劉鐘琴

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

近年來，隨著改革開放的深入和民主法治進(jìn)程的加快，我國的法學(xué)理論發(fā)展迅速，各個(gè)法學(xué)部門的理論研究得到了學(xué)者和法律工作者的高度重視。但遺憾的是，在公證制度這一領(lǐng)域，學(xué)者投入的精力似乎并不多，法學(xué)界對(duì)于公證理論的研究至今未給予足夠的熱情和重視。雖然近年來由于部分學(xué)者和期刊報(bào)紙的積極推動(dòng)，這種情況已有所好轉(zhuǎn)，但公證研究方面的優(yōu)秀文章還是少之又少。實(shí)踐中公證員和公證處又大多注重具體實(shí)務(wù)，輕視理論研究。我們應(yīng)當(dāng)看到，公證制度作為我國司法制度中的一個(gè)重要組成部分，在預(yù)防糾紛、減少訴訟、促進(jìn)世界各國的交流與合作方面發(fā)揮了積極的作用。而現(xiàn)行公證理論研究的滯后與單薄已大大制約了我國公證制度的改革發(fā)展，也越來越不適應(yīng)現(xiàn)行社會(huì)發(fā)展對(duì)公證的需求了。公證行業(yè)缺乏自己的理論系統(tǒng)，這就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)的從業(yè)人員缺乏凝聚力和向心力，同時(shí)也會(huì)制約公證業(yè)務(wù)的拓展和深化創(chuàng)新，影響公證的宣傳效果。所以理論上的成熟、完備對(duì)于公證行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展和適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)改革需要有著非常重大的意義。而在公證理論的研究中，關(guān)于公證的性質(zhì)這個(gè)公證領(lǐng)域最基本的問題是學(xué)者們爭論不休的話題，相關(guān)的有價(jià)值的文章更是鳳毛麟角，直到2005年8月出臺(tái)的《公證法》，對(duì)于公證的性質(zhì)都沒有一個(gè)明確的界定，《公證法》對(duì)這個(gè)問題予以了回避，只在第二條中規(guī)定:“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。”

一、研究公證性質(zhì)的重要性

事物的性質(zhì)是指事物本身所具有的與其他事物不同的特征。公證的性質(zhì)就是指公證的根本屬性，即區(qū)別于其他司法制度的本質(zhì)特征。公證性質(zhì)是確立公證機(jī)關(guān)職權(quán)的基礎(chǔ)，也是探討公證適用法律事實(shí)范圍的前提。另外公證的性質(zhì)決定公證的職能。因此研究公證的性質(zhì)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

二、目前學(xué)界研究公證性質(zhì)的三種角度

縱觀目前學(xué)界關(guān)于公證性質(zhì)的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們主要是從公證的性質(zhì)、公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、公證權(quán)的性質(zhì)這三個(gè)方面來研究公證的性質(zhì)。

(一)直接討論公證的性質(zhì)

1.行政行為說。

這種學(xué)說認(rèn)為公證是行政機(jī)關(guān)確認(rèn)的一種行政行為，其主要依據(jù)就是1982年4月13日頒布、已于2008年1月15日失效的《公證暫行條例》，其中在第三章“公證處的組織和領(lǐng)導(dǎo)”當(dāng)中規(guī)定:“第五條:直轄市、縣(自治縣，下同)、市設(shè)立公證處。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，市轄區(qū)也可設(shè)立公證處”;“第六條:公證處受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)”;第七條第三款規(guī)定:“主任、副主任、公證員、助理公證員分別由直轄市、縣、市人民政府依照干部管理的有關(guān)規(guī)定任免。”從中我們可以看出，以前的公證機(jī)構(gòu)是按行政區(qū)劃設(shè)立的，公證工作人員屬于國家公務(wù)員。

在《公證法》出臺(tái)前，公證行為是行政行為幾乎是行政法學(xué)界的通說，在司法實(shí)踐中因公證行為產(chǎn)生的糾紛也多由行政庭受理。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證行為是“通過國家公證機(jī)關(guān)來確認(rèn)并宣告相對(duì)人的法律地位或權(quán)利義務(wù)是否存在的活動(dòng)，是行政確認(rèn)的重要內(nèi)容之一”。［1］持這種觀點(diǎn)的理由一般為:首先，從行政權(quán)能上看，公證機(jī)構(gòu)是法規(guī)授權(quán)行使證明職權(quán)的組織，雖然現(xiàn)在不再是行政主體，但是公證機(jī)構(gòu)擁有法律授予的國家證明權(quán)，而國家證明權(quán)是一種行政權(quán)。 公證機(jī)構(gòu)依行政權(quán)作出的行為理應(yīng)是行政行為。其次，從特征與效果看，公證應(yīng)是特定的人申請(qǐng)，針對(duì)特定的事，由公證機(jī)構(gòu)單方作出的行為，并間接地對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生行政法律效果，這與行政行為具有相似性。另外，經(jīng)過公證的法律行為、有法律意義的事實(shí)和文件是具有高度的真實(shí)性與合法性，非經(jīng)嚴(yán)格的法律程序難以推翻，而經(jīng)過公證過的債務(wù)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，這些都同于行政行為的確定性、執(zhí)行性和不可隨意變更性。

在我國未實(shí)行公證制度改革之前，公證行為是行政行為的說法并不存在異議，而且從法律實(shí)踐上看，各級(jí)法院也是把公證案件作為行政案件來處理。但是在公證改革以后，公證行為性質(zhì)己經(jīng)發(fā)生了很大的變化，如果現(xiàn)在仍把它認(rèn)為是行政行為，體現(xiàn)行政行為的強(qiáng)制性和國家支配性，那么一方面與我國現(xiàn)實(shí)的公證法律制度不符，另外一方面也不利于充分發(fā)揮公證活動(dòng)在市場經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)有的作用。

反對(duì)者則認(rèn)為行政主體行使行政職權(quán)，履行行政職責(zé)的行為，既是一種執(zhí)行法律的行為，也是一種管理社會(huì)的行為。而公證的主要任務(wù)是“應(yīng)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，對(duì)沒有爭議的法律行為、法律事實(shí)和具有法律意義的文書，依照法定程序?qū)彶榇_定后，對(duì)其真實(shí)性和合法性作出書面證明”。［3］顯然，公證行為不具有行政管理的職能，其目的不在于對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，而在于為社會(huì)提供一種“服務(wù)”，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和利益，預(yù)防糾紛，減少訴訟，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。公證行為與行政職能根本不同，不應(yīng)該把它列為行政的范疇。

2.司法行為說。

主張公證行為是司法行為的學(xué)者認(rèn)為，公證制度是國家設(shè)立的一種預(yù)防性司法制度，是通過對(duì)非爭議、非訴訟的既存事項(xiàng)，依法進(jìn)行真實(shí)性、合法性的判斷性證明，從而達(dá)到預(yù)防糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。［4］持這種觀點(diǎn)的理論從“大司法”的角度，認(rèn)為“公證、調(diào)解、仲裁、訴訟、執(zhí)行”是一個(gè)完整、系統(tǒng)的體系，公證是司法行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，認(rèn)為公證是一項(xiàng)程序性法律制度。另外，對(duì)這種學(xué)說贊同者認(rèn)為公證業(yè)務(wù)大多涉及民商事方面的權(quán)利，公證書能夠得到使用并具有法律效力，是國家在運(yùn)用自己的強(qiáng)大權(quán)力使之有效的，所以其應(yīng)與仲裁和訴訟是一體的。公證是一種純粹的司法行為。

反對(duì)者則認(rèn)為公證制度與調(diào)解、仲裁、審判制度有著本質(zhì)的區(qū)別。目前，我國司法制度包括偵查制度、檢察制度、審判制度、司法行政管理制度。司法行政管理制度又包括監(jiān)獄管理制度、勞動(dòng)改造制度、勞動(dòng)教養(yǎng)制度、人民調(diào)解制度、仲裁制度、律師制度、公證制度等?？梢姽C制度只是我國司法制度中的一個(gè)環(huán)節(jié)，公證機(jī)關(guān)的職權(quán)應(yīng)與調(diào)解、仲裁和審判組織嚴(yán)格區(qū)別開來，公證的作用在于預(yù)防糾紛于發(fā)生之前，或糾紛結(jié)束達(dá)成和解之后，以防止新的矛盾糾紛。而調(diào)解、仲裁、審判的作用則是在糾紛過程中。它們從不同的角度在不同階段分別完成各自的法律任務(wù)，形成一套完整的司法體系，不可或缺，也不可替代。［5］與調(diào)解、仲裁不同，更有別于訴訟，它們之間是有差異的。

公證行為與司法行為差別是明顯的。其一，任務(wù)不同。公證證明行為是在民事糾紛發(fā)生前，通過對(duì)法律行為、有法律意義的文書和法律事實(shí)確認(rèn)真實(shí)性、合法性的活動(dòng)，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益，起到預(yù)防糾紛，減少訴訟的作用。而司法行為是在當(dāng)事人發(fā)生民事權(quán)益爭議以后，通過對(duì)案件的審理，正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，以確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。其二，方式不同。公證行為與司法行為所依據(jù)的法律程序是不相同的。公證機(jī)關(guān)的證明活動(dòng)，是按照法律規(guī)定的公證特有的程序進(jìn)行。而司法行為則是按照民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟程序進(jìn)行。其三，效力不同。公證機(jī)關(guān)的證明活動(dòng)，只是對(duì)沒有發(fā)生爭議的民事法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性予以確認(rèn)，賦予其法律上的證明力，而不能變更或消滅某種法律關(guān)系。而司法行為是對(duì)當(dāng)事人爭議的民事法律關(guān)系予以確認(rèn)或變更，做出終局裁判，以達(dá)到解決糾紛目的，并以國家強(qiáng)制力保證裁判的實(shí)施。

3.國家證明行為說。

經(jīng)過公證的債權(quán)文書具有同法院裁判同樣的執(zhí)行力，是國家證明權(quán)的體現(xiàn)。公證的效力得到了國家權(quán)力的認(rèn)可，無須經(jīng)過審判機(jī)關(guān)的再認(rèn)可，即具有證明力和執(zhí)行力。［4］475這種基于公證權(quán)是國家證明權(quán)從而得出公證權(quán)是公權(quán)的觀點(diǎn)在當(dāng)前的公證法學(xué)領(lǐng)域占據(jù)了相當(dāng)重的地位。提出國家證明權(quán)，在否定公證行為是行政行為或司法行為方面起到了一定的作用，但是“國家證明”這個(gè)概念并沒有被嚴(yán)格地界定過，無論是在行政行為中還是在司法行為中都存在國家證明，因此，并沒有解決公證證明與其他兩類學(xué)說的區(qū)別，因此構(gòu)筑在“國家證明權(quán)”上的公證行為的性質(zhì)并沒有因提出國家證明權(quán)這個(gè)概念而加以厘清，反而在一定程度上造成了對(duì)公證行為性質(zhì)的曲解，如持國家證明權(quán)是國家權(quán)力觀點(diǎn)的人認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)是在國家授權(quán)的情形下作出公證行為的，是對(duì)國家權(quán)力的運(yùn)用，公證行為理應(yīng)是公權(quán)行為。但是純粹地認(rèn)為公證行為是公權(quán)行為的觀點(diǎn)難以解釋我國目前《公證法》實(shí)施后把公證機(jī)構(gòu)定位為類似于法人的組織，有自己的名稱、場所、開展業(yè)務(wù)必需的資金;公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

贊同者認(rèn)為公證就是一種國家證明的活動(dòng)，其內(nèi)容是證明客體的真實(shí)性、合法性，目的是通過對(duì)現(xiàn)存客觀現(xiàn)象的真實(shí)性、合法性的證明來預(yù)防糾紛、減少糾紛。這就是公證制度區(qū)別于調(diào)解、仲裁、審判制度的本質(zhì)特征。這一特征決定了公證制度只能是對(duì)現(xiàn)存的權(quán)利義務(wù)的認(rèn)證，而不能設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不能變更和終止現(xiàn)存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此公證機(jī)關(guān)的職能只能是行使證明權(quán)，不能任意擴(kuò)大。［5］由于有國家的強(qiáng)力支撐，其信用才強(qiáng)。其最有力的依據(jù)就是1982年的《公證暫行條例》。如前所述，反對(duì)者認(rèn)為國家證明本身就是個(gè)概念不明確的定義。何謂國家證明?它與行政、司法又是什么關(guān)系?這在理論上往往很難理清。

(二)以公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)為切入點(diǎn)來研究公證的性質(zhì)

我國的公證機(jī)構(gòu)主要是指專門從事證明活動(dòng)的公證處。對(duì)于我國公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，在法律上并無定論?！豆C暫行條例》第3條規(guī)定，公證處是國家公證機(jī)關(guān)。中共十四屆三中全會(huì)《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》中指出，公證機(jī)構(gòu)是具有證明、服務(wù)、溝通、監(jiān)督職能的市場中介組織。現(xiàn)行《公證法》第6條規(guī)定:“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立的，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)?！憋@然，《公證法》有意回避了公證機(jī)構(gòu)屬于國家公證機(jī)關(guān)還是法律服務(wù)中介機(jī)構(gòu)這一爭議，未對(duì)公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作出規(guī)定。這反映了立法者對(duì)公證改革方向的把握還不明晰，在客觀上勢(shì)必造成社會(huì)各界對(duì)公證體制認(rèn)識(shí)的混亂，影響公證的社會(huì)公信力，將給公證改革帶來不利的影響。［6］

可見我國的公證機(jī)構(gòu)改革目前仍處于摸索階段，其性質(zhì)尚難以明確定性。［7］

目前學(xué)界對(duì)公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)主要有以下幾種觀點(diǎn):

1.公證行為既然是一種司法證明活動(dòng)，那么公證機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)。

1982年4月13日，國務(wù)院頒布了《公證暫行條例》，以行政法規(guī)的形式對(duì)我國公證機(jī)關(guān)的性質(zhì)、機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理體制作出了規(guī)定。《公證暫行條例》第5條規(guī)定，直轄市、縣(自治縣)、市設(shè)立公證處。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，市轄區(qū)也可設(shè)立公證處。公證處的設(shè)立是按行政體制設(shè)立的。此時(shí)的公證處儼然就是國家公證機(jī)關(guān)，全國各地的公證機(jī)構(gòu)基本上屬于單一的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。

2.公證機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)有著本質(zhì)的區(qū)別，其只是一種司法行政機(jī)關(guān)。

3.公證機(jī)構(gòu)是一種市場中介組織。

在2005年頒布《公證法》時(shí)，大部分立法委員傾向于將公證機(jī)構(gòu)定位于中介組織，將公證人定位于與律師一樣的自由職業(yè)者?？墒亲罱K大部分立法委員未形成一致意見，所以《公證法》對(duì)該問題予以了回避。從上述第6條的規(guī)定當(dāng)中可以看出來，立法對(duì)公證機(jī)構(gòu)性質(zhì)的界定是模棱兩可的。

1992年，在十四屆三中全會(huì)的背景下，我國司法部召開了一個(gè)會(huì)議，其精神是欲將公證機(jī)構(gòu)定位為一種市場中介組織;到1999年，在十五屆四中全會(huì)上，司法部重申了1992年會(huì)議的觀點(diǎn)，并最終確定了下來。

當(dāng)然，對(duì)這種觀點(diǎn)持反對(duì)意見者認(rèn)為，第一，我國的市場體制剛剛建立，如果把公證機(jī)構(gòu)定位為中介組織，會(huì)影響到公證的固有權(quán)威。而在市場經(jīng)濟(jì)的作用下，公證機(jī)構(gòu)為了自身的生存難免會(huì)產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，從而就會(huì)導(dǎo)致公證權(quán)的濫用，現(xiàn)實(shí)生活中已出現(xiàn)了相當(dāng)嚴(yán)重的公證權(quán)被濫用的事例。第二，由于我國缺乏深厚的法律傳統(tǒng)，公證行業(yè)在我國的法律職業(yè)中又起步相對(duì)較晚，各類民商事實(shí)體法中規(guī)定的法定公證事項(xiàng)很少，公證業(yè)務(wù)總量小，證源缺乏且不穩(wěn)定，和外國公證業(yè)相比相差甚遠(yuǎn)。［6］476因此，許多公證處，特別是不發(fā)達(dá)地區(qū)的公證處都面臨生存危機(jī)。第三，我國民眾對(duì)公權(quán)的認(rèn)識(shí)根深蒂固。將公證機(jī)構(gòu)改為市場中介組織會(huì)使很多人認(rèn)為有悖其對(duì)公證中“公”之認(rèn)識(shí)，所以很難接受。

4.公證機(jī)構(gòu)是事業(yè)單位。

1992年9月10日，司法部在《關(guān)于設(shè)立省、自治區(qū)公證處有關(guān)事宜的通知》中就規(guī)定:“新成立的省、自治區(qū)公證處，應(yīng)按照改革的精神定為事業(yè)單位，是獨(dú)立的法人單位。”這一通知的出臺(tái)，標(biāo)志著我國開始進(jìn)行公證體制改革的嘗試。90年代中末期以來，全國各地的市、縣公證處也在進(jìn)行著各種形式的改革，有的改為事業(yè)單位，有的改為行政單位事業(yè)管理;在經(jīng)費(fèi)管理上，有的改為自收自支事業(yè)單位，有的改為差額撥款事業(yè)單位。［6］105

2000年7月31日，國務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，進(jìn)一步明確了要加快公證體制改革的步伐，要求現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利性的事業(yè)法人。自此，在全國范圍內(nèi)掀起了一股自上而下的公證體制改革熱潮。

(三)從公證權(quán)性質(zhì)入手研究公證的性質(zhì)

1.公證權(quán)屬于國家行政權(quán)。

公證權(quán)屬于國家行政權(quán)源于蘇聯(lián)，我國在公證制度改革前采取的也是蘇聯(lián)的公證模式。這種公證制度的特點(diǎn)是:(1)國家設(shè)立公證處，各級(jí)公證處為國家行政機(jī)關(guān)的組成部分。(2)公證處人員的工資和運(yùn)行經(jīng)費(fèi)由國家財(cái)政保障。(3)公證員為國家公務(wù)員，由國家按公務(wù)員統(tǒng)一的行政級(jí)別及標(biāo)準(zhǔn)任免。(4)公證處或公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失由國家進(jìn)行賠償。［8］隨著公證制度的改革，越來越多的人們開始認(rèn)真考慮公證權(quán)的性質(zhì)，公證權(quán)由依附性走向了獨(dú)立性。

贊同此種學(xué)說的學(xué)者的依據(jù)在于:《公證暫行條例》第3條“公證處是國家公證機(jī)關(guān)”和憲法理論中關(guān)于國家機(jī)關(guān)的分類以及“必須公證行為”、“公證處受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)”。有的學(xué)者還進(jìn)一步指出，公證權(quán)屬于行政權(quán)中的行政確認(rèn)權(quán)。這在《公證暫行條例》時(shí)期是一種頗為流行的觀點(diǎn)。

2.公證權(quán)屬于國家司法權(quán)。

公證權(quán)屬于國家權(quán)力這個(gè)觀點(diǎn)從一開始就表明公證權(quán)具有依附性。公證制度最早依附于司法而存在，如法國公證法就規(guī)定公證人是為從事輔助性司法活動(dòng)而設(shè)立的公務(wù)員。公證制度與司法歷來存在緊密關(guān)聯(lián)，公證的目的主要是預(yù)防糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的利益，公證文書的證據(jù)效力和強(qiáng)制執(zhí)行效力都需要借助司法力量來確認(rèn)和執(zhí)行。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公證是司法制度的組成部分，具有司法權(quán)的屬性。

“在我國，按照現(xiàn)行法律體制和司法體制，司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，審判權(quán)由人民法院行使，檢察權(quán)由人民檢察院行使，因此，人民法院和人民檢察院便是我國的司法機(jī)關(guān)，也即我國法的適用主體。在日常生活中，一些人甚至一些領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)常將公安機(jī)關(guān)，甚至包括司法行政機(jī)關(guān)也稱為司法機(jī)關(guān)，所謂‘公、檢、法、司’，實(shí)際上不符合我國現(xiàn)行法律體制和司法體制，是對(duì)司法機(jī)關(guān)的一種不正確的理解。”［9］司法權(quán)是國家權(quán)力中的一種，實(shí)質(zhì)上就是國家權(quán)威裁判權(quán)。

司法權(quán)同其他國家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織遵守法律、實(shí)現(xiàn)法律的權(quán)力相比具有以下特性:第一，被動(dòng)性?！皬男再|(zhì)上說，司法權(quán)自身不是主動(dòng)的。要想使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。想告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請(qǐng)它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)”。［10］司法行為的被動(dòng)性體現(xiàn)在司法程序的啟動(dòng)和法院裁判的范圍都須限定在當(dāng)事人的申請(qǐng)基礎(chǔ)上。第二，中立性。司法行為的中立性是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求。司法中立性要求法院在作出裁判時(shí)，不受其他因素，包括政府、政黨、新聞?shì)浾摰挠绊??！胺ü俪朔杀銢]有其他的上司?！保?1］第三，終局性和權(quán)威性。司法的目的就在于“定紛止?fàn)帯保鉀Q社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)秩序。司法機(jī)關(guān)在裁決任何案件之后，都會(huì)作出一項(xiàng)最終的裁決方案，并以國家權(quán)力保證案件處理結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)。

贊成者認(rèn)為公證是司法制度的組成部分，具有司法權(quán)的屬性，更準(zhǔn)確的說法是一種準(zhǔn)司法權(quán)，其本質(zhì)屬性是依法行使國家證明權(quán)的一種司法性的證明活動(dòng)。有的學(xué)者從公證在預(yù)防糾紛方面的功能出發(fā)，認(rèn)為公證權(quán)即是一種預(yù)防性的司法保障權(quán)，與直接解決糾紛的司法權(quán)共同構(gòu)成完整的司法保障體系。

反對(duì)者則認(rèn)為司法權(quán)主要是一種解決糾紛的判斷權(quán)，而公證權(quán)并不包括判斷的內(nèi)容。

3.公證權(quán)屬于國家證明權(quán)。

贊同此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)楣C文書可以產(chǎn)生強(qiáng)制性的法律后果，這決定了公證權(quán)是一種國家權(quán)力。但公證權(quán)不同于行政權(quán)，又有別于司法權(quán)，更有異于立法權(quán)，因而是一種獨(dú)立的國家證明權(quán)。反對(duì)者則質(zhì)疑何為國家證明權(quán)?它與行政權(quán)、司法權(quán)又是什么關(guān)系?這在理論上往往很難厘清。而且，有些主張公證權(quán)是國家行政權(quán)、司法權(quán)的學(xué)者，也稱公證權(quán)為國家證明權(quán)，事實(shí)上國家證明權(quán)的內(nèi)涵并不明晰。

以上三種觀點(diǎn)，其優(yōu)點(diǎn)就是各有一定的合理性，但缺點(diǎn)亦很明顯，那就是不能適應(yīng)我國公證制度改革實(shí)踐的需要。其原因在于論者將視野局限于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的中國公證制度與法學(xué)觀念，以及一些似是而非的境外公證制度印象，沒有從世界范圍內(nèi)公證制度發(fā)展的宏觀視野來加以考察，也沒有把握住近代社會(huì)以來國家職能社會(huì)化的歷史發(fā)展趨勢(shì)，所以很難全面、準(zhǔn)確地把握公證權(quán)的權(quán)力性質(zhì)。

4.公證權(quán)是一種獨(dú)立的社會(huì)證明權(quán)。

(1)公證權(quán)的社會(huì)公共權(quán)力屬性。

社會(huì)公共權(quán)力是權(quán)力的一種特殊形式，其最主要的特點(diǎn)是公共性，實(shí)際上是一種社會(huì)自治權(quán)。公證權(quán)具有前述社會(huì)公共權(quán)力的基本屬性:首先，公證權(quán)具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的屬性，具有權(quán)力的特點(diǎn)。這表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:①公證機(jī)構(gòu)提供了一種在社會(huì)上幾乎不可替代的服務(wù);②公證活動(dòng)的結(jié)果被法律認(rèn)可并帶有強(qiáng)制性。其次，公證權(quán)具有社會(huì)自治的屬性，不同于任何一種國家權(quán)力。這也可以從以下兩個(gè)方面看出來:①從公證預(yù)防糾紛的功能來看，這主要不是國家權(quán)力的范圍，國家權(quán)力一般分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三大塊，行政權(quán)的最大特點(diǎn)是強(qiáng)制性、主動(dòng)性。公證權(quán)沒有強(qiáng)制性，公證機(jī)構(gòu)辦理公證事項(xiàng)是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行的，具有被動(dòng)性。司法權(quán)是用來解決糾紛的，而公證權(quán)是為了預(yù)防糾紛的，所以不能將公證權(quán)歸入其中任何一種;②從權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式看，國家權(quán)力主要以國家機(jī)器為后盾來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，而公證權(quán)主要依靠的是公證機(jī)構(gòu)證明活動(dòng)的公信力，并實(shí)行自愿原則，充分體現(xiàn)了社會(huì)自治性。

所以，將公證權(quán)定位為一種新型的社會(huì)公共權(quán)力是適宜的。

(2)公證權(quán)屬于社會(huì)公共權(quán)力中的證明權(quán)。

公證活動(dòng)屬于社會(huì)證明，公證權(quán)屬于社會(huì)公共權(quán)力中的證明權(quán)。其主要特點(diǎn)是公信性、服務(wù)性和預(yù)防性，重要功能是預(yù)防糾紛的發(fā)生。預(yù)防性功能是市民社會(huì)自治的典型表現(xiàn)，也是與以解決糾紛為目的的司法權(quán)相區(qū)分的重要特點(diǎn)。

三、筆者的觀點(diǎn)

(一)關(guān)于公證

筆者認(rèn)為，公證行為既非完全意義上的國家司法權(quán)力行為、行政行為，也不是純粹的民事行為。公證行為是法律服務(wù)屬性與公職屬性的有機(jī)結(jié)合。公證行為首先是一種法律服務(wù)活動(dòng)，而且這種服務(wù)貫穿了整個(gè)公證活動(dòng)。公證通過其特殊的證明手段，聯(lián)結(jié)著市場中各個(gè)主體，也聯(lián)結(jié)著社會(huì)與國家。通過公證人對(duì)文書的公證，政府可以得知有關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的當(dāng)事人、有關(guān)交易的性質(zhì)和交易所涉及的資金流動(dòng)情況。［12］553公證的服務(wù)具有如下特點(diǎn):

1.公職因素與公益性。

在拉丁公證制度下，公證肩負(fù)著很重的社會(huì)責(zé)任。公證的價(jià)值目標(biāo)不光體現(xiàn)在證明某項(xiàng)法律事實(shí)和行為的真實(shí)性、合法性上，同時(shí)更反映在通過證明對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)節(jié)和控制上，以及對(duì)社會(huì)普遍價(jià)值觀的適度糾正之上。因此，各國往往通過法律賦予公證人職業(yè)以特殊的、類似于國家公務(wù)人員的義務(wù)。公證人提供法律服務(wù)，本可以按市場等價(jià)交換、自由競爭的原則收取費(fèi)用。但目前各國的做法都是由國家制定統(tǒng)一價(jià)格，“以防惡意競爭，滋生流弊”。公證收費(fèi)不能由公證人自由定價(jià)，也不能由市場自行調(diào)節(jié)的出發(fā)點(diǎn)就是公共利益。因?yàn)槿绻贿M(jìn)行統(tǒng)一定價(jià)的話，公證人很有可能拒絕證明那些無利可圖的文書，從而使這些文書得不到法律的承認(rèn)，相應(yīng)的法律事實(shí)和行為就得不到法律的保護(hù)。

公證服務(wù)不僅針對(duì)當(dāng)事人個(gè)人，更面向整個(gè)社會(huì)的整體利益和需求。公證人是“尋求友善、共識(shí)和公平”的中間人，他代表了社會(huì)全體成員的利益。［13］這一點(diǎn)不同于律師為一方當(dāng)事人的服務(wù)，也區(qū)別于公證人在具體的公證業(yè)務(wù)中為特定的一方或者多方當(dāng)事人服務(wù)。

2.非營利性與非競爭性。

基于上述的公職性和公益性，公證行為呈現(xiàn)出了非營利性與非競爭性的特點(diǎn)。公證行為不是追求利潤的市場行為。公證行業(yè)也存在競爭，但這種競爭不是商業(yè)意義上的價(jià)格大戰(zhàn)、市場壟斷，而是一種能力和聲譽(yù)的信用之爭，最終目的是讓盡可能多的人享受到“價(jià)廉物美”的公證服務(wù)。

公證在提供法律服務(wù)的同時(shí)，還是一種公職行為。公證人不得無理拒絕當(dāng)事人的申請(qǐng)，如果公證人對(duì)待證事項(xiàng)真實(shí)性、合法性有懷疑，但當(dāng)事人堅(jiān)持要求公證的，公證人不得隨意拒絕，而應(yīng)當(dāng)在公證筆錄中加以說明并注明當(dāng)事人的陳述。［12］682這體現(xiàn)了在法律不禁止的范圍內(nèi)，充分尊重當(dāng)事人的意思自由。可見，公證雖是“公職”，但“私”的因素滲透其中。

(二)關(guān)于公證機(jī)構(gòu)

盡管關(guān)于公證機(jī)構(gòu)有不同的學(xué)說，我們?cè)诖藨?yīng)當(dāng)明確的是以下幾點(diǎn):1.公證機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性。2.非營利性。雖然公證機(jī)構(gòu)辦理公證業(yè)務(wù)會(huì)收取一定的費(fèi)用，如《公證法》第34條規(guī)定的:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付公證費(fèi)”。但我們應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是公證機(jī)構(gòu)收取了費(fèi)用并不代表它就是營利性質(zhì)的。3.法定性。公證機(jī)構(gòu)只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展公證業(yè)務(wù)。4.國家性。由國家的強(qiáng)制力來保障其強(qiáng)制執(zhí)行效力。5.社會(huì)性。公證機(jī)構(gòu)的設(shè)立是為了滿足社會(huì)發(fā)展的需要。

把公證機(jī)構(gòu)定義為事業(yè)單位是我國公證機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)之一，但是也有人認(rèn)為這種定位只是暫時(shí)的，“只是對(duì)公證處轉(zhuǎn)型期的‘短期定性’”。［14］事業(yè)單位在我國目前是一個(gè)比較模糊的概念，也面臨改革。把公證機(jī)構(gòu)定位為事業(yè)單位并把它作為由行政機(jī)關(guān)向社會(huì)中介組織轉(zhuǎn)變的一個(gè)緩沖，一方面是為了彌補(bǔ)在我國這樣一個(gè)“官”文化比較深厚的社會(huì)環(huán)境中人們對(duì)公證機(jī)構(gòu)“降格”的心理落差，另一方面也是出于對(duì)在相關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置及法律欠缺的情況下如何更好地維持公證機(jī)構(gòu)公信力的考慮。但從公證機(jī)構(gòu)的發(fā)展趨勢(shì)上看，筆者認(rèn)為我國的公證機(jī)構(gòu)應(yīng)會(huì)同世界其他國家一樣，成為獨(dú)立的、非政府的社會(huì)中介組織。

近代以后，由于民主、人權(quán)和法治的發(fā)展，特別是經(jīng)濟(jì)和科技的迅猛發(fā)展，國家社會(huì)管理職能大大增強(qiáng)，國家與社會(huì)一體化的局面逐漸被打破，與國家相對(duì)分離的民間社會(huì)、多元化格局逐漸形成，國家權(quán)力已難以及時(shí)地、全面地滿足人民日益增長的經(jīng)濟(jì)與文化多樣化的需要和參與政治、監(jiān)控國家權(quán)力的日益增長的權(quán)利要求。為了改變這種狀況，滿足人們的需要，一些具有資質(zhì)的中介社會(huì)組織越來越多的承擔(dān)著原來由政府履行的職責(zé)。［15］不以營利為目的是公證機(jī)構(gòu)依法提供公證服務(wù)的必然要求。我國曾在沒有打破公證機(jī)構(gòu)是國家機(jī)關(guān)的大前提下，試點(diǎn)實(shí)行了合作制公證機(jī)構(gòu)，公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)開始發(fā)生了變化。新的公證法更是以法律的形式否定了公證機(jī)構(gòu)是國家機(jī)關(guān)的提法。公證機(jī)構(gòu)是市場中介機(jī)構(gòu)，是介于政府、企業(yè)、居民三者之間的，為提高市場運(yùn)行效率而從事溝通、協(xié)調(diào)、公證、評(píng)價(jià)、監(jiān)督、咨詢等服務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。中介組織都是為市場主體服務(wù)、為維護(hù)市場秩序服務(wù)、為消費(fèi)者服務(wù)的專業(yè)性機(jī)構(gòu)，具有服務(wù)性、中介性和非政府性。

(三)關(guān)于公證權(quán)

筆者贊同公證權(quán)是一項(xiàng)特殊的公共權(quán)力，不同于立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。公證權(quán)的運(yùn)行目標(biāo)通過對(duì)公證事項(xiàng)賦予公信力來達(dá)到預(yù)防糾紛的目的。“公證就是以社會(huì)系統(tǒng)化信任為基礎(chǔ)的、具有公信力的程序化的權(quán)威證明活動(dòng)?！保?6］公證的生命價(jià)值在于其具有公信力，而現(xiàn)代國家對(duì)公證權(quán)的確認(rèn)將會(huì)賦予公證更高的證明力和公信力，公證權(quán)實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人授權(quán)和國家確認(rèn)權(quán)相結(jié)合的權(quán)力。［17］公證權(quán)的“公”性就在于國家權(quán)力的參與性，但公證權(quán)并不是由國家授予的，“如果認(rèn)為公證的證明權(quán)是國家權(quán)力授予的，那么國家應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)在，用確認(rèn)似乎更貼切。就是說國家法律確認(rèn)有這樣一種公共職能，僅僅相對(duì)于私證”［18］，在不同的歷史時(shí)代和不同的國家地區(qū)，國家權(quán)力對(duì)公證行為的干預(yù)度是不相同的，如在德國目前就存在著兩種類型的公證人形式:一類是國家公職人員，包括法官公證人和公務(wù)公證人，他們?cè)诜ㄔ夯蛘畽C(jī)關(guān)內(nèi)辦理公證事務(wù);另一類是自由公職承擔(dān)者，包括專職公證人和律師公證人，他們的公證人資格由國家任命，實(shí)行自由開業(yè)，從業(yè)務(wù)中收取報(bào)酬，自負(fù)盈虧，行業(yè)管理。公證權(quán)的國家性，最主要原因在于權(quán)力的公信力。權(quán)力具有強(qiáng)制性、權(quán)威性和穩(wěn)定性，因此“公證所要證明的事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性，從歷史的角度來看，其公信力的最直接、最有效的來源是國家權(quán)力，只有以國家的名義進(jìn)行的行為才具有最強(qiáng)的公信力”。［19］但是信任的主體是社會(huì)上的人，公證公信力仍需得到社會(huì)人普通人的認(rèn)可，單憑國家的權(quán)力是不會(huì)使公證的公信力得到充分發(fā)揮的。

把公證權(quán)定位為當(dāng)事人授權(quán)和國家確認(rèn)權(quán)相結(jié)合的這樣一種獨(dú)立公共權(quán)力，一方面深刻揭示了公證的實(shí)質(zhì)，即為社會(huì)提供一種具有廣泛的公信力的“公共產(chǎn)品”，具有公信力是公證之所以為“公”的主要因素;另一方面，又能解釋各國目前立法中普遍既把公證行為作為一項(xiàng)公職行為，對(duì)公證機(jī)構(gòu)的設(shè)置和公證人員資格嚴(yán)加限制，又讓公證機(jī)構(gòu)或公證人員獨(dú)立承擔(dān)民事賠償責(zé)任之間的沖突。

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