葉肖華

(浙江工商大學訴訟法學研究中心，杭州310018)

論我國刑事強制醫(yī)療程序之建構(gòu)與完善

葉肖華

(浙江工商大學訴訟法學研究中心，杭州310018)

主持人：樊崇義(中國政法大學教授，博士生導師)

刑事訴訟主要圍繞犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題而展開，但也有一些問題雖與犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題有聯(lián)系，卻非定罪量刑問題;或者雖也屬定罪量刑問題，但由于案件性質(zhì)的特殊性，不能使用與普通刑事案件完全相同的程序。正是出于此因，不管是英美法系國家，還是大陸法系國家，近年來都通過單行法律或修改刑事訴訟法典，在刑事訴訟立法中增設各種特別程序，以便在特殊類型案件的處理中，也能貫徹正當程序之要求。為順應這種世界性的刑事司法潮流，同時也為解決中國刑事司法實踐提出的現(xiàn)實問題，在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎上，2012年的《刑事訴訟法》增設單編，分四章分別規(guī)定了四種特別程序：“未成年人刑事案件訴訟程序”“當事人和解的公訴案件訴訟程序”“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”。這些特別程序的增設，標志著我國刑事訴訟程序的進一步科學化與完備化，大大提高了我國刑事司法系統(tǒng)回應與解決社會問題的能力。但是，由于種種因素，這些特別程序規(guī)定仍存在一些迫切需要厘清，甚至需要進一步完善的地方，如何準確、恰當適用與完善這些特別程序規(guī)定，是今后面臨的一個重要課題。本專題的四篇論文分別就此四種特別程序進行了專門論述：《論我國刑事強制醫(yī)療程序之建構(gòu)與完善》在檢討該法強制醫(yī)療程序的基礎上，參照域外相關程序，對強制醫(yī)療程序提出了一些完善措施;《刑事和解中的風險控制與司法保障》重點對刑事和解可能存在的風險進行了分析，并提出一些規(guī)避與化解此類風險的司法方案;《我國違法所得沒收程序的若干檢討——基于2012年＜刑事訴訟法＞相關規(guī)定的分析》主要是從比較法的角度對沒收程序需要進一步界定的內(nèi)容與存在的主要問題進行了分析，并提出了一些個人見解;《未成年人刑事案件訴訟程序評析》在詳細分析未成年人刑事案件訴訟程序相關制度內(nèi)涵的基礎上，對這些制度的未來運行進行了展望。這些論述雖屬個人見解，但不乏閃光點，對恰當適用與深入探討這四種特別程序必定會有所裨益。

2012年《刑事訴訟法》增設專章規(guī)定了“對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序”，初步構(gòu)建起了刑事強制醫(yī)療程序，但還存在適用對象過窄、適用條件模糊、鑒定啟動壟斷、權(quán)利救濟不力等問題。應當借鑒域外有益的經(jīng)驗，秉持保衛(wèi)社會與保障權(quán)利并重的精神，對我國刑事強制醫(yī)療程序的適用對象、適用條件、啟動程序、決定程序、救濟程序等方面予以進一步完善。

刑事強制醫(yī)療程序;保衛(wèi)社會;保障權(quán)利;建構(gòu)與完善

我國現(xiàn)行刑事訴訟法頒布于1979年，繼1996年作重大修改之后，2012年再次進行了重大修改，修改內(nèi)容涉及100多處，修改比例超過總條文的50%。本次“大修”在章節(jié)體例修改方面的最大亮點，是增設了單編，規(guī)定了四種特別程序，填補了刑事訴訟法沒有特別程序的空白。其中，2012年《刑事訴訟法》更是設專章規(guī)定了“對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序”，這就徹底改變了我國刑事強制醫(yī)療制度長期以來沒有程序性規(guī)定的局面。

一、我國刑事強制醫(yī)療程序存在的問題

刑事強制醫(yī)療，是指針對實施了刑法所規(guī)定的危害行為并有繼續(xù)危害社會可能的精神障礙者，所采取的強制其在專門場所接受治療和監(jiān)管的措施。刑事強制醫(yī)療本質(zhì)上是一種保安處分，旨在隔離排害，消除危險，保衛(wèi)社會。我國《刑法》第18條雖然初步規(guī)定了刑事強制醫(yī)療制度①《刑法》第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療;在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認能力或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?！?，但在我國法律中卻沒有相應的程序性規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》雖然填補了這項空白，初步構(gòu)建起了刑事強制醫(yī)療程序，但該特別程序還存有一些遺憾和隱憂，有待進一步加以完善。

(一)適用對象過窄

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第284條的規(guī)定，刑事強制醫(yī)療程序只適用于實施暴力行為危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的精神病人，并且該精神病人經(jīng)法定程序鑒定確認為依法不負刑事責任。從精神醫(yī)學的角度來看，該特別程序只適用于無刑事責任能力的精神病人，對于限制刑事責任能力的精神病人則不能適用，對于在實施危害行為過程中精神正常但在訴訟進程中患精神疾病導致失去受審能力的人也不能適用。從侵犯法益和危害社會的程度角度來看，該特別程序只適用于實施暴力行為危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的情形，意味著對于實施輕傷害、搶奪等其他侵害人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、社會秩序等法益但沒有造成死亡、重傷結(jié)果的情況也不能適用，并且這里的“嚴重危害”比較抽象模糊。刑事強制醫(yī)療程序的立法用意直指近期不斷涌現(xiàn)的有暴力傾向的“武瘋子”亂象，但其在適用對象上的自我設限明顯導致范圍過窄，并不符合保衛(wèi)社會的宗旨。

(二)適用條件模糊

《刑法》第18條規(guī)定“在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！焙沃^“必要的時候”?從語義解釋來看，結(jié)合該條文的前段和后段，“必要時”似乎可以解釋為“家屬或監(jiān)護人無力看管和醫(yī)療時”或“沒有家屬和監(jiān)護人時”，然而以此為條件不僅不符合強制醫(yī)療的宗旨，司法實踐中也沒有執(zhí)行如此的解釋。2012年《刑事訴訟法》第284條規(guī)定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！睆闹锌梢钥闯?，適用刑事強制醫(yī)療程序有了一個參照標準，即“有繼續(xù)危害社會可能的”，但很難說這就是對《刑法》“必要的時候”規(guī)定的妥善解釋。國際上關于精神障礙者強制收治的原則為“無危險不強制”，那么“有繼續(xù)危害社會可能”的這種危害是客觀的、現(xiàn)實的危險，還是主觀認定的、抽象的危險?由誰來評估、判定這種危險的存在?這些在現(xiàn)行立法上均沒有明確。

(三)鑒定啟動壟斷

精神疾病司法鑒定的啟動至為關鍵，一些影響性案件如邱興華特大殺人案等往往就是在司法精神病鑒定啟動方面存有激烈爭議。從我國目前的司法精神病鑒定啟動的配置情況來看，辯護方僅享有初次啟動的申請權(quán)以及補充鑒定、重新鑒定的申請權(quán)，啟動程序的決定權(quán)由偵查機關、檢察機關、審判機關分別在各自的訴訟階段所獨享，形成了國家機關壟斷鑒定啟動權(quán)的職權(quán)主義模式。辦案人員在鑒定啟動上的自由裁量權(quán)過大，只要其“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候”就可以啟動鑒定程序，其中的“查明案情的需要”和“專門性問題”完全聽由辦案人員自行決定。

(四)權(quán)利救濟不力

我國已經(jīng)步入“精神病時代”①世界衛(wèi)生組織一份報告指出，從疾病發(fā)展史來看，人類已經(jīng)從“傳染病時代”“軀體疾病時代”進入21世紀的“精神病時代”。參見劉訊本：《人類進入“精神病時代”》，載《決策信息》2008年第3期?！氨痪癫　笔录l頻出現(xiàn)，這直白地揭示了我國法律對被強制醫(yī)療者權(quán)利救濟的乏善可陳。2012年《刑事訴訟法》雖然將精神病人的強制醫(yī)療納入司法程序，規(guī)定對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議，但是沒有明確這種復議程序具體該如何操作，比如復議的次數(shù)問題、復議的時限問題以及復議期間是否停止執(zhí)行的問題等。再者，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了被強制醫(yī)療者及其近親屬有權(quán)申請解除強制醫(yī)療，但對這種申請解除權(quán)如何落實也沒有作出進一步的規(guī)定。

二、刑事強制醫(yī)療程序的域外立法例考察

法國著名法學家勒內(nèi)·達維德指出：“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［1］所謂“不知他國法律者，對本國法律也一無所知”。［2］在此，筆者擬對域外刑事強制醫(yī)療程序進行比較考察，以收“他山之石，可以攻玉”之效。

(一)英國刑事強制醫(yī)療程序

英國非常注重精神障礙者這一弱勢群體的基本人權(quán)，強調(diào)尋求公共安全和個體權(quán)利之間的平衡，早在《1800年刑事精神病法》中就使用“精神錯亂”作為辯護理由。根據(jù)《1991年刑事程序法》的規(guī)定，對實施犯罪行為又不適于起訴的人，法院可以作出定期或無時限的強制醫(yī)療處分。“如果被告人被發(fā)現(xiàn)適于被起訴，或者沒有提出是否適于被起訴問題，被告人在審判時可以提出精神錯亂辯護。成功的辯護通常以被告人獲得送交特別醫(yī)院強制醫(yī)療命令為結(jié)果?！保?］根據(jù)《精神健康法》的規(guī)定，強制醫(yī)療的先決條件為：(1)法院必須是因一項可監(jiān)禁犯罪正在處理罪犯;(2)必須有兩名醫(yī)生(其中一名為經(jīng)批準的)證明罪犯正在罹患適合還押醫(yī)院候?qū)彽木窦膊≈唬瑢τ谀切┹^輕的病狀還必須證明只有治療能夠減輕或防止其惡化;(3)法院必須確信已經(jīng)做好了安排，使罪犯能夠被指定醫(yī)院所接受; (4)法院在全面考察了犯罪特點、犯罪人生世及所有對其可能適用的方式后，認為入院令是最適合的處理辦法。精神障礙者如果不服強制醫(yī)療決定，可提起上訴，“如果對醫(yī)生批準進行的繼續(xù)羈押的決定不服，他可以向一個精神健康審查法庭提出申請，法庭可能指令將其釋放?！保?］精神障礙者“有權(quán)獲得免費的律師幫助，亦可從獨立的醫(yī)療專業(yè)機構(gòu)獲得精神病鑒定意見?！保?］

(二)美國刑事強制醫(yī)療程序

在美國，精神障礙者觸法的處理可以分為“有病有罪”和“有病無罪”兩種情況。在1981年約翰·欣克利開槍擊傷里根案之后，刑法緊縮了有病無罪的判決范圍，無責任能力抗辯大幅下降?！叭纼H有不到1%或2%的被告人提出精神病抗辯，辯護成功的只有1/3。”［6］根據(jù)美國《模范刑法典》第4．08條的規(guī)定，被告人因排除刑事責任的精神疾病或者缺陷被認定無罪時，法庭應命令將被告人交付于心理衛(wèi)生總監(jiān)(公共衛(wèi)生總監(jiān))，以便為關押、看護和治療而將被告人民事拘禁于適當機構(gòu)。美國精神疾病的押交程序有自動押交和自由裁量的押交兩種，前者是指只要行為人被裁定“因精神病而無罪”，那么他們會自動被送往精神病治療中心進行強制治療;后者是指法院并不強制規(guī)定把“因精神病而免罪”的人送往專門機構(gòu)進行治療，而往往由審判官將這些人暫時關押在精神病治療中心對他們進行觀察和治療一段時間，以更好地決定是否真的需要將他們送到這類機構(gòu)進行治療。［7］324-326“只要被裁定‘因精神病而免罪’的人不僅有精神上的問題，而且對自己和他人都會造成危害，他就有可能被關押。但是，應當注意，如果他的精神狀況恢復正常(即使他對自己或他人還是有一定的危險性)，他就有權(quán)獲得釋放?！保?］325-326在美國當事人主義訴訟模式下，控辯雙方均有權(quán)啟動精神疾病鑒定程序，都可能將被告人潛在的無行為能力問題向法院提起并要求進行檢查，即使控辯雙方都不提起，法官可能命令進行無行為能力檢查。法官基于確保公平審判的職責，“使無論何時對被告人的精神狀況存有懷疑時檢查被告人的行為能力成為必要。”［8］被強制治療的人有權(quán)獲得法律幫助，運用人身保護令來挑戰(zhàn)監(jiān)管，有權(quán)要求法院舉行聽證，有權(quán)進行辯護，如果他沒有能力聘請律師的話，有權(quán)要求提供公共辯護人。［9］

(三)德國刑事強制醫(yī)療程序

德國汲取精神病學曾被納粹利用作為迫害精神障礙者和猶太人工具的教訓，在立法上對于精神障礙者的刑事強制醫(yī)療程序作出了嚴格規(guī)定。依據(jù)德國《刑法》第63條的規(guī)定，犯罪時無責任能力或限制責任能力，法院考慮犯罪行為和行為人后，如認為該人還可能違法犯罪而危害公共安全的，可命令將其收容于精神病院?？梢?，安置于精神病院的目的，在于保護公眾免受持續(xù)危險的患有精神疾病的行為人的侵害，同時給后者提供治療其疾病的可能。德國刑法上收容的實體要件為：“(1)有違法行為;(2)責任能力之不具備或減輕;(3)行為人未來危險性之預測(嚴重違法行為之被期待)?！保?0］183“為了要符合只有法官才能決定剝奪自由的要件，‘言辭聽證’乃成為收容程序上無可避免的要件?！保?0］203“此種賦予當事人對鑒定意見表達的機會，是要決定收入不可或缺的聽證要素?！保?0］205根據(jù)德國《刑事訴訟法》第81條“為了觀察而移送”的規(guī)定，“為了準備對被指控人作精神狀態(tài)鑒定，在聽取鑒定人、辯護人意見后，法院可以命令將被指控人移送公立精神病院，在那里對他進行觀察?！比绻J為有必要將被指控人移送精神病院時，法官必須延請鑒定人加以鑒定，鑒定人純粹只是“法院的助手”，以其專業(yè)知識協(xié)助法院就證據(jù)問題加以判斷。可見，鑒定程序的啟動權(quán)在法官手中。對于在精神病院觀察的措施，為了保護被指控人的權(quán)益，法律設置了五項限制要件：一是該項觀察措施雖在審判程序進行前實行，但不得由檢察官或偵查法官命令為之，而只能由該對應否開啟審判程序有決定權(quán)之法院命令為之;二是如果被指控人尚未選任律師，則需在其未進入精神病院接受觀察前，為其請一義務辯護人;三是法院在命令其進入精神病院接受觀察之前，需先詢問鑒定人之意見;四是不服此項裁定時，可提起實時之抗告;五是該在精神病院所為之觀察不得超過6個星期。［11］

(四)日本刑事強制醫(yī)療程序

根據(jù)日本《精神保健福祉法》的定義，所謂精神障礙者，是指患有綜合失調(diào)癥、由精神作用物質(zhì)引起的急性中毒或依存癥、認知障礙、精神病質(zhì)及其他精神疾患的人。對于這些精神障礙者觸犯刑法的行為，日本《刑法》第39條規(guī)定：“對心神喪失者的行為不予懲罰。對心神耗弱者的行為，予以減輕處罰?！庇捎跊]有保安處分制度，因而對由于精神疾病而不能承擔刑事責任的人就不能采取刑事司法上的措施，但這并不意味著其可以返回到自由的社會生活的環(huán)境。依照《精神保健福祉法》的規(guī)定，在一般人提出申請或有警察官、檢察官等的通報或精神病院的管理人提出申報時，由都道府縣的行政首長委托兩名以上的精神保健醫(yī)生進行診斷，在兩名以上的指定醫(yī)生一致認為“若不入院進行醫(yī)療保護，便會有因其精神障礙而自傷或傷害他人之虞”時，都道府縣的行政首長可以命令將該精神障礙者送入指定醫(yī)院治療。［12］427出于采用以醫(yī)療處遇為中心的措施的目的，日本于2003年制定了《醫(yī)療觀察法》(2005年7月15日開始實施)?！夺t(yī)療觀察法》創(chuàng)設了法院強制他人入院或者就診的制度，即醫(yī)療觀察制度，旨在當精神障礙者實施重大傷害行為時，為了改善病情以及防止與此病情相伴的同樣行為再次發(fā)生，由此而促進其重返社會。對于因心神喪失或心神耗弱而受不起訴處分者、無罪或減輕處罰的生效判決者，“由檢察官對地方法院提起是否要以該制度進行處遇、其內(nèi)容如何的審判申請，開始醫(yī)療觀察程序?！保?2］428-429法院認為需要由具有特別知識和經(jīng)驗的人進行判斷時，可以命令他們進行鑒定。鑒定的命令有時根據(jù)當事人的請求作出，有時依照職權(quán)作出。法院在考慮鑒定結(jié)果、有關生活環(huán)境等調(diào)查并聽取精神保健福利專家意見的基礎上，就是否有必要進行強制醫(yī)療作出審判。從保障人權(quán)的角度出發(fā)，在審判過程中可以將律師作為對象人的伴隨人，對象人本人及其伴隨人可以提出資料并陳述意見，合議庭在法官和精神保健裁判員意見一致時作出判決。如果不服住院決定，“可以向高等法院提出不服申請(上訴)，而且可以進一步向最高法院提出再次上訴，實際上訴約占總數(shù)的12%，對處理決定是否恰當有一個約束機制，體現(xiàn)出司法的優(yōu)越性?！保?3］指定入院醫(yī)療機構(gòu)的管理人認為入院者沒有必要繼續(xù)住院治療的時候，必須向法院提出出院申請;正在住院的人及其保護人或伴隨人隨時都可以提出出院或終止治療的申請。

通過對域外刑事強制醫(yī)療程序的立法例的考察，可以看出該程序大體具有以下特點，且對我國刑事強制醫(yī)療程序的完善具有積極的借鑒意義：

第一，在適用對象方面，刑事強制醫(yī)療程序一般適用于在特定期間因患精神疾病導致刑事責任能力或訴訟行為能力欠缺的精神病障礙者。

第二，在適用條件方面，刑事強制醫(yī)療程序的適用至少具備兩個基本條件：一是要求被強制醫(yī)療者因為精神疾病而被免罪或減輕處罰;二是被強制醫(yī)療者具有人身危險性，有危害自己或危害他人之虞，而強制醫(yī)療被認為是最適合的辦法。

第三，在鑒定啟動方面，當事人主義訴訟模式下的控辯雙方在認定事實和提供證據(jù)上較為積極主動，自然均有權(quán)自主啟動鑒定程序;職權(quán)主義模式下法官較為積極，鑒定人被認為是法官的輔助者，法官在啟動鑒定程序上具有決定性的權(quán)力。日本則由于兼采兩大訴訟模式的優(yōu)點予以混合，其鑒定程序既可由法官依職權(quán)啟動，也可依當事人的請求而啟動。

第四，在權(quán)利救濟方面，法治國家對于刑事強制醫(yī)療措施一般均設置了上訴、抗告等司法救濟程序，并注重辯護權(quán)的落實和保障。

三、我國刑事強制醫(yī)療程序的完善

2012年《刑事訴訟法》初步構(gòu)建了實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序，規(guī)定了刑事強制醫(yī)療程序的適用對象、適用條件、決定主體、決定程序、權(quán)利救濟、檢察監(jiān)督等方面的內(nèi)容，但仍顯籠統(tǒng)粗糙。刑事強制醫(yī)療制度實質(zhì)上是對公民自由權(quán)的限制和剝奪，其價值目標是安全與自由并重，保衛(wèi)社會與保障權(quán)利并重。據(jù)此，我國現(xiàn)行的刑事強制醫(yī)療程序還有待進一步完善。

(一)適用對象

為充分發(fā)揮刑事強制醫(yī)療制度保衛(wèi)社會的功能，我國刑事強制醫(yī)療程序的適用對象完全不必自我設限過小，而應予以適度擴大，實現(xiàn)適用對象的多元化。首先，除了經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人之外，刑事強制醫(yī)療程序還應適用于限制刑事責任能力的精神病人以及在訴訟進程中患精神疾病導致失去受審能力和刑罰適應能力的人;其次，刑事強制醫(yī)療程序應當適用于所有侵害刑法法益的情形，而不僅僅局限于“危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全”的情形。

(二)適用條件

“精神病學曾被個別精神科醫(yī)生誤用，更嚴重的是有的精神科醫(yī)生和雇傭他們的機構(gòu)出于政治或商業(yè)目的濫用精神病學，對持不同政見者及其支持者進行診斷和強制醫(yī)療?！保?4］因此，從刑事強制醫(yī)療制度保障精神病人權(quán)利和自由的價值取向出發(fā)，刑事強制醫(yī)療程序必須慎重適用，設置嚴格的適用條件。首先，從醫(yī)學條件而言，刑事強制醫(yī)療必須以經(jīng)過法定程序鑒定確認為精神障礙者的可靠鑒定意見為前提，對“有繼續(xù)危害社會可能”的風險評估必須引入精神醫(yī)學專家才能作出科學的判定;其次，從行為條件而言，被強制醫(yī)療者的行為侵犯了刑法所保護的法益，這種造成危害的行為(不一定要發(fā)生危害結(jié)果)必須是值得刑法予以制裁的，否則，正如日本著名法學家牧野英一所指出的，“在缺少客觀的危害行為的情況下，若任由法官根據(jù)主觀危險性決定適用保安處分，不利于保障國民自由，不利于維護法制原則。”［15］當然，刑事強制醫(yī)療措施的適用應當遵循必要性原則，即窮盡了最低限制的替代措施，只有在采取刑事強制醫(yī)療措施才能有效控制、消除精神病人的危害行為時才能實施，只有在私法處置不能時才能動用公法處置;最后，從行為人條件而言，被強制醫(yī)療者具有一定的人身危險性，即對本人或他人構(gòu)成危險或者可能造成其他重大損害。人身危險性，也有的稱為社會危險性，指“刑罰法規(guī)中規(guī)定某行為為應罰行為，即或是無責任能力者阻卻刑罰，但對此法有規(guī)定刑罰的行為有將反復實施的蓋然性，亦構(gòu)成社會危險性?！保?6］行為人的人身危險性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一?！耙驗樾袨槿耸窃诰窦膊〉淖饔孟聦嵤┑奈：π袨椋孕袨槿说娜松砦ｋU性并不會因其是否實施過危害行為而有所不同。沒有實施過危害行為的精神病患者，也可能因其病情嚴重具有較強的攻擊性，且缺乏必要的監(jiān)護，從而人身危險性較大?！保?7］因此“有繼續(xù)危害社會可能”的這種危害不僅僅是指客觀的、現(xiàn)實的危險，還應包括主觀上認定的可能會發(fā)生的危險。

(三)啟動程序

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事強制醫(yī)療程序由司法機關啟動。刑事強制醫(yī)療程序的啟動是以鑒定程序的提起為標志的，一般來說，在刑事訴訟的任何階段均可以提起鑒定程序。目前這種由司法機關壟斷司法精神病鑒定的做法有悖于控辯平衡原則，不利于“實現(xiàn)刑事訴訟中個人權(quán)利與國家權(quán)力的平衡”，［18］不利于保護當事人的權(quán)利。司法精神病鑒定意見至關重要，為體現(xiàn)程序的參與性和公正性，可以借鑒民事訴訟中有關特別程序啟動的規(guī)定，即由利害關系人申請啟動鑒定程序。刑事強制醫(yī)療的利害關系人包括檢察院、被害人、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或監(jiān)護人。也就是說，刑事強制醫(yī)療的鑒定啟動模式應由單向性模式轉(zhuǎn)向?qū)剐阅Ｊ?，即控辯雙方均有權(quán)啟動鑒定。對于當事人提出的司法精神病鑒定申請，法官一般應予批準，而對于拒絕當事人或辯護人提出的司法精神病鑒定申請的，司法機關應當在決定中說明合理的理由，對這一決定不服的，當事人或辯護人有權(quán)向上一級司法機關提出申訴。

(四)決定程序

刑事強制醫(yī)療程序直接關涉公民身體自由等重大法益，因此必須走司法化之路?！皬娭漆t(yī)療的法治化進程關鍵在于程序構(gòu)建，核心在于建立司法審查程序，以確保由中立的第三方對關乎公民自由的重大事項作出獨立、公正的裁決?！保?9］2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定由法院決定對精神病人的強制醫(yī)療，這種強制醫(yī)療程序的司法化改造是一個巨大的進步。法治原則要求對公民的生命、自由、財產(chǎn)等重大法益的限制，必須由司法機關決定。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷，行政權(quán)的本質(zhì)是管理，刑事強制醫(yī)療程序的適用首先需要對犯罪嫌疑人、被告人是否符合強制醫(yī)療的條件作出判斷，因此，限制、剝奪公民自由的強制醫(yī)療措施不能由公安機關決定，而必須交由司法機關決定。法院受理強制醫(yī)療的申請后，應當組成合議庭進行審理，通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。

(五)救濟程序

無救濟即無權(quán)利，“程序上的可救濟性則是要賦予有關當事人程序上的救濟權(quán)，即對于法院的裁決必須賦予當事人救濟的權(quán)利。”［20］2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事強制醫(yī)療的救濟制度，這是一個巨大的進步。但是，向上一級人民法院申請復議的救濟途徑在復議的次數(shù)、時限、效力等方面有諸多模糊之處，亟需進一步予以明確。尤為重要的是，這種復議是采用書面審查的方式還是聽證的方式也不明晰。救濟程序貴在公開，在采行復議的救濟措施時，應確保聽證活動的正當性，邀請被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬及辯護人參與，并由檢察機關實行監(jiān)督。只有經(jīng)過獨立公正的法庭公開聽證程序，才能采取刑事強制醫(yī)療措施。檢察機關不僅應對強制醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)行活動是否合法實行監(jiān)督，更重要的是，還應對強制醫(yī)療決定的作出是否合法、是否正確進行監(jiān)督。對于人民法院錯誤適用強制醫(yī)療的，醫(yī)療機構(gòu)對精神病人超期關押的，被決定強制醫(yī)療的人有權(quán)申請國家賠償，并應追究相關人員的民事、行政及刑事責任。

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On the Construction and Improvement of Criminal Compulsory Medical Procedures

YE Xiao-hua
(Procedural Law Research Centre，Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China)

Added in the Criminal Procedure Law(2012)in the chapter provisions was“the compulsory medical procedure for the mental patient who commits violence”，preliminarily setting up criminal compulsory medical procedures．However，there still remain some problems such as narrow applicable objects，obscure applicable conditions，monopolistic authentication start，weak rights remedy and so on．We should adopt foreign beneficial experience and adhere to the spirit that lay equal stress on the society safeguard and rights protection to further improve the compulsory medical procedure in the aspects including applicable objects，applicable conditions，start of procedure，determination of procedure，relief procedure and so forth．

criminal compulsory medical procedure;defend society;protect rights;construction and improvement

DF718．5

A

1009-1505(2012)03-0005-07

(責任編輯陶舒亞)

2012-03-27

浙江省哲學社會科學規(guī)劃“之江青年課題”(11ZHJQN061YB);浙江工商大學青年人才基金重點課題(QZ11-3);浙江省人文社會科學重點研究基地重點課題(SDSS2012ZD004)

葉肖華，男，浙江上虞人，浙江工商大學訴訟法學研究中心副教授，浙江大學光華法學院博士后，主要從事訴訟法學、刑法學研究。