趙化杰

（河南機電高等?？茖W校，河南 新鄉(xiāng) 453000）

這是一起缺席審判的判例，甲是原告，乙是缺席被告，以下案情均由甲單方向人民法院提供。甲乙原是朋友關系，2007年6月、7月甲向乙銀行賬戶分別匯款50000元和25000元，請乙托人幫忙辦理國內某一線城市人才居住證和孩子入學事情并向乙交付辦證所需的各種證件。當年7月乙移居國外。之后甲又通過更直接的關系辦理人才居住證，向乙索要自己的證件和費用。乙在國內的親屬按乙的囑咐聯(lián)系幫忙辦證的人，辦證人認為辦證需要較長的過程且已支付費用，可以退回證件但不能退費。乙的親屬便將證件和25000元退給甲。

2009年甲向某市人民法院起訴，由于乙移居國外，在國內沒有住所，人民法院通過公告的方式送達訴訟文書并于2010年1月缺席判決:“被告乙自本判決生效之日起10日內返還甲款項50000元。如被告乙不能在本判決指定的履行期限向原告甲履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第229條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息?！迸袥Q做出后，人民法院仍然通過公告送達判決書。經(jīng)過公告期，該判決發(fā)生法律效力。而這一切，被告乙完全不知情。

2012年6月某市人民法院接受做出缺席判決的某市人民法院的執(zhí)行委托，查封了乙在該市的一處房產，并在公告中限定履行判決時間，否則將對查封房產進行拍賣。乙至此才知道自己已于3年前被甲起訴，并被缺席判決。雖然認為該判決違反法定程序，剝奪本人的辯論權利且認定事實缺乏基本證據(jù)并向做出缺席判決的上一級人民法院申請再審。但是接受執(zhí)行委托的人民法院堅持執(zhí)行生效判決，并要求乙加倍支付2年多的債務利息。

該判例的審判程序是否違反法律規(guī)定、判決認定事實是否正確、乙申請再審結果如何不是本文關注的焦點。作者也認為判決的內容是審理該案件的法官依法做出的，執(zhí)行該案件的法官堅持執(zhí)行生效判決，并要求乙加倍支付2年多的債務利息也是符合法律規(guī)定的。但是案件的執(zhí)行結果對于被告乙來說顯然是不公平的。拋開審判程序是否違反法律規(guī)定、判決認定事實是否正確不論，要求乙加倍支付2年多的債務利息是在乙故意違反判決的履行義務的前提下所做出的懲罰性措施。該判例中，從甲向人民法院起訴到人民法院依法查封乙的房產的全部過程，乙對此是完全不知情的，更談不上故意違反判決的履行義務了，要求乙承擔加倍支付2年多的債務利息無疑是不公平的，也不符合權利與義務相一致的法律基本原則。

既然審判階段和執(zhí)行階段都符合法律規(guī)定，那么問題在哪呢?作者分析認為這是我國的法官缺乏自由裁量權所造成的。在我國的法制體系中，人民代表大會是國家權力機關，擁有立法權力，國務院作為最高行政機關有權制定行政法規(guī)，人民法院在司法審判中應當嚴格適用全國和省級人民代表大會制定的法律、地方性法規(guī)和國務院制定的行政法規(guī)，雖然最高人民法院有權制定司法解釋，可以彌補法律法規(guī)所存在的過時、籠統(tǒng)等問題，畢竟作用有限。而地方各級人民法院必須嚴格適用法律法規(guī)和司法解釋。但在司法審判活動中，各種新情況、新問題層出不窮，尤其在我國改革開放、實行社會主義市場經(jīng)濟過程中，立法嚴重滯后的情況下，法官嚴格適用法律從而導致明顯不公的結果就很有可能出現(xiàn)。

其實，法官嚴格適用法律從而導致不公自古以來在世界各個國家都有存在，這是立法的滯后性和立法不可窮盡一切情形所必然導致的結果。在英美法系的起源地英國，法官擁有“造法”的職能，自由裁量權當然是很大的。然而，法官通過“造法”所逐步形成的普通法要求嚴格遵循先例，這是司法的基本原則，法官在審判過程中必須按照在先的判例做出判決。普通法尤其強調令狀和訴訟形式，每一種令狀對應著一種或一類性質的糾紛和訴訟程序，作為權利受損害的原告必須申請一種令狀，按照相應的訴訟程序進行訴訟，在訴訟過程中一旦案件事實與令狀對應的事實性質不符，就可能得不到保護，面臨敗訴風險。如原告請求返還非替代物，如馬一匹或耕犁一張，他應該以“持有”為理由攻擊被告，并使用“返還動產令狀”。被告可能證明標的物已經(jīng)出賣或者已經(jīng)消失，因而就獲勝訴［1］。這對于原告是不公平的。為彌補普通法的不足，促進公平正義，法官就在審判過程中創(chuàng)設了一套平衡規(guī)則，這套規(guī)則其實是法官根據(jù)良心、本著公平正義的基本原則來維護受損害方的權益，確保實現(xiàn)案件公正。

在英美法系另一個代表國家美國，為實現(xiàn)社會公正，法官也擁有很大的自由裁量權，他們在審理案件過程中往往會根據(jù)實際案情和時代發(fā)展需要創(chuàng)造新的規(guī)則。美國最具特色的司法審查制度就是由歷史上著名的馬歇爾首席大法官創(chuàng)造的。20世紀60年代美國民主運動高漲時期，美國聯(lián)邦最高法院的大法官們適應時代發(fā)展要求，相繼做出幾起修正以往維持種族隔離政策先例的判例，大大促進了平權民主運動。

雖然近現(xiàn)代以來，英美法系國家議會制定法越來越多，但是解釋制定法的權力仍屬于法官，因此在審判活動中，法官仍能基于公平正義原則靈活適用制定法［2］。由于對理性無所不能而形成的哲學觀念以及法官在歷史進程中所起作用的不同，西歐大陸形成了不同于英國的大陸法系。在大陸法系國家中，嚴格區(qū)分立法、司法職能，立法以及解釋法律的職能屬于議會，法官在審判活動中必須嚴格適用法律。但立法的滯后性和不能窮盡一切的特性始終存在，限制法官自由裁量權的行使是無法達到社會公平和諧的。因此大陸法系發(fā)展過程中，法官也擁有了越來越大的自由裁量權。

中國的立法、司法職能的設置接近于大陸法系，除最高人民法院擁有司法解釋權外，各級人民法院的法官在審判活動中應嚴格適用法律。正如前文所述，法官機械適用法律是無法適應紛繁復雜的社會情形的，無法促進公平正義、實現(xiàn)社會和諧的。法官擁有一定的自由裁量權是司法職能的應有之義。當然法官擁有一定的自由裁量權完全不同于法官無原則地濫用法律，其前提是法官應本著良心，基于公平正義的基本原則，這要求法官具有很高的法學理論素養(yǎng)和審判職業(yè)道德。

［1］［美］阿瑟·庫恩.英美法原理［M］.陳朝壁.譯北京:法律出版社，2002.

［2］趙化杰.大陸法系與英美法系的比較［J］.河南機電高等?？茖W校學報，2010，18(6).