梁娜娜

（鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院 法學(xué)院，河南 鄭州 451100）

反壟斷法實(shí)施制度探討

梁娜娜

（鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院 法學(xué)院，河南 鄭州 451100）

反壟斷法實(shí)施包括公共實(shí)施和私人實(shí)施兩種，兩種實(shí)施制度各具優(yōu)勢，二者協(xié)調(diào)發(fā)展是保證反壟斷法目的實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。我國反壟斷法對公共實(shí)施作了較詳細(xì)的規(guī)定，涉及私人實(shí)施的內(nèi)容較少，本文通過闡述公共實(shí)施與私人實(shí)施之間的關(guān)系，探討完善我國反壟斷法實(shí)施機(jī)制的路徑，以期對反壟斷法目的的實(shí)現(xiàn)有所裨益。

反壟斷法；公共實(shí)施；私人實(shí)施

反壟斷法一直被視為“經(jīng)濟(jì)憲法”，是市場經(jīng)濟(jì)中維護(hù)自由、充分競爭的基石。經(jīng)過十多年的醞釀，我國的《反壟斷法》從2008年8月1日開始實(shí)施。然而，徒法不足以自行，反壟斷法的制定只是構(gòu)建反壟斷制度的起點(diǎn)，反壟斷法目的的實(shí)現(xiàn)不但依賴于法律規(guī)則的完善，還需要有效的實(shí)施機(jī)制。目前，反壟斷法的實(shí)施包括公共實(shí)施和私人實(shí)施兩種，公共實(shí)施是指動用公共資源，由法律授權(quán)的公共機(jī)構(gòu)對違法行為進(jìn)行查處。私人實(shí)施有廣義和狹義之分，廣義的私人實(shí)施是指私人依據(jù)反壟斷法律規(guī)范開展的監(jiān)督、追訴、裁判和制裁違法行為的活動。狹義的私人實(shí)施是指受壟斷行為損害的自然人、法人或其他組織，向法院提起訴訟，要求違法行為人承擔(dān)賠償責(zé)任，也稱私人訴訟。本文所說的私人實(shí)施是指狹義上的私人實(shí)施。我國的《反壟斷法》確立了公共實(shí)施和私人實(shí)施相結(jié)合的體制，但是對于私人的反壟斷訴權(quán)的規(guī)定卻非常模糊?；诜磯艛喾ǖ膶I(yè)性和公法性，公共實(shí)施必然是反壟斷法實(shí)施中的主要力量，但私人實(shí)施在很多方面可以彌補(bǔ)公共實(shí)施的不足，只有公共實(shí)施和私人實(shí)施的協(xié)調(diào)運(yùn)行，反壟斷法才能從應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實(shí)然狀態(tài)，達(dá)到法律所追求的目標(biāo)。

一、反壟斷法的有效實(shí)施需要公共機(jī)構(gòu)和私人的共同推進(jìn)

從世界各國反壟斷法的發(fā)展來看，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所開展的公共實(shí)施一直是反壟斷法實(shí)施的主線。公共機(jī)構(gòu)為什么在反壟斷法的實(shí)施中占據(jù)重要位置，其原因主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，反壟斷法的實(shí)施具有很強(qiáng)的專業(yè)性和不確定性。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法的過程中，對壟斷行為的認(rèn)定會隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)政策的改變而改變。對于某一壟斷行為，在進(jìn)行調(diào)查和判斷時(shí)，不僅會涉及到法律知識，還會涉及到很多經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識，這些由私人來實(shí)施會遇到很多障礙，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員來完成是一種理性的選擇。

其次，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所采取的行政制裁和刑事制裁對現(xiàn)實(shí)或潛在的違法者有很強(qiáng)的威懾力。“威懾是反壟斷法最優(yōu)先甚或可能是唯一的目標(biāo)，”是反壟斷法實(shí)施所追求的最重要的效果。公法上的責(zé)任——行政或刑事責(zé)任在反壟斷法實(shí)施過程中有很強(qiáng)的威懾效用。行政責(zé)任“不需由當(dāng)事人申請，而由有關(guān)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動適用，故具有直接性和及時(shí)性，這對維護(hù)和及時(shí)恢復(fù)被非法壟斷行為破壞了的市場秩序是非常有效的?！倍淌仑?zé)任包括罰金刑和人身自由刑，具有更強(qiáng)的威懾力?，F(xiàn)在很多國家也在不斷強(qiáng)化行政和刑事責(zé)任的威懾力，例如，美國《謝爾曼法》制定時(shí)，其第一條和第二條規(guī)定，違反《謝爾曼法》構(gòu)成輕罪，可以處最高額為5000美元的罰金，一年以下的監(jiān)禁或二者并處。歷經(jīng)1955年、1974年、1990年和2004年的修訂后，對公司違法者的罰金增加到一億美元，個(gè)人刑事罰金提高到一百萬美元，而最高監(jiān)禁也從三年增加到十年。

同時(shí)，我們也應(yīng)注意到法律的實(shí)施不僅需要國家機(jī)關(guān)的參與，還依賴于社會大眾的參與。反壟斷法實(shí)施需要反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)和私人的共同參與。反壟斷法的私人實(shí)施起源于美國，該制度已得到很多國家的效仿。私人實(shí)施之所以能夠得到這樣的發(fā)展，與其自身所具有的優(yōu)越性是分不開的。

首先，私人實(shí)施不受公共財(cái)政預(yù)算的約束。法的執(zhí)行本身就有成本，反壟斷法也不例外。壟斷行為相較于其他經(jīng)濟(jì)違法行為最大的不同是壟斷行為具有規(guī)模大、金額大、影響大的特點(diǎn)。公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)受財(cái)政預(yù)算的約束不可能對所有的違法壟斷行為進(jìn)行調(diào)查處理，而只能集中有限的資源去處理那些典型的、影響廣泛的壟斷案件，這樣就會造成執(zhí)行缺口。而在公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)之外，還存在著很多受壟斷行為影響的私人主體，他們的利益受到侵害，因而有較強(qiáng)的動力提起訴訟來保護(hù)其合法利益?！巴ㄟ^授權(quán)成百上千的單個(gè)公民和利益團(tuán)體作為司法部長來行動，可以極大地增加社會資源對法律執(zhí)行的投資，并因此彌補(bǔ)政府執(zhí)行的努力?！?/p>

其次，私人實(shí)施對受害人具有補(bǔ)償作用。法諺云：“無救濟(jì)，無權(quán)利”。在反壟斷法實(shí)施的過程中，壟斷行為不僅會破壞正常的市場秩序，還會侵害競爭者和消費(fèi)者的利益。如果沒有一定的機(jī)制使受害者的損失得到補(bǔ)償，那法律的價(jià)值就無法彰顯。反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過行使國家行政權(quán)力，對各種壟斷行為調(diào)查和處理以維持良好的市場競爭秩序，但是，其很難對因壟斷行為遭受損失的市場個(gè)體直接進(jìn)行救濟(jì)。私人實(shí)施的確立及其行使，可以使權(quán)利受到侵害的公民通過司法途徑得到利益上的補(bǔ)償，從而實(shí)現(xiàn)了直接正義。

二、公共實(shí)施與私人實(shí)施的關(guān)系

目前，很多國家都采取公共實(shí)施和私人實(shí)施并行的二元實(shí)施模式。公共實(shí)施和私人實(shí)施雖同在反壟斷法的制度內(nèi)運(yùn)作，但二者在實(shí)施理念上存在差異，公共實(shí)施以維護(hù)公共利益為目標(biāo)，而私人實(shí)施的目的是為了彌補(bǔ)自身損失。如何對二者進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)、整合，是完善反壟斷法實(shí)施機(jī)制必須面對的問題。本文擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)行簡要分析。

1．私人實(shí)施和公共實(shí)施該如何分工

公共實(shí)施和私人實(shí)施在反壟斷法的不同領(lǐng)域各有優(yōu)勢?！叭绻麧撛诘幕蛘攥F(xiàn)實(shí)的受害者或第三人能夠輕易地確定對誰適用法律的話，由這些人主動地實(shí)施法律要比國家在實(shí)施法律方面興師動眾更好。那些擁有信息的人可能經(jīng)常具有提起訴訟的動力，因?yàn)樗麄兿Ｍ诮?jīng)濟(jì)上得益（通過獲取損害賠償金或在市場上削弱競爭者），也為了避免承受進(jìn)一步的損害，或者從受害的感覺中走出來。但是對受到報(bào)復(fù)的擔(dān)心，也會阻止私人采取訴訟行動。在另一方面，如果法律的實(shí)施要花費(fèi)精力和金錢去收集必要的信息，那么發(fā)動公共實(shí)施就是必要的。在某種程度上公共部門有一個(gè)長處，它們能夠具備比私人方面更有效的收集信息的手段。

從這個(gè)角度出發(fā)，在領(lǐng)域分工上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)集中關(guān)注有著特別重要政治、經(jīng)濟(jì)或法律價(jià)值的案件，而那些對市場參與者有著顯而易見的經(jīng)濟(jì)影響并且很容易調(diào)查的案件，可以通過私人訴訟的方式來實(shí)施。有的國家明確規(guī)定了公共實(shí)施和私人實(shí)施的分配標(biāo)準(zhǔn)。如歐盟委員會在考慮是否發(fā)動公共實(shí)施時(shí)，會以“共同體利益”為標(biāo)準(zhǔn)，集中關(guān)注對共同體有著特別重要政治、經(jīng)濟(jì)、法律價(jià)值的案件。如果案件缺少這些特征，控告者應(yīng)該在成員國法院提起私人訴訟。還有一些國家，如美國、澳大利亞和新西蘭，雖沒有做出明確規(guī)定，但在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，公共實(shí)施越來越集中于核心卡特爾行為，包括固定價(jià)格、串通投標(biāo)、產(chǎn)量限制協(xié)議和橫向市場分割行為。而私人實(shí)施則主要針對搭售、排他交易、拒絕交易等壟斷行為。

2．私人實(shí)施和公共實(shí)施的沖突該如何協(xié)調(diào)

私人實(shí)施與公共實(shí)施并不是并行無交叉的制度安排，二者雖同在反壟斷法的制度框架內(nèi)運(yùn)作，而兩者在實(shí)施動機(jī)和程序方面存在諸多差異，因此二者的沖突再所難免。其中最為突出的表現(xiàn)就是私人實(shí)施與公共實(shí)施中“寬恕制度”的沖突?！皩捤≈贫取笔侵浮皡⑴c卡特爾的公司和個(gè)人如果主動向反壟斷主管機(jī)關(guān)揭發(fā)卡特爾，或者在反壟斷主管機(jī)關(guān)調(diào)查過程中進(jìn)行合作并提供有關(guān)證據(jù)資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的處理”。該制度在壟斷行為的發(fā)現(xiàn)和調(diào)查中發(fā)揮了非常重要的作用。

雖然寬恕制度可以免除違法壟斷者的行政和刑事責(zé)任，卻不能控制私人受害者提起損害賠償訴訟，很多國家的反壟斷法中規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對非法壟斷的事實(shí)認(rèn)定和處理結(jié)果在私人訴訟中有法律約束力，違法者在向執(zhí)法機(jī)構(gòu)“自首”后，減輕了私人實(shí)施反壟斷法的難度，因此違法者可能面臨大量的賠償請求。在這種情況下，很多壟斷行為的違法者會憚于在私人訴訟中會面臨的巨額賠償，不會主動向反壟斷主管機(jī)關(guān)揭發(fā)卡特爾，寬恕制度的實(shí)施效果將會大打折扣。

針對這樣的沖突，不同國家也采取了不同的對策。美國一方面提高行政責(zé)任和刑事責(zé)任的威懾力，使得寬恕制度更具有吸引力。另一方面，在2004年修改的《反托拉斯刑罰提高暨改革法》中，對受豁免主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任進(jìn)行限制?！犊巳R頓法》第15條規(guī)定：“因違反反托拉斯法受到損害的任何個(gè)人和企業(yè)可以提起3倍損害賠償之訴?！边@是為了鼓勵(lì)私人實(shí)施而建立的三倍賠償制度。修改后的《反托拉斯刑罰提高暨改革法》免除了被特赦公司所應(yīng)承擔(dān)的三倍賠償責(zé)任，規(guī)定原告只能向壟斷行為的實(shí)施者請求實(shí)際損害賠償。歐盟己經(jīng)取消了傳統(tǒng)的要求豁免申請者提供詳細(xì)書面資料的做法。為了鼓勵(lì)豁免申請者提供情報(bào)，委員會授權(quán)申請人可以口頭提出申請和詳細(xì)陳述案件事實(shí)。由于口頭申請沒有留下任何書面材料，私人也就無法獲得相關(guān)資料，這樣也就維持了特赦計(jì)劃申請者和競爭主管機(jī)構(gòu)之間的合作關(guān)系。

3．私人實(shí)施和公共實(shí)施可以開展怎樣的合作

私人實(shí)施與公共實(shí)施在很多時(shí)候是獨(dú)立進(jìn)行的，在很多情況下，二者可以進(jìn)行合作。合作的方式有很多種，比如私人可以在公共實(shí)施后開展后繼執(zhí)行。后繼執(zhí)行指的是在私人向法院提起訴訟的過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷案件的事實(shí)認(rèn)定和處理結(jié)果可以作為私人訴訟的證據(jù)。私人在對壟斷行為進(jìn)行調(diào)查和取證的過程中往往步履維艱，私人當(dāng)事人借助于政府先前的訴訟結(jié)果和調(diào)查處理決定，可以大大減輕自己的舉證責(zé)任，節(jié)約了訴訟時(shí)間和資源。另一方面，這樣的制度設(shè)計(jì)也極大地便利了法院審理案件，減輕了法院的負(fù)擔(dān)，并且避免了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查結(jié)果與法院審理結(jié)果相互沖突和矛盾。很多國家的反壟斷法中都對這樣的合作機(jī)制進(jìn)行確定。如美國《克萊頓法》第5條（a）款規(guī)定，在美國政府根據(jù)反托拉斯法提起的民事、刑事訴訟中，如果法院已經(jīng)做出了被告違反反托拉斯法的判決，這些判決可在私人根據(jù)同一法律對同一被告提起損害賠償請求的訴訟中充當(dāng)指控被告的初步證據(jù)。

三、我國反壟斷法的實(shí)施機(jī)制和完善建議

根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，我國反壟斷法的實(shí)施機(jī)制是以公共實(shí)施為主線?！斗磯艛喾ā返诹隆皩ι嫦訅艛嘈袨榈恼{(diào)查”以專章的形式，對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查職權(quán)、調(diào)查程序等做出規(guī)定。對于私人實(shí)施，僅在《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@樣的制度設(shè)計(jì)，顯然有些失衡，不僅使私人實(shí)施面臨很多困難，也不利于我國反壟斷法私人實(shí)施與公共實(shí)施的協(xié)調(diào)發(fā)展。

1．發(fā)布指南，對公共實(shí)施和私人實(shí)施的適用領(lǐng)域做出指導(dǎo)

從之前的分析可知，對于反壟斷法的實(shí)施而言，當(dāng)執(zhí)行可獲得的收入大于執(zhí)行成本時(shí)，該案件由私人來執(zhí)行是有價(jià)值的，當(dāng)執(zhí)行成本大于違法行為人的罰款和賠償額時(shí)，這類案件由公共機(jī)構(gòu)來執(zhí)行是及其必要的。我們國家的公共實(shí)施和私人實(shí)施都處于起步階段，可以借鑒歐盟的做法，通過發(fā)布指南的方式聲明公共實(shí)施應(yīng)集中于對競爭有重大影響的案件，對市場參與者有著顯而易見的經(jīng)濟(jì)影響并且很容易調(diào)查的案件可以通過私人訴訟的方式來實(shí)施。

2．限制賠償責(zé)任，緩解私人實(shí)施與公共實(shí)施的沖突

如前所述，私人實(shí)施會和公共實(shí)施中的“寬恕制度”相沖突。我國反壟斷法第四十六條第二款也規(guī)定了“寬恕制度”：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。”從這條中可以看出，對經(jīng)營者可以減輕或者免除的處罰，也僅僅是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力范圍內(nèi)的行政處罰。違法者主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況后，可能還要面對隨之而來的民事賠償要求。這同樣會使寬恕制度的效果大打折扣。為了避免這種情況，我國在完善反壟斷法實(shí)施機(jī)制的過程中，可以規(guī)定，主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告的經(jīng)營者可以承擔(dān)部分賠償責(zé)任，由達(dá)成壟斷協(xié)議的其他各方對受害者未受賠償?shù)牟糠纸o予賠償。

3．構(gòu)建公共實(shí)施與私人實(shí)施的合作機(jī)制

反壟斷法私人實(shí)施所面臨的較大難題就是調(diào)查取證，如果有反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對壟斷行為的認(rèn)定作為初步證據(jù)，私人實(shí)施的難題就得到了基本解決。即使在美國這樣的好訴的國家，在1946年至1963年期間發(fā)生的1456件反托拉斯案件中，有2/3是基于先前美國司法部成功的反托拉斯指控而后繼提出的。在我國私人訴訟的實(shí)施過程中，必然也會面對同樣的問題，因此，建議我國借鑒美國的做法，確立反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定具有初步證據(jù)的效力，并在法院審理反壟斷案件的過程中有約束力。

[1] 王先林. WTO競爭政策與中國反壟斷立法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[2] 丁鳳楚. 論合法壟斷——反壟斷法的適用例外制度研究[J]. 青海社會科學(xué)，2000，6.

[3] 時(shí)建中. 反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[4] 王健. 反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制[M]. 北京：法律出版社，2008.

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2012-03-16