黃國琴

(北京師范大學(xué)珠海分校 管理學(xué)院 廣東 珠海 519085)

勞動者單方解除權(quán)也稱為辭職權(quán)，是指勞動合同依法訂立后，尚未全部履行以前，勞動者依法享有的、無需用人單位同意便可發(fā)生解除勞動合同法律效力的權(quán)利，可以分為即時解除權(quán)和預(yù)告解除權(quán)兩種。本文主要側(cè)重于對勞動者單方預(yù)告解除權(quán)可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效率和自由擇業(yè)權(quán)之間矛盾沖突問題的分析。

一、勞動者預(yù)告解除權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義和法理依據(jù)

在市場經(jīng)濟(jì)體制的勞動關(guān)系中，勞資雙方都是獨(dú)立自主主體，勞動者與雇主作為不同生產(chǎn)要素的代表，所處的立場和所追求的目標(biāo)是截然不同的，雇主以利潤最大化為目的，而勞動者以工資最大化為目標(biāo)。勞資雙方通過博弈尋求雙方都能接受的平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的正常運(yùn)行。由于資本的稀缺性、獨(dú)占性、自由性和勞動的從屬性的特點(diǎn)，使得資本在勞動力市場上占有絕對的優(yōu)勢，勞動者在勞動過程中處于一種被支配和被管理的地位，因而不得不依從或從屬于資本，因此形成了強(qiáng)資本－弱勞工的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，勞動關(guān)系在實(shí)質(zhì)上是一種不平等的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以傾斜保護(hù)勞動者為立法理念的勞動者預(yù)告解除權(quán)，既要為經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)考慮，也要維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的法理要求。

(一)勞動者預(yù)告解除權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義

工業(yè)社會中勞動力、勞動資料和勞動技能是生產(chǎn)力的基本要素，只有這三要素受到保護(hù)，并且能夠根據(jù)市場供求關(guān)系的變動和利潤趨向進(jìn)行自由流動，才能達(dá)到經(jīng)濟(jì)資源的優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)效益的最大增長。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，勞動者預(yù)告解除權(quán)有利于勞動市場上勞動力的自由流動和優(yōu)化勞動力資源的配置。

勞動力市場是特殊的商品市場，交易的是勞動者的勞動力，勞動力與人身既是不可分離的，同時也是一種稀缺資源，勞動力的自由流動是生產(chǎn)力發(fā)展的根本保障。而勞動者預(yù)告解除權(quán)本質(zhì)上就是勞動者勞動力的自由流動，這種自由流動使得勞動者向那些更適合個人發(fā)展需求的用人單位轉(zhuǎn)移，就會使勞動力資源自發(fā)地進(jìn)行調(diào)整，尋找更好的資源組合方式以提高整個社會勞動力的使用效率，達(dá)到勞動力的最優(yōu)配置。另一方面，勞動者預(yù)告解除權(quán)也刺激用人單位之間對人才和科學(xué)技術(shù)的競爭，自由流動的勞動力資源在一定程度上也給用人單位帶來新知識、新觀念、新的工作方法和技能，這樣也可以改進(jìn)和提高用人單位的工作效率，提高人們的創(chuàng)新意識，為整個經(jīng)濟(jì)效率的提高打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

(二)勞動者預(yù)告解除權(quán)的法理依據(jù)

自由一直是人類所追求的一個崇高目標(biāo)，在人類社會的各種價值中，自由是最有價值的一種價值，法律則是人類尋求自由實(shí)現(xiàn)的一種秩序工具。在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格獨(dú)立性。選擇職業(yè)自由作為自由的一種，無疑也是個人所追求的一個目標(biāo)。早在兩千多年前，柏拉圖就談到了選擇職業(yè)自由的問題。柏拉圖認(rèn)為，不同的稟賦應(yīng)該有不同的職業(yè)。全體公民無例外地，每個人天賦適合做什么，就應(yīng)該派給他什么任務(wù)，以便大家各就各業(yè)，竭力盡責(zé)，做好自己的工作。這樣一來，整個國家將得到非常和諧的發(fā)展，各個階級將得到自然賦予他們的那一份幸福。勞動者預(yù)告解除權(quán)是自由擇業(yè)權(quán)在勞動關(guān)系中的體現(xiàn)，是勞動法賦予勞動者保障其在從屬性勞動關(guān)系中維護(hù)獨(dú)立和自由的地位的權(quán)利。自由擇業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的一種，是指公民有權(quán)根據(jù)自己的意愿選擇何種職業(yè)或者工作，以及排除他人非法干涉，從而自主決定辭去該種職業(yè)或者工作而選擇其他職業(yè)或者工作的自由，其核心就是自主決定并排除他人非法干涉的自由，也即自主支配自己選擇職業(yè)的行為。選擇職業(yè)的自由，既包括“選擇”的自由，還包括“辭職”的自由，而后者實(shí)際上是前者的應(yīng)有之義。沒有辭職的自由就不可能有完整的選擇職業(yè)自由，因?yàn)檗o職自由不僅是上次選擇職業(yè)的終點(diǎn)，更是下次選擇職業(yè)的起點(diǎn)，或者說是下次選擇職業(yè)的一項(xiàng)前置性權(quán)利。

二、勞動者預(yù)告解除權(quán)的道德風(fēng)險問題分析

道德風(fēng)險是20世紀(jì)80年代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的一個經(jīng)濟(jì)哲學(xué)范疇的概念，即“從事經(jīng)濟(jì)活動的人在最大限度地增進(jìn)自身效用的同時做出不利于他人的行動”，或者說是當(dāng)簽約一方不完全承擔(dān)風(fēng)險后果時所采取的自身效用最大化的自私行為。它一般存在于下列情況:由于不確定性和不完全的、或者限制的合同使負(fù)有責(zé)任的經(jīng)濟(jì)行為者不能承擔(dān)全部損失，因而他們不承受他們的行動的全部后果。當(dāng)存在法律約束機(jī)制軟化、民事賠償機(jī)制不到位、監(jiān)管力度弱等問題時，道德風(fēng)險出現(xiàn)的可能性就越大。

勞動者預(yù)告解除權(quán)的立法意圖是為了通過傾斜保護(hù)勞動者的勞動權(quán)來改變資本和勞動之間事實(shí)上的不平等性來促進(jìn)和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。但其在立法規(guī)定上的制度缺陷使其在實(shí)踐運(yùn)行中可能導(dǎo)致勞動者道德風(fēng)險問題—— 濫用勞動者預(yù)告解除權(quán)。

(一)勞動者預(yù)告解除權(quán)道德風(fēng)險問題的制度原因

1.勞動者預(yù)告解除權(quán)的成立條件的缺陷。根據(jù)勞動者行使解除權(quán)的原因不同，可將勞動者的單方解除權(quán)分為單方預(yù)告解除權(quán)、單方即時解除權(quán)和無需通知解除三種形式。

勞動者單方預(yù)告解除權(quán)，是指勞動者在履行勞動合同過程中，提前一定時間將其要求解除勞動合同的意思通知用人單位，預(yù)告期屆滿后，雙方勞動關(guān)系即告終止的一種法律行為?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定:勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

勞動者單方即時解除權(quán)，是指勞動者在用人單位存在主觀過錯的情況下，只需告知用人單位便可隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第38條規(guī)定:用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報(bào)酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;(5)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

勞動者無需通知解除是《勞動合同法》相較于《勞動法》的新增內(nèi)容，是為了維護(hù)勞動者的人身安全而增設(shè)的條款，用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可立即解除合同，不用告知用人單位。

由以上所述法例我們可以看出相對于勞動者單方即時解除權(quán)和無需通知解除權(quán)是用人單位存在過錯而導(dǎo)致勞動關(guān)系的中止，勞動者單方預(yù)告解除權(quán)則無需任何實(shí)質(zhì)的條件和理由，該權(quán)利對勞資雙方簽訂固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的情況都適用，只要勞動者提前三十日或三天 (試用

期)以書面形式告知用人單位，便可以與用人單位解除勞動合同，終止勞動關(guān)系。相較于用人單位單方解除權(quán)的受限制性，勞動者預(yù)告解除權(quán)是一種無因解除權(quán)，勞動者在勞動關(guān)系存廢的決定權(quán)比較自由。這一法律規(guī)定在一定意義上改變現(xiàn)實(shí)生活中勞資之間因勞動的從屬性而導(dǎo)致勞動關(guān)系的事實(shí)不平等，更好地保護(hù)了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。而面對紛繁復(fù)雜的勞動關(guān)系，法律規(guī)定的簡單化、統(tǒng)一化的規(guī)定缺乏靈活性，在適用中免不了過于僵硬，可能導(dǎo)致勞動者在行為選擇上出現(xiàn)道德風(fēng)險問題。

2.勞動者預(yù)告解除權(quán)缺乏對違約責(zé)任的追究。按照我國現(xiàn)行勞動法律規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同所承擔(dān)的違約民事責(zé)任形式只有在法律有直接規(guī)定時才能適用，用人單位一方不能自行規(guī)定違約金。《勞動合同法》第25條規(guī)定:“除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金?！卑凑辗梢?guī)定，勞動合同中可以設(shè)定針對勞動者的違約金的情形僅限于兩種:(1)用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的勞動者可以約定服務(wù)期，勞動者違反服務(wù)期約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金;(2)負(fù)有保密義務(wù)的勞動者違反了用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定的競業(yè)限制條款。

同時對于勞動者違約金的支付額度，法律也有明確的剛性限制。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)用人單位按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，可以設(shè)定違約金，但其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。勞動者違反服務(wù)期約定的，可以設(shè)定違約金，但其數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

可見，我國勞動法律賦予勞動者無因解除權(quán)而未規(guī)定其承擔(dān)違約責(zé)任，這又產(chǎn)生了法理上的矛盾。勞動者單方無因解除勞動合同的行為從民事合同角度來說已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但勞動法將勞動者無因解除勞動合同規(guī)定為其權(quán)利，出現(xiàn)了因勞動者單方無故解除勞動合同后卻不需要承擔(dān)法律責(zé)任的矛盾，從而造成了勞動者行使單方預(yù)告解除權(quán)時出現(xiàn)法律約束機(jī)制軟化和民事賠償機(jī)制不到位的情景，可能誘使強(qiáng)勢勞動者在解除勞動關(guān)系時出現(xiàn)道德風(fēng)險問題。

(二)勞動者單方解除權(quán)的道德風(fēng)險問題對勞動關(guān)系運(yùn)行的影響

1.勞動者預(yù)告解除權(quán)濫用對用人單位利益的影響。第一，濫用勞動者預(yù)告解除權(quán)增加了流動率，降低生產(chǎn)效率。一方面，濫用勞動者預(yù)告解除權(quán)的存在使用人單位始終面臨著崗位缺員的威脅，尤其是對崗位間聯(lián)系性較強(qiáng)的用人單位而言，無論是普通員工還是高級技術(shù)人員的離職，都會對其正常的生產(chǎn)秩序造成極大的影響，損害其生產(chǎn)和工作的連續(xù)性，降低生產(chǎn)效率;另一方面，即使用人單位在最短的時間內(nèi)招聘到了合適的新員工，這些新員工也仍需要一個與新同事、新環(huán)境適應(yīng)的過程，而這種勞動力的替換與適應(yīng)過程也將使用人單位的生產(chǎn)效率大打折扣。

第二，濫用勞動者預(yù)告解除權(quán)影響企業(yè)人力資本的投資收益率。一般來說，用人單位出于提高人力資本收益角度的考慮，在建立了穩(wěn)定的勞動關(guān)系以后會在每個工作階段對不同勞動者進(jìn)行不同類型的培訓(xùn)，以提高勞動力的附加價值。員工的培訓(xùn)對用人單位來說需要付出時間成本和資金成本，并且人力資本的投資所帶來的收益并不能立竿見影，要通過員工經(jīng)過培訓(xùn)后工作績效的提高獲得人力資本投資的收益。倘若勞動者在培訓(xùn)期間或是培訓(xùn)期結(jié)束后不久就單方提出解除勞動合同，用人單位的人力資本投資收益將無法得到保證。普通員工由于其具有較強(qiáng)的可替代性，用人單位可以很容易重新招聘到此類員工，用人單位所要承擔(dān)的人力資本投資

收益的流失并不高。但提出單方解除合同的員工如果是企業(yè)高級技術(shù)人員或管理者時，由于此類勞動者在勞動力市場上的供給數(shù)量少，而且所需的培養(yǎng)周期長，即使是在其按《勞動法》及《勞動合同法》規(guī)定提前30日以書面形式通知用人單位單方解除勞動合同的情況下，用人單位也很難在此期限內(nèi)找到并培養(yǎng)出合適的人員來接替此項(xiàng)工作，因而他們的離職會極大地增加用人單位的額外成本。

第三，濫用勞動者預(yù)告解除權(quán)使得核心勞動者離職所造成的隱性損失難以估量。企業(yè)核心人才如中高層管理者及高級技術(shù)人員往往掌握著企業(yè)的商業(yè)秘密以及核心技術(shù)，因而用人單位往往對他們具有較強(qiáng)的依賴性。此類核心勞動者的離職一方面會使企業(yè)的正常運(yùn)作遭受難以估量的強(qiáng)烈震蕩;另一方面，一旦其在離職后進(jìn)入相同領(lǐng)域的其他企業(yè)或自己開辦類似的企業(yè)，他們就極有可能為了新東家的利益，自覺或不自覺地做出侵犯原用人單位商業(yè)秘密和專利權(quán)的行為，而這一行為不僅會對用人單位造成許多直接的顯性損失，從長遠(yuǎn)來看，還會帶來許多難以估量的隱性損失。

2.勞動者預(yù)告解除權(quán)濫用對勞動者利益的影響。勞動者濫用預(yù)告解除權(quán)會降低用人單位增加人力資本投資的意愿。由于擔(dān)心員工的頻繁流動會讓自己所付出的人力資本投資有去無回，擔(dān)心自己在培訓(xùn)上的投入“為他人做嫁衣”，一些用人單位往往會選擇減少甚至取消對勞動者的相關(guān)培訓(xùn)。然而對勞動者而言，培訓(xùn)是其提高自身素質(zhì)與競爭力的最主要途徑，培訓(xùn)的減少甚至取消一方面會對其工作技能與自身素質(zhì)的提高造成極大的阻礙，另一方面還會降低其生產(chǎn)效率，而生產(chǎn)效率的降低所導(dǎo)致的最終結(jié)果將會是其經(jīng)濟(jì)收入的減少以及晉升機(jī)會的缺失。

三、勞動者預(yù)告解除權(quán)的調(diào)整和完善

(一)預(yù)告期的調(diào)整

我國《勞動法》第31條中的規(guī)定沒有根據(jù)職業(yè)級別的高低和勞動關(guān)系的長短作出任何區(qū)分，而是籠統(tǒng)地規(guī)定了三十日的預(yù)告期，這顯然不合理。國際上通常對于預(yù)告期都作出了比較具體、詳細(xì)的規(guī)定，我國應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)對該規(guī)定進(jìn)行完善。

1.根據(jù)職業(yè)級別的高低調(diào)整預(yù)告期。在同一用人單位，不同的勞動者在企業(yè)中扮演著不同的角色，他們在企業(yè)地位也不盡相同，對企業(yè)發(fā)展起著不同的作用。一般來說，普通員工的辭職對企業(yè)發(fā)展影響不大，那么對于普通員工提出解除合同的預(yù)告期可以適當(dāng)?shù)乜s短。而對于高層管理人員或者擁有某項(xiàng)特殊技術(shù)的勞動者，他們的辭職對企業(yè)的發(fā)展會帶來較大的負(fù)面影響。對于這類勞動者的預(yù)告

期，我們可以有針對性地延長。這些擁有高職位的勞動者對企業(yè)發(fā)展好與壞起著決定性的作用，作為企業(yè)的核心人力資源，他們往往也享受著企業(yè)的高工資、高待遇、高福利。這樣的群體一般提出解除勞動合同的情況并不多，很多時候他們離開本企業(yè)是因其他企業(yè)的不正當(dāng)競爭而選擇了“跳槽”。勞動者相對于資本的弱勢地位也不是完全的，擁有較多選擇機(jī)會的勞動者面對用人單位時并非是弱勢群體。因此，預(yù)告期的規(guī)定應(yīng)進(jìn)一步根據(jù)勞動者層級不同而做區(qū)別，避免一刀切的處理。

2.根據(jù)勞動關(guān)系的長短調(diào)整預(yù)告期。在調(diào)整預(yù)告期的問題上，我們也可以考慮根據(jù)勞動關(guān)系的長短來延長或縮短解除勞動合同的預(yù)告通知時間。例如《德國民法典》第622條規(guī)定，職工的勞動關(guān)系的終止預(yù)告期限為6個星期，雙方可在合同中約定較短的期限，但不得少于1個月。工人的勞動關(guān)系的終止必須遵守2個星期的預(yù)告期限，如果勞動關(guān)系在同一企業(yè)或聯(lián)合企業(yè)已存續(xù)5年，預(yù)告期限延長到1個月;已存續(xù)10年的，預(yù)告期限延長到2個月;已存續(xù)20年的，預(yù)告期限延長到3個月; 50年以上的勞動合同，預(yù)告期限為6個月。總而言之，勞動關(guān)系期限較長的勞動合同，其預(yù)告期相應(yīng)地延長;反之，則相對縮短。這樣的規(guī)定，對勞動者有了一定約束力，使勞資雙方的利益都得到保護(hù)。

(二)允許用人單位與勞動者約定違約金

法律規(guī)定，勞動者只要提前三十日通知用人單位，在預(yù)告期過后勞動者便可以正式解除合同，這屬于合法解除勞動合同，用人單位是不可以主張違約金的。這對于用人單位來說顯然是不公平的。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們不能保證每一位勞動者本著誠信的觀念，正當(dāng)行使預(yù)告解除權(quán)，當(dāng)中必然存在其故意或?yàn)E用該權(quán)利的情況。因此，國家有必要通過立法規(guī)定，在特定情況下，用人單位與勞動者在勞動合同中約定違約金，允許用人單位在勞動合同中添加違約條款:

1.允許用人單位在固定期限的勞動合同約定，如果勞動者在合同期內(nèi)，沒有合法正當(dāng)理由提出解除合同的，必須承擔(dān)一定的違約責(zé)任，支付一定的違約金。

2.允許用人單位約定，如果勞動者存在惡意“跳槽”的，勞動者要支付違約金。這里所提到的惡意“跳槽”包括:一方面，雖然在合同中沒有明確規(guī)定保密事項(xiàng)或競業(yè)禁止事項(xiàng)，但解除合同后在一定期限內(nèi)與原單位有競業(yè)的單位工作;另一方面，在用人單位發(fā)展的關(guān)鍵時期，勞動者故意解除合同而使用人單位造成損失。

3.允許用人單位約定，企業(yè)為勞動者提供特定待遇的，勞動者提前解除合同要給付相關(guān)的違約金。這些待遇包括:企業(yè)為職工提供住房、帶薪培訓(xùn)、探親路費(fèi)補(bǔ)貼、生活補(bǔ)助等。企業(yè)這樣做，目的就是為了企業(yè)人才，使他們更好地為企業(yè)做出貢獻(xiàn)。若勞動者無故解除合同，必然給企業(yè)帶來損失，那么勞動者必須承擔(dān)一定的費(fèi)用。

[1]付子堂.關(guān)于自由的法哲學(xué)探討[J].中國法學(xué)，2000，(2).

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