黑社會性質組織幫會和聯(lián)合會1800 多個。［2］

正是在這種情形下，個別黑社會性質犯罪情況嚴重的地方，率先對這些犯罪作出規(guī)定，如1982 年深圳頒布了《關于取締黑社會組織的公告》，1989 年又頒布了《關于取締黑社會和帶黑社會性質幫派組織的通告》，同年深圳市公安局、市人民檢察院、市中級人民法院和市司法局共同公布了《處理黑社會組織成員或帶有黑社會性質的違法犯罪團伙成員的若干政策界線》，首次在國內(nèi)對黑社會和黑社會性質的組織下了定義。1993 年廣東省人大常委會還正式頒布了地方法規(guī)《廣東省懲處黑社會組織活動規(guī)定》，將黑社會組織界定為“有組織結構，有名稱、幫主、幫規(guī)，在一定的區(qū)域、行業(yè)、場所，進行危害社會秩序的非法團體”，并對與黑社會組織有關的違法行為的懲處作了規(guī)定。

(二)黑社會性質組織的出現(xiàn)與刑法的正式規(guī)定

1992 年，我國經(jīng)濟體制開始變化，此后的幾年時間內(nèi)，我國又出現(xiàn)了一次犯罪高峰。此時我國已經(jīng)存在較多的關于國外黑社會犯罪的影視作品，其中的黑社會組織成為國內(nèi)犯罪團伙模仿的對象;中國傳統(tǒng)的幫派觀念也成為犯罪團伙向黑社會組織轉變的推動力。因此，這一時期我國的黑社會性質犯罪組織呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，單單1996年4 月至8 月，我國查獲帶有黑社會性質的犯罪團伙900 個，成員5000 多人。［3］此時我國的黑社會性質犯罪團伙無論是在犯罪組織結構上，還是在犯罪的目的以及經(jīng)濟實力上，都已經(jīng)接近黑社會犯罪組織，有學者甚至認為，我國這一時期已經(jīng)出現(xiàn)了典型的黑社會組織，如云南平遠地區(qū)的黑社會組織。［4］因此，公安部在1992 年時就表示:“一些犯罪團伙有正在向黑社會組織演化的趨勢。他們內(nèi)部組織越來越嚴密，利用公開職業(yè)作掩護，披著各種外衣，利用實力，拉攏、腐蝕黨政干部和公安司法人員，編織關系網(wǎng)，尋求“保護傘”，有組織地進行走私、販毒、詐騙、組織賣淫、販賣槍支等犯罪活動，充當打手，實際上已經(jīng)成為現(xiàn)階段社會條件下的帶有黑社會性質的組織。”［4］115

總體上，這一時期我國的黑社會性質犯罪集團更多屬于一種與黑社會組織有些相似的犯罪組織，頂多屬于具有一定黑社會性質的組織，但還不屬于典型的黑社會組織。雖然這一時期的黑社會性質犯罪還與典型的黑社會組織有一定差別，但其社會危害性已經(jīng)相當嚴重，甚至有個別犯罪集團已經(jīng)策劃在全國建立幫會協(xié)會。［1］40

正是考慮到黑社會性質犯罪的嚴重社會危害性，公安部修改刑法領導小組辦公室于1996 年7 月提交了《關于增設有組織犯罪和黑社會犯罪的設想》，對黑社會犯罪作了明確的界定，并強調(diào)對黑社會組織實施的犯罪應從重或加重處罰，另外還規(guī)定對于有組織犯罪成員達到10 人或10 人以上的，從重處罰。這份文件中還闡述了增設黑社會犯罪的理由:一是此類行為的高度危險性，二是從程序上便于打擊犯罪，三是國際社會的立法趨勢。［5］

在這種黑社會性質犯罪日益嚴重的背景下，1997 年修訂刑法時在分則第六章妨害社會管理秩序罪的第294 條規(guī)定了“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”、“入境發(fā)展黑社會組織罪”、“包庇、縱容黑社會性質組織罪”這三個罪名。立法者對刑法的這一修訂作了特別說明:“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經(jīng)出現(xiàn)，橫行鄉(xiāng)里、稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾的有組織犯罪時有出現(xiàn)。另外，也發(fā)現(xiàn)有境外黑社會組織成員入境進行違法活動，對社會造成了嚴重危害。對于黑社會性質的犯罪，必須堅決打擊，一定要消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延。只要組織、參加黑社會性質的犯罪組織，不管是否有其他具體犯罪行為都要判刑。因此，草案增加了相應的規(guī)定，并對境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，規(guī)定了刑罰?！?/p>

(三)黑社會性質組織的進一步發(fā)展與法律認定的細化

從1995 年開始，我國學者與實務部門對我國是否存在典型的黑社會組織以及將來是否存在黑社會組織存在較大爭議，有學者與專家從經(jīng)濟、政治、組織等方面論證我國沒有也不可能有存在黑社會組織的可能性。但先不管理論上的爭議，至少我國的黑社會性質犯罪發(fā)展越來越迅猛，這是不爭的事實。［6］

據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2001 年1 月份，各級人民法院審理組織、領導、參加黑社會性質組織案件的數(shù)量比2000 年同期上升3.4 倍，判處犯罪分子的人數(shù)上升6.5倍。2001 年4 月至12 月短短幾個月里，全國各級人民法院處理帶黑社會性質的有組織犯罪就達300 多件，判處罪犯12000 多名。［7］由此可見，我國黑社會性質犯罪組織至少在數(shù)量上已經(jīng)不亞于傳統(tǒng)的存在黑社會組織的國家與地區(qū)了，其社會危害性存在日益嚴重化的明顯趨勢。

另外，由于我國刑法對黑社會性質組織的界定比較概括，將黑社會性質組織界定為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會秩序的”組織。根據(jù)這一定義，黑社會性質組織與以暴力手段實施犯罪的犯罪集團難以有效區(qū)分，因此，在司法實踐中對黑社會性質組織的認定存在較大爭議，各地區(qū)的認定標準存在較大差異。由于司法實踐中針對黑社會性質犯罪的相關問題認識不一致，適用法律不統(tǒng)一，所以最高人民法院于2000 年12 月出臺了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，對黑社會性質組織的特征作出了詳細的規(guī)定，從黑社會性質組織的組織結構、經(jīng)濟實力、“保護傘”與行為方式等四個方面予以界定。

但是最高人民法院的這一司法解釋被一些學者與專家批評為超越了法律規(guī)定的范圍，并認為其對黑社會性質組織的特征界定不完全準確。后來最高人民檢察院在匯集地方檢察機關一些反映的情況后認為，最高人民法院的《司法解釋》將“保護傘”特征規(guī)定為“黑社會性質組織”的必備特征，超出了《刑法》第二百九十四條規(guī)定的立法原意，主張只要采取非法手段斂財，或以其他手段獲取一定的經(jīng)濟利益，即使目前經(jīng)濟實力規(guī)模不大，也應被認定具備經(jīng)濟實力特征。因此，最高人民檢察院呈請全國人大常委會對《刑法》第二百九十四條中“黑社會性質組織”的含義作出立法解釋。在這一背景下，2002 年全國人大常委會出臺了《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)，對黑社會性質組織的特征又重新作了解釋?！读⒎ń忉尅放c《司法解釋》相比最大的變化在于，不再將“保護傘”作為認定黑社會性質組織的必備特征。而隨著黑社會性質組織犯罪的不斷發(fā)展以及司法實踐中的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年召開了辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會，對《司法解釋》與《立法解釋》中相關問題的理解與把握取得了一致意見。

近年來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，黑社會性質組織犯罪出現(xiàn)了一些新的情況［8］，因此，有必要進一步加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度。在2011年的《刑法修正案(八)》中不僅對“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”增加了財產(chǎn)刑，還在總體上提高了黑社會性質犯罪的法定刑，并且明確將《立法解釋》中所規(guī)定的黑社會性質組織的特征予以吸納，以利于正確把握該類犯罪。

二、我國黑社會性質犯罪的發(fā)展變化

如前所述，新中國成立后我國打擊黑社會性質犯罪的立法從無到有、從簡到繁，與此同時，黑社會性質犯罪本身也不斷變化，呈現(xiàn)出其自身的發(fā)展趨勢。

(一)發(fā)展速度迅猛

從前述的黑社會性質犯罪發(fā)展概況中所引用的1990 年、1992 年、1996 年、2001 年有關部門統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可以看出，我國黑社會性質犯罪組織逐年成倍增長。如同樣是公安部統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，1992 年的黑社會性質組織就是1990 年的幫會組織的3.6 倍;而到了1996 年，短短四個月時間內(nèi)查獲的黑社會性質組織數(shù)量就接近1990 年幫會組織數(shù)量的2 倍。而法院審理黑社會性質案件的數(shù)量，2001 年1 月份是前一年同期的3.4 倍;4 月至12 月高達300 多件，判處罪犯12000 多名。

從最近幾年的情況來看，雖然我國不斷開展打黑除惡活動，堅持“打早打小”的政策，但我國司法部門打擊的黑社會性質組織和法院審理的黑社會性質犯罪案件依然有增無減。據(jù)報道，2001 年到2005年，我國打掉了700 多個黑社會性質組織。2006 年2 月至2009 年7 月，全國法院一審以黑社會性質組織罪的罪名審結案件共1171 件，判處罪犯12796人。［9］從2008 年的情況看，全年一審受理的黑社會性質組織罪案件共有473 件，判處罪犯5066 人，比2007 年上升了26.5%;已審結生效的案件共有273件，判處罪犯2774 人，比2007 年上升了54.24%。其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的有1279 人，重刑率為46.11%，高于同期法院判決的全部刑事案件30.34 個百分點。［10］最高人民法院院長王勝俊在2010 年的最高人民法院工作報告中指出，2009 年全國各級法院審結黑社會性質組織犯罪案件527 件，判處罪犯3231 人，同比分別上升13.8%和16.6%。

由以上數(shù)據(jù)可以看出，隨著社會的發(fā)展，黑社會性質犯罪也在不斷發(fā)展，雖然我國堅持開展“嚴打”等活動，但黑社會性質犯罪短期內(nèi)無法杜絕，我們必須作好長期預防、打擊此類犯罪的準備。

另外，雖然一般認為我國的黑社會性質犯罪組織不完全具備典型黑社會組織的特征，但是隨著黑社會性質犯罪組織的長期發(fā)展，越來越多的人認為我國已經(jīng)出現(xiàn)了典型的黑社會組織。典型黑社會組織的出現(xiàn)，可以說是黑社會性質犯罪組織長期存在、發(fā)展的惡果，是此類犯罪組織迅猛發(fā)展的必然結果。因此，我們在奉行對黑社會性質組織“打早打小”的政策時，還應當注意對典型黑社會組織的嚴厲打擊。

(二)“保護傘”普遍存在

對于我國黑社會性質案件中存在“保護傘”的比例有多少，筆者沒有統(tǒng)計，也無法統(tǒng)計。但從筆者所查閱的各類材料中，絕大部分的黑社會性質案件中都存在“保護傘”的影子，甚至有不少案件中相關國家機關工作人員本身就是黑社會性質組織中的重要成員。

另外，我國2000 年的《司法解釋》將“保護傘”作為認定黑社會性質組織的必備條件之一，這從另一方面可以看出我國黑社會性質犯罪中“保護傘”存在的普遍性。雖然之后的《立法解釋》中將“保護傘”排除在認定黑社會性質組織的條件之外，但至少說明絕大部分黑社會性質組織存在“保護傘”。對此，有學者認為，黑社會的本質特征是具有一定的社會控制性，而在社會主義制度下要控制社會則必然要與掌握一定權力的國家工作人員結合，因此，“保護傘”是認定黑社會性質組織的重要條件之一。［10］

前最高人民法院院長肖揚曾經(jīng)多次強調(diào):黑社會性質犯罪，沒有后臺和“保護傘”是絕對不能做大的。如前文數(shù)據(jù)所顯示，我國的黑社會性質組織數(shù)量上日漸增多，顯然就是一種日益壯大的表現(xiàn)。而據(jù)學者認定的典型黑社會組織“祝氏家族黑社會組織”，其存在的時間就長達10 多年，“保護傘”也是眾多。［4］582

因此，我們在打擊黑社會性質組織時更應注重對“保護傘”的重點打擊，這樣才能在深層次上削弱黑社會性質組織存在的條件，并可以排除打擊此類組織的阻力。

(三)國際化趨勢明顯

全球經(jīng)濟的一體化必然會導致經(jīng)濟犯罪的國際化趨勢。黑社會性質組織存在的目的是獲得經(jīng)濟利益。從這一角度看，黑社會性質組織犯罪屬于經(jīng)濟犯罪，因此，其發(fā)展趨勢必然具有國際性。也正因如此，有關打擊此類犯罪的國際公約越來越多，各國開始普遍重視聯(lián)合打擊該類犯罪。近年來，隨著各國經(jīng)濟文化交流的加強，國際上的黑社會組織開始不斷通過洗錢等途徑在全球轉移資產(chǎn)，消除其犯罪痕跡，而中國金融市場與相關法律制度的暫時不完善為他們的洗錢行為提供了便利。另外，一些國外傳統(tǒng)的黑社會組織也開始進行企業(yè)化管理，不斷尋找新的犯罪場所或者市場，以此來壯大其犯罪組織，中國這一片廣闊的市場不僅為一般的企業(yè)提供了商業(yè)機會，也讓這些犯罪集團看到了一絲機會。

正因為如此，隨著我國的對外開放，國外的黑社會組織也開始向我國滲透。如廣東省在2000 年8月至2001 年1 月展開的打擊黑社會性質組織犯罪中，就偵破港澳臺黑社會組織入境滲透案件69起。［12］上海、福建等對外開放程度較高的地方，也是較容易被國際黑社會組織滲透的地方，這些地方屢屢發(fā)生境外黑社會組織入境滲透的事件。［13］

境內(nèi)黑社會性質組織與境外黑社會組織相比往往只是一種初級或中級的狀態(tài)，后者有時也會成為前者的學習“榜樣”或依賴對象。因此，有些境外黑社會組織也主動尋求境內(nèi)黑社會性質組織加入本組織或境內(nèi)黑社會性質組織的主要成員加入境外黑社會組織，或者兩個組織進行一定的合作。這也在一定程度上加快了我國黑社會性質組織的國際化趨勢。

黑社會性質組織的國際化趨勢既加快了黑社會性質組織往黑社會組織發(fā)展的步伐，也加重了這一組織的社會危害性。因此，我們在打擊本土黑社會性質組織時，也要特別關注境外黑社會組織對我國黑社會性質組織的影響，并加重對境外黑社會組織的打擊力度。

三、我國刑法應對黑社會性質犯罪變化的對策

根據(jù)前文分析的黑社會性質犯罪組織發(fā)展變化，我們必須重新審視我國的刑法條文。面對不斷發(fā)展的黑社會性質犯罪組織，我國刑法的規(guī)定似乎不能完全跟上其步伐，不能有效地達到預防、打擊此類犯罪的目的。筆者認為，我國目前刑法的規(guī)定至少應在以下幾個方面加以修訂與完善:

(一)要強化對高級別黑社會性質組織的懲罰力度

由于我國黑社會性質犯罪組織產(chǎn)生與發(fā)展的時間不長，絕大多數(shù)黑社會性質犯罪組織都不具有典型的黑社會組織的特征，特別是在1997 年《刑法》修訂之前，難以找到公認的典型的黑社會組織。由此，1997 年的《刑法》主要使用了“黑社會性質組織”而不使用“黑社會組織”這一概念，并進一步規(guī)定了比國外一些國家相對較輕的刑罰來處罰我國的黑社會性質組織的犯罪行為。如意大利在1992 年的法令中就規(guī)定，黑手黨人一經(jīng)判刑，若無法說明所獲金錢、物品、資產(chǎn)之來源，或其對其財產(chǎn)之支配，顯然與其個人合法收入不成比例的，應予以沒收。①蘇南恒.防制黑道之利器——罪犯財產(chǎn)沒收分享制度簡介［J］.(臺)法務通訊，第1796 期.轉引自楊森.我國黑社會性質組織犯罪研究［D］.合肥:安徽大學，2005:26.同樣，美國在1970 年通過的《有組織犯罪控制法》中也規(guī)定了沒收刑，還規(guī)定了高達20 年的監(jiān)禁甚至終身監(jiān)禁，以及數(shù)額驚人的罰金。②楊森.我國黑社會性質組織犯罪研究［D］.合肥:安徽大學，2005:26.而我國在《刑法修正案八》通過之前有關此類犯罪的最高刑期才10年，并且也未規(guī)定刑罰或沒收財產(chǎn)，這說明了我國1997 年的《刑法》對此類犯罪社會危害的嚴重性認識還不夠充分。而《刑法修正案八》提高了此類犯罪的刑罰，并且也增加了財產(chǎn)刑，顯然這一修正符合反黑的立法趨勢，但這次修正力度還不夠大，因為對入境發(fā)展黑社會組織罪以及包庇、縱容黑社會性質組織罪都未增加財產(chǎn)型，而對組織、領導黑社會性質組織罪的最高刑也只是7 年以上有期徒刑。

隨著近些年來我國黑社會性質犯罪的發(fā)展，不少黑社會性質犯罪組織不再屬于黑社會性質組織，而屬于典型的黑社會組織，原先的適用于黑社會性質組織的相關量刑對其已經(jīng)不相稱，不符合罪刑相適應的基本原則。

因此，針對我國黑社會性質犯罪的發(fā)展變化，有必要調(diào)整其刑罰幅度，或者增設與“黑社會性質組織”相并列的“黑社會組織”相關罪名，并相應設置高一檔次的法定刑幅度。另外，考慮到國際社會對黑社會組織的量刑有重刑化趨勢，也普遍適用財產(chǎn)刑，①楊森.我國黑社會性質組織犯罪研究［D］.合肥:安徽大學，2005:29－30.我們還應當對所有此類犯罪適用財產(chǎn)刑。

(二)要加重對黑社會性質組織“保護傘”的懲罰力度

我國《刑法》第二百九十四條第三款規(guī)定的“包庇、縱容黑社會性質組織罪”是典型的對“保護傘”進行懲罰的罪名，該罪與另外兩個黑社會性質犯罪的法定刑幅度基本相同。但是，要注意到“保護傘”在我國黑社會性質組織的發(fā)展過程中起到了相當重要的作用。如果不是我國存在大量的“保護傘”，一些黑社會性質組織也不敢那么猖狂，很多黑社會性質組織在其萌芽階段即可以被打擊或消滅，我國對黑社會性質組織“打早打小”的政策也就可以完全實現(xiàn)，典型黑社會組織在我國可能還未出現(xiàn)，前述“要強化對高級別黑社會性質組織的懲罰力度”的對策也就沒有意義了。從這一意義上講，“保護傘”是加重此類組織社會危害性的催化劑，也是促使黑社會性質組織向黑社會組織發(fā)展的動力，其社會危害性應該比黑社會性質組織本身還要嚴重。

事實上，不少存在黑社會組織的國家和地區(qū)也意識到“保護傘”對黑社會組織發(fā)展的重要意義，也清醒認識到“保護傘”的嚴重危害性，因此，對其處罰都相當嚴厲。如香港的《社團條例》第一章第二條明確規(guī)定，相關黑社會性質犯罪罪行由公務員作出，則有關刑罰在下限上加重三分之一。我國雖然在《司法解釋》中明確規(guī)定國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，但這僅僅是司法解釋，而不是法律規(guī)定。另外，這里的懲罰力度僅僅是“從重”而不是“加重”，其力度還不夠大。貝卡里亞早就說過:“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力?！保?4］既然“保護傘”在我國對黑社會性質犯罪的意義更大，那么我們對其刑事懲罰也應更重，《刑法》應提高其法定刑，或者規(guī)定國家機關工作人員涉及黑社會性質組織罪的，應加重處罰?！缎谭ㄐ拚赴恕穼υ撟镄塘P略有提高，但沒有增加財產(chǎn)刑，而且其法定最高刑反而比組織、領導黑社會性質組織罪低。

(三)加大對境外黑社會組織的懲罰力度

如前文所述，境外黑社會組織的活動往往成為我國黑社會性質犯罪組織的學習“榜樣”或依靠對象，因此，境外黑社會組織在我國的犯罪活動，不僅其本身具有相應的社會危害性，而且還額外起到推動我國黑社會性質犯罪發(fā)展的作用，由此其社會危害性更為明顯。

我國目前對境外黑社會組織的定罪僅限于“入境發(fā)展黑社會組織罪”，雖然在《司法解釋》中將“對黑社會組織成員進行內(nèi)部調(diào)整等行為”也視為“發(fā)展組織成員”，但總體上對境外黑社會組織在我國境內(nèi)犯罪的懲治還不夠嚴厲。遺憾的是，《刑法修正案八》對這一問題也并未予以修正。因此，筆者認為，《刑法》可增加規(guī)定境外黑社會組織的成員在境內(nèi)組織、領導、參加黑社會性質組織的，應從重或加重處罰。

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