李捷

山寨原指不被官方管轄的山林中的寨子或村莊，引申義是“模仿”、“翻版”、“冒牌”、不正統(tǒng)的意思。它源于粵語，最早指雜牌手機模仿知名品牌。隨著山寨手機的泛濫，山寨汽車、山寨電影等迅速蔓延，山寨成為了仿冒、仿真的代名詞。山寨現(xiàn)象利弊如何，是什么支撐山寨現(xiàn)象的存在，應該如何加以規(guī)制，筆者試圖解答這些問題。

一、山寨現(xiàn)象的利弊權衡

山寨現(xiàn)象是經(jīng)濟全球化和市場多元化背景下的一種獨特現(xiàn)象，法學界、產(chǎn)業(yè)界對山寨的認識存在極大差異。一種觀點認為，山寨就是冒牌，本質(zhì)是剽竊，是仿照、翻版、仿真、復制、假冒、抄襲的代名詞，其商品就是贗品和水貨。山寨文化是草根和大眾文化，是非主流文化對主流、傳統(tǒng)壟斷文化的挑戰(zhàn)。另一種觀點認為，山寨是民間新興創(chuàng)新力量的表現(xiàn)，既是模仿，更是創(chuàng)新和創(chuàng)造。第三種觀點則認為，山寨有積極的一面也有消極的一面，應該具體問題具體分析和對待，山寨產(chǎn)品具有廉價、實用、更新快等特點。山寨既是社會創(chuàng)新發(fā)展的表現(xiàn)，又是對壟斷暴利行業(yè)的抵制，也是推動科技不斷進步的重要力量。但是，山寨產(chǎn)品經(jīng)常出現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權的問題，所以需要依靠法律、道德和輿論等力量，對山寨現(xiàn)象進行規(guī)制。如果不從法律上對山寨現(xiàn)象加以規(guī)制，勢必會打擊企業(yè)自主創(chuàng)新的積極性。

二、山寨現(xiàn)象存在和蔓延的原因

第一，市場需要。山寨產(chǎn)品之所以在我國橫行，占領較大的市場份額，主要原因是市場需要。對生產(chǎn)者來說，省去了大量的研發(fā)和創(chuàng)新，成本低，獲利明顯；對消費者來說，山寨產(chǎn)品的價格大大低于正牌產(chǎn)品。

第二，法律規(guī)制不夠。雖然山寨現(xiàn)象在國內(nèi)橫行，山寨產(chǎn)品在市場上大行其道，媒體也頻頻曝光一些山寨產(chǎn)品，但是很少有企業(yè)主動承擔相關的責任，也很少有相關企業(yè)受到嚴厲的處罰，即使被曝光過或被處罰過的企業(yè)，一段時間之后又會重做山寨產(chǎn)品。很重要的一個原因就是法律法規(guī)缺位，很難對山寨現(xiàn)象進行有效規(guī)制。

第三，地方保護嚴重。山寨現(xiàn)象泛濫的另一個重要原因就是地方保護主義嚴重。對于一些制造山寨產(chǎn)品的相關企業(yè)，地方政府存在地方保護主義思想，認為只要是能創(chuàng)造經(jīng)濟利益，不論是否是山寨產(chǎn)品，都要支持企業(yè)發(fā)展。因此，對于山寨產(chǎn)品的查處往往停留在查封、罰款的層面上，很難從根本上杜絕山寨產(chǎn)品的存在。

三、山寨現(xiàn)象規(guī)制的現(xiàn)有法規(guī)

第一，《反不正當競爭法》規(guī)定商家不得用各種方法對商品的質(zhì)量、性能等進行虛假宣傳。對大多數(shù)山寨產(chǎn)品虛構自身的成分、材料、產(chǎn)地等進行規(guī)制。

第二，《消費者權益保護法》第8條明確規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。消費者有權根據(jù)商品或者服務的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關情況。”第19條又規(guī)定商家不得作虛假宣傳，必須提供商品的真實信息。而山寨產(chǎn)品生產(chǎn)者往往故意偽造或者仿造知名商品來欺騙消費者，這樣的行為顯然是觸犯了《消費者權益保護法》。

第三，《商標法》對山寨產(chǎn)品使用讓消費者誤解、誤認為知名品牌的商標予以處理，對品牌商標提供保護。權利人雖可選擇在盡可能多的類別上申請注冊商標，但對不同種類商品的山寨現(xiàn)象難以進行全面遏制。

第四，《專利法》保護。山寨產(chǎn)品主要表現(xiàn)在侵犯了其他商品的外觀設計專利權。外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。外觀設計專利的審查要求比較低，只要符合新穎性并無需實質(zhì)性審查就可以得到授權?！秾＠ā芬?guī)定在專利權被授予后，未經(jīng)專利權人許可，任何人都不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的而制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品，對于被山寨產(chǎn)品侵犯外觀設計的情況可以用《專利法》來維護自身的合法權益。但是這種保護只限制在相同或相似種類的商品之上，保護范圍太窄，山寨產(chǎn)品會在外觀上進行相關規(guī)避，導致山寨產(chǎn)品的外觀不構成侵犯外觀設計專利。不法商家在不同種類的商品上使用他人外觀專利，權利人則無法用《專利法》對其產(chǎn)品進行保護。

第五，《產(chǎn)品質(zhì)量法》在打擊山寨、保護消費者合法權益方面起到了很大的作用?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》在認定產(chǎn)品缺陷時規(guī)定了一般標準和法定標準，在理論上沒有對產(chǎn)品質(zhì)量不合格、產(chǎn)品缺陷、產(chǎn)品瑕疵進行嚴格的區(qū)分，既造成在實踐中適用法律困難，也不利于保護消費者的合法權益，因此，給山寨產(chǎn)品的蔓延提供了便利。

四、進一步規(guī)制山寨現(xiàn)象的建議

第一，充分利用現(xiàn)有法律資源。對山寨現(xiàn)象進行有效規(guī)制完全可以充分利用現(xiàn)有法律法規(guī)，關鍵是對現(xiàn)有法規(guī)最大限度地進行整合、利用，完全可以打擊市場上的山寨現(xiàn)象。如《反不正當競爭法》第5條第2款規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，屬于不正當競爭行為?！吨鳈喾ā返?5條、第46條也對模仿作出了明確的規(guī)定。山寨現(xiàn)象的出現(xiàn)和蔓延給我國法學界提出了一個新的問題，相關專家提出并力求建立一套專門規(guī)制山寨的法律建議，試圖尋找一條規(guī)制山寨現(xiàn)象的長效機制。對山寨現(xiàn)象進行規(guī)制，不僅可以依靠國內(nèi)法，而且可以利用國際法，如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》《尼泊爾公約》等都可以作為打擊山寨現(xiàn)象的法律依據(jù)。

第二，豐富和完善現(xiàn)有制度。山寨現(xiàn)象的法律主體是負有管理責任的政府機關、山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)者、被侵犯權利的當事人和消費者。各方利益的博弈，影響著山寨現(xiàn)象的走勢。為了有效調(diào)節(jié)各個法律主體之間的利益，規(guī)制山寨現(xiàn)象及其帶來的問題，也有必要對相關制度進行完善。一是可以參照國外經(jīng)驗在法律概念中確立“商業(yè)形象權”。將一些著名人物或者小說動畫中的角色運用在商品上，以增加廣告效應。山寨現(xiàn)象涉及最多的就是復制、模仿及由此引起的名譽權、知識產(chǎn)權保護的法律問題。保護商業(yè)形象權會打擊山寨企業(yè)利用相同或相似的圖案商標等進行商品的生產(chǎn)，從而遏制山寨現(xiàn)象的蔓延。二是應該界定抄襲模仿行為。一些山寨產(chǎn)品存在模仿但是也有一些自己的創(chuàng)新，這種產(chǎn)品是否違法實踐中很難界定。法學界大部分專家認為，侵權人對他人的作品或商品模仿比例超過一定限度才能認定為侵權，但是這個比例是多少需要視案情而定，這就造成了在司法實踐中的標準各不相同，法官的自由裁量權過大，因此法律應當對其進行細化規(guī)定，這樣更有利于保護當事人的權利。三是我們可以引進國外的知識產(chǎn)權不侵權確認之訴，允許一些不侵犯他人合法權益并且有利于創(chuàng)新的模仿者選擇提起知識產(chǎn)權不侵權確認之訴。知識產(chǎn)權是山寨產(chǎn)品健康發(fā)展的 “高壓線”，不能隨便觸及。但是，合理的模仿也會促進知識產(chǎn)權的再創(chuàng)新，如何避免在有限的模仿中觸及知識產(chǎn)權的高壓線，就可以運用知識產(chǎn)權不侵權確認之訴，這樣，既可以保護知識產(chǎn)權權利人的合法權益，又不會阻礙知識產(chǎn)權的再創(chuàng)新和進一步研發(fā)。只有將各方的權利與義務在法律中加以明確，才能凝聚各方力量共同治理山寨現(xiàn)象，即通過各主體相互合作并通過運用立法、執(zhí)法和對法律體系不斷完善等手段來規(guī)制山寨現(xiàn)象，最終實現(xiàn)對山寨現(xiàn)象的規(guī)范管理。

第三，加大對非法獲利的山寨產(chǎn)品的打擊力度。對我國存在的山寨現(xiàn)象和山寨產(chǎn)品需要進行具體分析，對于侵犯知識產(chǎn)權制售山寨產(chǎn)品者要堅決予以打擊；對假冒偽劣的山寨產(chǎn)品制售者更要加大打擊力度；對于不以獲得經(jīng)濟利益為目的的山寨現(xiàn)象，或者只是個人娛樂行為的山寨現(xiàn)象，只要不影響知識產(chǎn)權權利人利益，可以通過疏導辦法加以規(guī)制。

【本文系河南省政府決策研究招標課題“河南省自主創(chuàng)新體系平臺建設、運行機制與支持體系研究”（2012B189）的階段性研究成果】

（作者單位：鄭州英途外語培訓中心）