白迎春

摘要：民事案件證明責(zé)任分配不統(tǒng)一的問題引起學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界的關(guān)注。與侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任分配相比，合同糾紛案件的證明責(zé)任分配的爭議不大。但是對(duì)同一案件或同一類案件的證明責(zé)任分配，合議庭每個(gè)成員或一審和二審或各個(gè)法院的判決持己見已經(jīng)屢見不鮮。尤其是看似簡單的借貸合同等案件的證明責(zé)任分配意見很難統(tǒng)一。運(yùn)用具體訴訟具體分析、參考國外先進(jìn)訴訟制度的方法探究與論證：合同案件中，客觀證明責(zé)任分配不是考慮分配給原告還是被告，而是以訴訟請(qǐng)求為單位，在債權(quán)人和債務(wù)人之間分配的。通過驗(yàn)證：以上證明責(zé)任分配基準(zhǔn)通用于各類合同案件。

關(guān)鍵詞：證明責(zé)任；提供證據(jù)的責(zé)任；證明責(zé)任的分配；反駁；抗辯；否認(rèn)

中圖分類號(hào)：DF525文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2012）23-0164-05

一、提出問題

借貸合同案件中的證明責(zé)任分配問題，一直被司法界與學(xué)術(shù)界關(guān)注，迄今為止還沒有統(tǒng)一的分配基準(zhǔn)。正因?yàn)樽C明責(zé)任分配基準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致同一或同一類案件判決結(jié)果不同的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的合法利益、司法統(tǒng)一以及司法威信的樹立等帶來不良影響。

下面根據(jù)一個(gè)案例說明所存在的問題。

原告訴稱：2000年6月，被告向其借款15 000元，還款期已到，但被告至今未還款。要求被告償還15000元，并支付利息。

被告辨稱：從原告借過15 000元屬實(shí)，但已經(jīng)還了原告11 000元，尚欠4 000元。加上1999年8月從原告借的3 000元，實(shí)際上欠原告7 000元及利息。

事實(shí)主張并提出證據(jù)的情況：

原告主張：被告尚欠15 000元，并提出被告給出具的15 000元欠據(jù)一枚。被告對(duì)此欠據(jù)沒有異議。

被告主張：15 000元中，已經(jīng)還款11 000元，但沒有提出證據(jù)。1999年8月另借一筆3 000元。故共計(jì)欠款7 000元。從原告借3 000元時(shí)，沒有出具欠據(jù)。

原告對(duì)被告主張的態(tài)度：1999年8月借的不是3 000元，而是11 000元，所以被告還的11 000元，不是用來還15 000元，而是還1999年8月借的11 000元的。被告還款11 000元后，將給我出具的11 000元欠據(jù)撕毀了。

審理法院認(rèn)為的爭議焦點(diǎn)：被告所還11 000元，是否用來還15 000元的？

合議庭成員意見1：因原告認(rèn)可被告還過11 000元，所以應(yīng)由原告提出證據(jù)來證明另存在著11 000元債權(quán)的事實(shí)。但是原告沒有提出有關(guān)證據(jù)，所以應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。被告只需償還7 000元及利息。

合議庭成員意見2：原告提供15 000元欠據(jù)已經(jīng)證明被告欠款事實(shí)。被告主張還款11 000元，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。原告雖然認(rèn)可有過還款11 000元的事實(shí)，但他并非認(rèn)可此次還款時(shí)用來還15 000元的。應(yīng)由被告承擔(dān)償還11 000元是用來還15 000元的舉證責(zé)任。但被告沒有提供相應(yīng)的證據(jù)，故被告償還原告15 000元。

學(xué)者評(píng)論意見：原告已經(jīng)提供15 000元欠據(jù)，證明了被告欠款的事實(shí)。即盡到舉證責(zé)任了。

被告并沒有提出相反證據(jù)予以否認(rèn)，并證實(shí)其只欠7 000元的主張。被告的抗辯實(shí)際上是為了反駁原告的主張而提出的一個(gè)新主張，即抵消原告部分借款的主張。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，主張權(quán)利存在的原告只需對(duì)權(quán)力存在的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。反之由被告舉證。

筆者認(rèn)為：根據(jù)我國民事訴訟舉證責(zé)任制度，合議庭意見1、合議庭意見2和某人評(píng)價(jià)意見都有各自的理由。導(dǎo)致同一案件舉證責(zé)任分配意見出現(xiàn)分歧的主要原因在于我國民事訴訟舉證責(zé)任分配理論與制度的不規(guī)范性。

二、中國民事訴訟舉證責(zé)任理論與制度的現(xiàn)狀

我國民事訴訟舉證責(zé)任分配主要由民事訴訟法和相關(guān)證據(jù)制度來調(diào)整^[1]，所以，有必要先整理一下有關(guān)舉證責(zé)任分配的民事訴訟理論和制度。

（一）所謂的舉證責(zé)任

民事訴訟法條中沒有舉證責(zé)任這一法律術(shù)語。舉證責(zé)任一詞來自民事訴訟法第64條第1款：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。舉證責(zé)任是在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責(zé)任。舉證責(zé)任有兩個(gè)含義：一是由提出主張的當(dāng)事人提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任。二是當(dāng)事人不盡舉證責(zé)任而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，就是結(jié)果責(zé)任 [2]。還有很多教科書和論文將舉證責(zé)任稱之為證明責(zé)任。證明責(zé)任分為行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。行為意義上的證明責(zé)任也叫主觀證明責(zé)任，其特征是訴訟過程中在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換。結(jié)果意義上的證明責(zé)任是事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。其最主要的特征是只能由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。也叫客觀證明責(zé)任[3]。

（二）舉證責(zé)任分配規(guī)則

第64條第1款被視為“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則[4]。我國很多教科書都持這種意見。即原告對(duì)其訴訟請(qǐng)求所根據(jù)的事實(shí)和理由有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；被告對(duì)其反駁和答辯所根據(jù)的事實(shí)和理由也負(fù)有提供證據(jù)并加以證明的責(zé)任；第三人對(duì)其提出的獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者為保護(hù)自己的權(quán)益所根據(jù)的事實(shí)也負(fù)有提供證據(jù)并加以證明的責(zé)任[5]。為了更加明確第64條第1款的規(guī)定，最高人民法院通過《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條強(qiáng)調(diào)：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證明或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

（三）主張

第64條第1款“誰主張誰舉證”中的主張是當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)主張和反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)主張^[6]。主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，對(duì)該權(quán)利或法律關(guān)系存在的事實(shí)舉證，反則由對(duì)方當(dāng)事人舉證；主張權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。即主張是法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、消滅、變更的事實(shí)主張，也是證明對(duì)象^[5]。

根據(jù)以上有關(guān)舉證責(zé)任理論與制度，此案中的原告與被告都有責(zé)任提供證據(jù)證明各自主張的事實(shí)。即，對(duì)原告來說，與被告之間的15 000元借款協(xié)議成立的事實(shí)、被告接到15 000元借款的事實(shí)、被告未還（11 000元）款的事實(shí)等都是訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)。所以，原告對(duì)以上事實(shí)都有提供證據(jù)證明的責(zé)任。對(duì)被告來說，已經(jīng)還11 000元的事實(shí)是反駁原告訴訟請(qǐng)求依據(jù)的事實(shí)，所以對(duì)此事實(shí)被告也有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。結(jié)果，原告對(duì)被告未還11 000元（或另有11 000元債權(quán)）的事實(shí)沒有提供證據(jù)；被告對(duì)已經(jīng)還款11 000元的事實(shí)也沒有提供證據(jù)，在這樣情況下，難道原被告都因未提供證據(jù)而同時(shí)敗訴嗎？所謂的舉證責(zé)任分配規(guī)則其實(shí)解決不了結(jié)果責(zé)任分配的問題。正如一位民事訴訟專家所說：所有權(quán)威的著作都無一例外地將《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條解釋為證明責(zé)任分配的原則性規(guī)定，但未必如此^[8]。本條僅僅是個(gè)鼓勵(lì)當(dāng)事人盡可能提供證據(jù)的號(hào)召性條款。僅僅憑借現(xiàn)有的我國民事舉證責(zé)任制度是解決不了此類案結(jié)果責(zé)任分配問題的。有必要參鑒國外先進(jìn)的民事訴訟理論來分析此案舉證責(zé)任分配問題。

三、借助日本民事訴訟理論分析證明責(zé)任分配基準(zhǔn)不統(tǒng)一的原因

證明責(zé)任制度不規(guī)范的原因很多。特別是客觀證明責(zé)任的分配與實(shí)體法有緊密聯(lián)系，所以實(shí)體法方面的原因更多。本稿僅僅對(duì)涉及民事訴訟理論領(lǐng)域內(nèi)的與證明責(zé)任有緊密聯(lián)系的問題進(jìn)行分析。

（一）有關(guān)證明責(zé)任的日本民事訴訟理論

根據(jù)日本民事訴訟理論：民事訴訟審理的最終目的是判斷原告提起的訴訟請(qǐng)求是否妥當(dāng)。所以，民事訴訟審理程序以三個(gè)階段進(jìn)行：首先當(dāng)事人提出請(qǐng)求，其次主張事實(shí)與理由，然后提供證據(jù)。

具體而言，在請(qǐng)求階段里，原告陳述其希望得到什么樣的裁判；被告陳述駁回原告的起訴或訴訟請(qǐng)求。在主張階段里原告主張其訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)與理由；被告對(duì)原告主張否認(rèn)或主張抗辯事實(shí)。對(duì)被告主張的抗辯事實(shí)，原告可以否認(rèn)或提出新的抗辯事實(shí)進(jìn)行再抗辯。主張階段就是主張— 否認(rèn)或抗辯事實(shí)的主張— 再否認(rèn)或抗辯事實(shí)的主張—再再否認(rèn)或抗辯事實(shí)的主張……在提供證據(jù)的階段里，當(dāng)事人對(duì)爭議的事實(shí)各自提供證據(jù)要求法院審查^[9]。不難看出，以上訴訟理論將“否認(rèn)”和“抗辯”區(qū)分考慮。

主張階段的事實(shí)主張就是對(duì)事實(shí)是否存在的陳述。當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張有四種態(tài)度：否認(rèn)、不知道、自認(rèn)、沉默。否認(rèn)，是爭議沒有那樣的事實(shí)；不知，是不知道那樣的事實(shí)；自認(rèn)，是承認(rèn)有那樣的事實(shí)；沉默，是什么都不說^[10]。

（二）日本民事訴訟中的“否認(rèn)”與“抗辯”

否認(rèn)和抗辯都是屬于防御方法，而且都是對(duì)事實(shí)的陳述。否認(rèn)和抗辯的根本區(qū)別在于：對(duì)爭議的事實(shí)當(dāng)事人自己負(fù)證明責(zé)任還是對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。否認(rèn)是通過否定對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的事實(shí)，導(dǎo)致對(duì)此事實(shí)的證據(jù)調(diào)查的訴訟行為?？罐q是自己負(fù)證明責(zé)任的事實(shí)，也就是對(duì)方當(dāng)事人主張的法律效果發(fā)生的障礙原因事實(shí)或消滅原因事實(shí)的主張^[12]。抗辯可以更詳細(xì)地分為：權(quán)利障礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯、權(quán)利阻止抗辯。權(quán)利消滅抗辯是被告主張導(dǎo)致原告的權(quán)利事后消滅的法律要件要素的事實(shí)的抗辯^[13]。在主張階段里，原告也可以采取否認(rèn)、抗辯、自認(rèn)等態(tài)度[13] 300。比如：原告主張?jiān)V訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)— 被告否認(rèn)或主張抗辯事實(shí)— 原告否認(rèn)或主張抗辯事實(shí)— 被告再否認(rèn)或主張抗辯事實(shí)— 原告再再否認(rèn)或主張?jiān)僭倏罐q事實(shí)……不難看出在主張階段里原告和被告都有主張事實(shí)的權(quán)利。原被告都可以主張各自的抗辯事實(shí)。

（三）我國民事訴訟中的“反駁”概念的模糊

我國民事訴訟法中很早就有“反駁”一詞。民事訴訟法52條規(guī)定：原告可以放棄或變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定中也有“反駁”一詞：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。反駁是指在民事訴訟中，一方當(dāng)事人為了對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或?qū)崿F(xiàn)自己的訴訟請(qǐng)求，通過主張新的事實(shí)和理由來否定對(duì)方當(dāng)事人主張的全部或部分的事實(shí)和理由的一種訴訟活動(dòng)^[14]。根據(jù)以上規(guī)定與解釋，“反駁”是訴訟中的防御方法。

與日本民事訴訟中的有關(guān)防御方法概念相比，“反駁”概念比較模糊。近些年，有些學(xué)者介紹“抗辯”和“否認(rèn)”，有些學(xué)者用“抗辯”和“否認(rèn)”來試圖解釋“反駁”這一用語。但是至今為止民事訴訟中未能真正確立“抗辯”和“否認(rèn)”的理論。

“反駁”只是被告的訴訟行為。而不是整個(gè)主張階段中的原告與被告相互的訴訟行為?！胺瘩g”可能是被告的“否認(rèn)”，也可能是被告的“抗辯”?！胺瘩g”概念的局限性和模糊性是導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任分配規(guī)則的不規(guī)范的主要原因。因?yàn)楸桓鎸?duì)其主張的抗辯事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，而對(duì)否認(rèn)事實(shí)不負(fù)客觀證明責(zé)任^[15]。在具體訴訟中“反駁”理解為“抗辯”還是“否認(rèn)”是決定結(jié)果責(zé)任的關(guān)鍵所在。

四、筆者對(duì)此案客觀證明責(zé)任分配基準(zhǔn)的分析結(jié)論

（一）學(xué)者評(píng)析意見的缺憾

學(xué)者對(duì)此案客觀證明責(zé)任分配的評(píng)論意見為：被告并沒有提出相反證據(jù)予以否認(rèn)，并證實(shí)其只欠7000元的主張。被告的抗辯實(shí)際上是為了反駁原告的主張而提出的一個(gè)新主張，即抵消原告部分借款的主張。此意見認(rèn)為“被告的還款事實(shí)主張是新的主張”（抗辯）是正確的，但是未能明確解釋為什么將被告（只欠7 000元）的主張視為抗辯。只有明確解釋為什么將被告的“反駁”視為“抗辯”才有說服力，才對(duì)類似案件客觀證明責(zé)任配時(shí)有普遍參考價(jià)值。

（二）分析此案中的“反駁”是“抗辯”還是“否認(rèn)”的方法

下面筆者參考日本民事訴訟理論，具體訴訟具體分析：

此案中，原告的“被告尚欠15 000元”的主張是發(fā)生權(quán)利（債權(quán)）根據(jù)的事實(shí)主張。被告對(duì)此事實(shí)主張的態(tài)度是：確實(shí)曾經(jīng)借過原告15 000元。這其實(shí)是對(duì)原告的權(quán)利曾經(jīng)發(fā)生過這一事實(shí)的承認(rèn)，即對(duì)原告的權(quán)利發(fā)生事實(shí)主張自認(rèn)了。所以法院沒必要對(duì)原告主張的權(quán)利發(fā)生事實(shí)是否存在進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，因?yàn)樵桓鎸?duì)此權(quán)利發(fā)生事實(shí)沒有爭議，隨之原告也沒有必要對(duì)此事實(shí)提供證據(jù)。

運(yùn)用本稿主張的客觀證明責(zé)任分配基準(zhǔn)來解釋：原告主張“被告欠320萬元”是權(quán)利發(fā)生根據(jù)事實(shí)；被告對(duì)此權(quán)利發(fā)生根據(jù)事實(shí)沒有爭議（自認(rèn)）。所以，原告主張的權(quán)利發(fā)生根據(jù)事實(shí)不是爭議焦點(diǎn)。被告主張“320萬元已經(jīng)全部支付”是事后消滅已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利的主張，即抗辯事實(shí)的主張。所以，被告對(duì)“全部支付320萬元”的事實(shí)負(fù)客觀證明責(zé)任。原告在被告的證據(jù)面前，追加承認(rèn)（自認(rèn)）了100萬的部分，將訴訟請(qǐng)求縮小到50萬元。被告主張“320萬元已經(jīng)全部支付”的主張里包括50萬元的部分也已經(jīng)支付的主張。本案審理結(jié)果，50萬元的部分真?zhèn)尾幻?，?yīng)由被告負(fù)客觀證明責(zé)任（而敗訴），即判令被告償還原告50萬元。

筆者在本文中主張的證明責(zé)任分配基準(zhǔn)通用于各類合同案件。

[1]李國光.最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002.

[2]王懷安，柴發(fā)邦，唐德華.中國民事訴訟法教程[M]．北京：人民法院出版社，1994.

[3]李浩.民事證明責(zé)任研究[M].北京：法律出版社，2003.

[4]柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編[M].北京：法律出版社，1992.

[5]中國政法大學(xué)出版社.中華人民共和國民事訴訟法釋論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1991.

[6]梁書文．《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》新解釋[M]．北京：人民法院出版社，2006：71.

[7]中國政法大學(xué)出版社．前揭注（6）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1991.

[8]張衛(wèi)平．民事證據(jù)制度研究[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2004．

[9][日]上原敏夫，池田辰夫 山本和彥．民事訴訟法[M]．東京：日本有斐閣，2008．

[10][日]高橋宏志．重點(diǎn)講義民事訴訟法[M].東京：日本有斐閣，2000．

[12][日]上田徹一郎．民事訴訟法[M]．東京：日本法學(xué)書院，2007．

[13][日]松本博之，上野泰男．民事訴訟法[M]．東京：日本弘文堂，2010．

[14]文李濤．民事訴訟中的反訴與反駁的區(qū)別及運(yùn)用[J]．建筑2010，（3）．

[15]陳剛．抗辯與否認(rèn)在證明責(zé)任法學(xué)領(lǐng)域中的意義[J]．中國政法論壇，2001（3）．

[16][日]松本博之．明責(zé)任の意義と作用[J]//伊藤真，山本和彥．民事訴訟法の爭點(diǎn).Jurist（增刊）．日本有斐閣，2010.

[17][德]ロゼンベルク．明[M]．東京：[日本]倉田卓次，譯．日本判例タイムズ社，1972．

[18][日]新堂幸司．新民事訴訟法[M]．東京：日本弘文堂2004．

[19][日]宇野聡．明任分配[M]．伊藤真 山本和彥．民事法の爭點(diǎn).Jurist(增刊）.日本有斐閣，2010．

[20]畢玉謙．民事證據(jù)案例實(shí)務(wù)問題解析[M]．北京：人民法院出版社，2009．

[責(zé)任編輯杜娟]