鮑永紅

摘 要：首服意思為犯有親告罪的犯罪人在犯罪后，向被害人或者其他有告訴權(quán)的人投案，如實供述自己的罪行、同意其告訴的行為。它與其他自首在犯罪人所告知罪行對象和告知所犯罪行的特點上，有所不同。首服制度雖然是我國封建時代對自首的一種特殊規(guī)定，但它符合一般自首的本質(zhì)，也具有現(xiàn)實意義，我國刑法有必要借鑒，明確規(guī)定首服的效力。

關(guān)鍵詞：首服；自首；本質(zhì)；親告罪

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）21-0081-03

大多數(shù)學者認為首服制度最初起源于唐朝，時稱首露；實際在兩晉以后就有規(guī)定：于律相容隱的親屬“自告（自首）”或“相自告”的，均視同犯罪人親自自首，得減輕罪刑，這已是首服制度的發(fā)端。后到明清時該制度改稱首服。現(xiàn)在我們所稱的首服又稱自服，意思概括為犯有親告罪的犯罪人在犯罪后，主動向被害人或者其他有告訴權(quán)的人投案，并且如實供述自己的罪行、同意其告訴的行為。它與其他自首在犯罪人所告知罪行對象和告知所犯罪行的特點上，有所不同。因此首服與其他自首行為成立要件上不盡相同：首先它只適用于所犯罪行屬于刑法規(guī)定的“親告罪”；其次犯罪人必須向有告訴權(quán)的人如實告知自己的罪行；最后犯罪人必須同意告訴權(quán)人訴諸國家，愿意接受司法機關(guān)的審理和裁判[1]。但是由于我國刑法未明確規(guī)定首服制度，因此對于我國刑法是否承認首服具有自首的效力，以及是否有必要在立法上明確規(guī)定首服制度，存在一定的爭議。對此我們既不能牽強地認為“雖然對于首服制度我國刑法未予明確規(guī)定，但這種情形符合我國刑法關(guān)于自首的一般規(guī)定，應當對其以自首論”[2]，因為畢竟首服具有與其他自首不同的成立要件，從現(xiàn)有的立法和司法看缺乏這類規(guī)定。至于是否有必要規(guī)定首服制度和是否應該承認其具有自首的效力，就應該讓我們先來分析一下自首制度的本質(zhì)。

對于自首制度的本質(zhì)大致有三種觀點。第一種觀點認為：自首的本質(zhì)是悔罪或悔改，悔罪是自動投案和如實供述自己罪行的動機，悔罪的表現(xiàn)是投案和供述罪行，因此悔罪貫穿自首的全過程。不悔罪就無所謂自首。第二種觀點認為：在司法實踐中，追究犯罪人的刑事責任要以犯罪人已經(jīng)歸案為前提條件，只有歸案了，國家司法機關(guān)才能對其實行法律制裁。歸案的方式有兩種。一種是被動歸案，即被司法機關(guān)捕獲歸案，或者被人民群眾扭送歸案等。被動歸案的本質(zhì)在于歸案行為是違背犯罪人意志的。另一種是自動歸案，即自動向司法機關(guān)投案自首。自動歸案的本質(zhì)在于，歸案行為是犯罪人出于本意的行為?？梢?，自首的本質(zhì)就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付國家追訴。第三種觀點認為：所謂自首是指犯罪人在犯罪以后自動投案，主動交代罪行的行為。由此可見，自首是犯罪人犯罪以后的一種積極行為，它表現(xiàn)為自首的犯罪人已經(jīng)認識到自己行為的違法和應受懲罰性，從而認識到自己的犯罪行為與現(xiàn)行的統(tǒng)治秩序是對立的。正是基于這種認識，自首的犯罪人得以產(chǎn)生了一種主動提請司法機關(guān)追訴所犯罪行的心理。在通常的情況下，犯罪入總是被動地接受司法機關(guān)的追訴，這就是自首行為不同于其他行為的真諦所在[3]。

我們認為，作為自首的本質(zhì)，至少應當具備以下兩個特征。

第一，它能準確地體現(xiàn)自首制度立法的精神實質(zhì)和特有的屬性。即設(shè)立自首制度的基本意旨。第二，它必須貫穿于自首行為的始終，同時普遍適用于自首的各種情況。從第一種觀點看，自首的犯罪人是有悔罪及悔改的心理的，但并不是全部。有些犯罪分子雖然投案自首，但在主觀上未必有悔罪之心。同時，把悔罪作為自首的本質(zhì)，既不利于準確認定自首，也極大地限制了或縮小了自首的范圍?；谧锘蚧诟氖嵌鄶?shù)自首犯的動機，但不能以偏概全。因此，上述第一種觀點是不可取的。第二種觀點著重強調(diào)的是自動歸案，即強調(diào)的是自首的形式。在自首制度開始創(chuàng)制時，可以說這種觀點是可取的，因為早期的自首把自動歸案作為自首基本條件之一。秦漢時自首又被稱為“先自告”、“身自首”。但是，自兩晉后，“遣人代首”也按照犯罪人自首對待[4]。隨著時代演進和統(tǒng)治階級刑事政策的改變，自首制度發(fā)展到今天，范圍已經(jīng)大大擴展，除了一般自首外，還有我國刑法第67條第2款中規(guī)定的“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”這三種人的準自首。就準自首而言，這三種人肯定無法做到“自動歸案”。如果把自動歸案作為自首的本質(zhì)，顯然排除了準自首作為自首的一個重要組成部分。而我國刑法分則第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規(guī)定的三種犯罪的特別自首，強調(diào)的只是“被追訴前”而并非“自動歸案”。因此，“自動歸案”不是特剔自首的組成部分。由于自動歸案無法涵蓋所有自首，因此不能認為自動歸案是自首的本質(zhì)。第三種觀點強調(diào)的是犯罪人“自動投案，主動交代罪行”的行為。這種觀點同樣存在著不能普遍適用自首的一切情況的問題。此處不再贅述。

我們認為自首的本質(zhì)是如實供述。首先如實供述能準確體現(xiàn)自首制度立法的精神實質(zhì)。國家設(shè)立自首制度就是為了正確運用刑罰同犯罪作斗爭，以準確及時地懲治犯罪，節(jié)約司法資源，如果在自首中缺少了如實供述自己的罪行，國家設(shè)立自首制度的意義就得不到充分實現(xiàn)。按照一般自首構(gòu)成的三要件說（要件問題下面還要專論），如實供述相對于自動投案和接受國家審查和裁判兩個要件而言，也是最為重要的，居于舉足輕重的地位。如實供述相對于自動投案而言，應當是一個制約性結(jié)果，因為僅有自動投案而無如實供述，那么自動投案就什么也不是，什么意義也沒有。相對于接受國家審查與裁判而言，如實供述則是最堅實的基礎(chǔ)與前提。

其次如實供述貫穿于自首行為的始終，同時普遍適用于自首的各種情況。如前所述，不論是我國，還是外國，自首制度都是一種發(fā)展變化的制度，這種變化，主要包括自首范圍的變化、成立要件的變化等等。就我國79刑法和97刑法而言，也發(fā)生了很大的變化。但是通過仔細研究，我們就可以得出一個結(jié)論，即無論自首制度如何變化，能適用于自首制度的通則性內(nèi)容就是如實供述，它堅如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首，還是準自首唯一不變的要件就是如實供述。當然，我們認為，如實供述應當包括主動如實供述和被動如實供述這兩種情況。

對于如實供述是自首本身的特質(zhì)，這個觀點可能會有不少學者提出異議。在許多論著中，之所以不把如實供述作為自首的本質(zhì)來看待，就是因為如實供述不僅僅存在于自首制度之中，還存在于坦白之中。由于擔心混淆了自首與坦白的界限，因此沒有將如實供述作為自首的本質(zhì)來看待。因為，許多學者傾向于將坦自、自首和立功作為立法上三種從輕到重的遞進式從寬制度體系，即從立法完善的角度考慮在刑法中增設(shè)坦白制度。雖然學者們在論述自首與坦白的關(guān)系中也承認二者有相當多的包容關(guān)系，但卻執(zhí)意要將二者區(qū)分開來。我們認為，坦白是自首的一種形式，不能因為要區(qū)別自首和坦白就否認自首的真正本質(zhì)。

首服雖然在投案對象等方面與一般自首存在差異，但在本質(zhì)上有著與一般自首相同的特征，都有如實供述罪行愿意將自己交付追訴的行為。而且首服無疑也是犯罪人悔罪、悔改的一種表現(xiàn)，有利于司法機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)懲治犯罪，節(jié)省國家司法資源。從以上分析看，刑法應該承認首服具有一般自首的效力。同時鑒于告訴才處理之罪本身所具有的特點，對之套用與其他犯罪相同的自首制度也是不妥的。因此有必要在刑法中明文規(guī)定。

對于告訴才處理之罪的自首問題，既然刑法已有對一般自首、準自首以及個罪自首的規(guī)定，那么對于告訴才處理之罪的自首問題為什么還要專門予以規(guī)定呢？主要原因是其有一些自身固有的特殊性：適用的犯罪是特定的，限于刑法分則規(guī)定的告訴才處理的犯罪；犯罪人投案告知的對象也是特定的，限于刑法規(guī)定的有告訴權(quán)的入。因此，告訴才處理之罪自首的要件具有一定的特別之處，在認定告訴才處理之罪的自首時還不能簡單套用刑法關(guān)于一般自首、準自首及已有特別規(guī)定的個罪自首的成立要件，也正是由于這個原因，在刑法對之明確規(guī)定時，首服應該成為自首的一種相對獨立的種類。對于刑法明文規(guī)定“告訴的才處理”，所以告訴權(quán)人的告訴行為是司法機關(guān)立案、偵查、審判和追究犯罪人刑事責任的前提條件。如果告訴權(quán)人沒有告訴或者撤回了告訴，司法機關(guān)的刑事訴訟活動就無從談起，已經(jīng)進行的刑事訴訟活動就必須中斷。告訴才處理罪的追訴權(quán)由被害人或其他特定的有告訴權(quán)的人享有，因而如果要求犯有這類罪行的犯罪人同犯有其他的犯罪人一樣，也必須向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院以及其他單位或個人投案，則上述單位或個人最終仍得將犯罪人投案的情況轉(zhuǎn)告給被害人或其他有告訴權(quán)的人，由其自行考慮是否提起告訴。這樣徒然增加程序上的繁瑣外，并無其他益處。此外，依現(xiàn)行立法對自首的規(guī)定，也容易為犯罪分子提供可乘之機，如有人明知自己向有關(guān)機關(guān)或個人（有告訴權(quán)人除外）投案并不必然導致刑事責任的承擔，但卻為給自己留條后路而故意為之，這樣一來，若告訴權(quán)人不告訴，自然萬事大吉，僥幸得脫，即使告訴，還可認定自首，實乃“萬全之策”，何樂而不為？有鑒于此，對于首服，除仍應適用刑法總則關(guān)于自首構(gòu)成要件的規(guī)定，筆者建議以后的刑法修正案或司法解釋能對“自動投案”的內(nèi)容作出特別的規(guī)定，以補自首制度之缺，具體要求如下：投案對象只能是有告訴權(quán)人。若犯罪嫌疑人向司法機關(guān)直接投案，應告知其向有告訴權(quán)人為之，被告知后犯罪嫌疑人并未將自己的罪行告訴告訴權(quán)人的，即使此后享有告訴權(quán)人告訴，也不宜認定自首。

當然有些學者提出告訴才處理的犯罪都不可能以秘密方式進行為由，認為刑法明確規(guī)定首服制度毫無意義[5]。但是我們認為這種觀點是沒有說服力的。告訴才處理之罪的確存在易被發(fā)覺的特點，但并不是所有的告訴才處理之罪都具有這樣的特點，侮辱罪、誹謗罪、侵占罪均可以是秘密的、不易為被害人或其他有告訴權(quán)的人發(fā)覺的方式實施，更為重要的是，對于其他罪行，我國刑法并沒有限定犯罪人必須是在犯罪事實或犯罪人尚未被發(fā)覺的情況下投案才能成立自首。由告訴才處理之罪的這些特點所決定，對于犯了刑法所規(guī)定的這類犯罪人來說，直接將自己的罪行告知有關(guān)司法機關(guān)并不能當然地成立自首，為了使首服不至于與其他自首的成立要件相混同，一些法律對首服的要件做出了專門的規(guī)定。例如1910年12月頒布的《大清新刑律》規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺自首受官之審判者，得減本刑一等。犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同”。日本刑法第42條規(guī)定：“犯罪未被搜查機關(guān)發(fā)覺前自首者，得減輕其刑。告訴乃論之罪，犯人向有告訴權(quán)之人認罪者，亦同”。為此日本刑事訴訟法對哪些罪是“告訴才處理的犯罪”、“有告訴權(quán)人”的范圍等做出了具體的界定。我國目前的一般自首制度既然不能包含首服的內(nèi)容，而首服制度又具有自首的本質(zhì)，我國刑法有必要明確規(guī)定該制度。

應當指出的是，雖然在目前的情況下，肯定首服具有自首的效力，似乎缺乏明確的立法和司法依據(jù)，很多學者認為承認其效力就以為著違背罪刑法定原則，我們不敢茍同。我國在司法解釋和實踐中有這樣的規(guī)定：偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區(qū)別。（最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第4項自1998年3月17日起施行）我們認為該項規(guī)定及刑法和刑事訴訟法關(guān)于告訴才處理之罪的內(nèi)容和首服制度有著相同的旨趣。

目前，雖然刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪在我國刑法中所占比例很?。▋H有5種）,且均系輕罪,但我們不能因此而忽視告訴才處理之罪制度產(chǎn)生深刻社會基礎(chǔ)及其立法價值。尤其是我國目前以法治國與以德治國的思想并重,告訴才處理之罪制度的適用有著更加廣泛的合理性，而首服制度也是同理。

中國社會是一個“熟人的社會”,人和人的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。在這樣一種社會結(jié)構(gòu)中,解決侵犯個人權(quán)益的糾紛(包括許多刑事方面的糾紛)的最好方式也許不是訴訟,因為司法干預無論從哪方面看都是對熟人關(guān)系的一種損害。所以,從古到今,中國的老百姓一直把打官司看成是一種不得已而為之的下策。我們不能簡單地斷言是因為中國沒有法治傳統(tǒng),而應從中國社會結(jié)構(gòu)及其對人們處世方式的影響上來認識和評價?？陀^地分析,這種“私了”或當事人自行調(diào)解解決糾紛的做法在價值上并非一概都是負面的,在某些情況下也有著積極的意義。具體到親告罪而言,由于被害人與加害人大多系鄰居、同事,甚至相互間有親屬關(guān)系,故當自己的權(quán)益受到侵害尚不是相當嚴重時,被害人出于保護自己切身利益的考慮常常不希望司法機關(guān)主動去干預,因為事實上司法強行干預有時可能會使他們在享受法律保護的同時付出很大的代價。這說明,在“熟人社會”里,司法介入不一定是對被害人的最好保護。首服制度則將這種選擇是否訴訟的權(quán)利賦予了有告訴權(quán)之人。當被害人權(quán)衡利害得失后,不愿將糾紛訴諸法律時,或者即使訴諸司法機關(guān)，也只是希望小懲大戒時，首服制度不僅符合被害人的意愿,也使被害人的利益得到了他希望得到的保護。而采用告訴才處理之罪制度,將起訴的權(quán)利賦予被害人并允許他們采取其他適當?shù)姆绞浇鉀Q糾紛,在被害人要求司法保護時方進行干預,則既可以保障被害人的合法權(quán)益,又有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定。

從國家的角度看,首服制度的價值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數(shù)量,從而有助于司法機關(guān)盡可能集中有限的資源去處理嚴重侵犯國家和人民利益的犯罪。特別是由于我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期,各種社會問題和矛盾急劇增多,從而導致了刑事立法上的犯罪化傾向,其結(jié)果是造成刑法中的犯罪數(shù)量在較短時間內(nèi)大幅度增加。而當前人們對社會安定感的要求非常強烈,故不可能在短期內(nèi)根本改變立法上的犯罪化傾向(實現(xiàn)非犯罪化)。在這樣一種態(tài)勢下,與其把一些司法機關(guān)不能及時有效處置的侵犯個人權(quán)利的輕罪也交由公訴機關(guān)追訴,不如將其規(guī)定為告訴才處理之罪起訴與否的決定權(quán)賦予被害人為妥當，對此首服也有利于化解矛盾。

從法律層面上講,首服制度有助于縮小刑罰的適用面,防止不必要的適用刑罰,從而貫徹刑法的謙抑性原則，體現(xiàn)有利于被告的刑法趨勢。由于“刑罰同時具有積極作用和消極作用,如果適用面過寬,則不僅削弱刑罰的效果,而且有害于國家與公民?！盵6]因此,只能將刑罰作為一種“最后手段”來使用,如果可以不使用刑罰的,則盡量不使用。只有當其他手段都不能實現(xiàn)正義,都不能維護公民的合法權(quán)益和社會秩序時,才動用刑罰。承認首服具有自首的效力也客觀上減輕了被告人的刑罰，符合世界發(fā)展的趨勢。

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