摘要：股東權(quán)利雖以股東身份為基礎(chǔ)，但取得股東身份并不當(dāng)然享有完整的股東權(quán)利，如股東存在出資瑕疵，其股權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，且這種限制具有正當(dāng)性。一般來講，比例股權(quán)與股東出資以及股東自身利益的關(guān)系較非比例股權(quán)而言要更為密切，在股東瑕疵出資的情況下，對(duì)其比例股權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的限制。具有制度上的合理性、法理上的正當(dāng)性與現(xiàn)實(shí)上的可行性。因此，對(duì)于瑕疵出資股東，其比例股權(quán)的行使應(yīng)根據(jù)其瑕疵出資的實(shí)際情況而受到相應(yīng)限制，原則上應(yīng)按照其實(shí)繳的出資比例行使；而非比例股權(quán)則不應(yīng)受到限制而均可以完整享有并行使。關(guān)于瑕疵出資股東權(quán)利限制的此等一般性標(biāo)準(zhǔn)得以確立后，具體到個(gè)案涉及的各項(xiàng)股權(quán)的限制及實(shí)現(xiàn)該限制的路徑，還需要司法基于公平正義之原則分別處理。

關(guān)鍵詞：瑕疵出資；股東權(quán)利；權(quán)利限制；比例股權(quán)；非比例股權(quán)

作者簡(jiǎn)介：李建偉，男，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，從事公司企業(yè)法學(xué)、公司治理與管理研究。

基金項(xiàng)目：司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究一般項(xiàng)目“公司出資制度研究”，項(xiàng)目編號(hào)：08SFB2032

中圖分類號(hào)：D922文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000－7504(2012)01－0092－09收稿日期：2011－09－01

引言

瑕疵出資者是否擁有股東身份享有股東權(quán)利?如是，應(yīng)否受到限制?如是。應(yīng)受到如何的限制以及如何進(jìn)行限制?這是我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常面臨的一個(gè)重要問題，兼具公司法的深刻理論品格。由于《公司法》缺乏相對(duì)明確的規(guī)定，致使理論爭(zhēng)議不止與司法裁判結(jié)果不一。要回答這些問題，需要厘清股東出資、股東身份以及股東權(quán)利三者之間的關(guān)系，確立取得股東身份不意味著必然享有完整的股東權(quán)利的基本原則。在此認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，需要?dú)w類分析股東權(quán)利的具體類型，進(jìn)而探討哪些具體股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制、受到怎樣的限制以及如何進(jìn)行限制。本文的研究立足于對(duì)股東權(quán)利內(nèi)容的分類梳理，提出對(duì)某些具體權(quán)利進(jìn)行限制的原則性標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)現(xiàn)途徑，最后落腳在我國(guó)相應(yīng)制度規(guī)則進(jìn)一步完善的路徑。

一、瑕疵出資對(duì)股東權(quán)利的影響

(一)股東出資義務(wù)及其違反：瑕疵出資

股東出資，是股東基于其股東地位、為公司目的事業(yè)對(duì)公司所負(fù)的一定給付義務(wù)。關(guān)于該義務(wù)的性質(zhì)存有不同看法，但就其本質(zhì)來講，股東出資義務(wù)屬于契約義務(wù)應(yīng)無疑義。凡違反出資義務(wù)的行為，統(tǒng)稱為瑕疵出資。更確切地說。在法律法規(guī)、公司章程或出資協(xié)議對(duì)股東出資設(shè)定明確規(guī)則的情況下，股東用以出資的財(cái)產(chǎn)、出資行為不符合或不完全符合上述規(guī)則的，即構(gòu)成瑕疵出資。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)瑕疵出資行為進(jìn)行不同分類，但比照合同法上的違約行為的分類形態(tài)，將瑕疵出資行為分為不出資與不適當(dāng)出資是最具有實(shí)益的。前者，是指股東沒有履行任何出資義務(wù)，包括拒絕出資、出資不能等；后者，指的是股東沒有完全依據(jù)法律法規(guī)、公司章程的規(guī)定或出資協(xié)議的約定履行出資義務(wù)，包括出資標(biāo)的物本身存在瑕疵、出資行為存在瑕疵兩種類型。鑒于瑕疵出資的具體形態(tài)與本文的主旨聯(lián)系微弱，在此不擬展開討論。唯須指出，對(duì)于瑕疵出資對(duì)股東身份影響的討論主要針對(duì)一般性瑕疵出資。如出資瑕疵情節(jié)嚴(yán)重到導(dǎo)致公司不能成立或者設(shè)立無效，全體出資人的股東身份自然也就不復(fù)存在，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。

(二)瑕疵出資對(duì)股東身份的影響

1.股東身份認(rèn)定的一般規(guī)則

股東權(quán)利是股東基于股東身份對(duì)公司所享有的權(quán)利，如沒有股東身份，自然不享有任何股東權(quán)利。因此要討論瑕疵出資股東的股東權(quán)利，應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定其股東身份。認(rèn)定股東身份首先要明確股東身份的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。一個(gè)理論共識(shí)是，認(rèn)定股東身份的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是應(yīng)該具有成為公司股東的意思表示，這種意思表示可以表現(xiàn)為與其他出資人或公司簽署書面的出資協(xié)議、認(rèn)股協(xié)議等，或者觀念上存在該類協(xié)議。在此等協(xié)議中股東是承諾出資的當(dāng)事人，公司是承諾收受出資的當(dāng)事人，換言之，投資者的出資意思表示與公司同意其加入的意思表示達(dá)成一致，構(gòu)成股東身份取得的實(shí)質(zhì)依據(jù)。反之，股東以外的其他人僅憑其已向公司繳納出資的事實(shí)，不足以取得公司股東身份，自然也不享有股東權(quán)利。

2.瑕疵出資者的股東身份認(rèn)定

股東出資義務(wù)的實(shí)際履行與股東身份的取得之間是否存在必然的聯(lián)系，雖然概括地講，采法定資本制的國(guó)家對(duì)此規(guī)定比較嚴(yán)格，采授權(quán)資本制的國(guó)家則相對(duì)寬松，但不論采何種資本形成制度，立法通例并不在股東出資和股東身份之間建立因果關(guān)系。受過去我國(guó)過于嚴(yán)格的資本形成制度的立法影響，對(duì)瑕疵出資者能否取得股東身份問題，我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)多持否定態(tài)度，且曾對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生深刻的影響。隨著人們對(duì)公司資本功能認(rèn)識(shí)的深化，更多的人逐漸對(duì)此持肯定立場(chǎng)，認(rèn)為違反出資義務(wù)的股東僅應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但其股東身份并不應(yīng)因瑕疵出資而被否定，簡(jiǎn)單地以股東出資存在瑕疵而否定其股東身份與法理不符。對(duì)此觀點(diǎn)，本文亦表贊同。追根溯源，否定說很大程度上是嚴(yán)格法定資本制度下人們認(rèn)識(shí)僵化的產(chǎn)物，2005年修訂《公司法》允許分期繳納出資，一定期限內(nèi)部分股東不出資成為公司法允許的正常安排，尚未實(shí)際出資者的股東身份不再遭否定?？傊?shí)際出資僅是股東對(duì)公司的義務(wù)而非其取得股東身份的條件，邏輯上是先有股東身份后有出資義務(wù)，而非相反。

(三)瑕疵出資對(duì)股東權(quán)利的影響

1.股東身份與股東權(quán)利的關(guān)系

股權(quán)具有社員權(quán)的特征，股東身份與股東權(quán)利之間的關(guān)系大體相當(dāng)于社員資格和社員權(quán)之間的關(guān)系。德國(guó)法認(rèn)為，社員資格是基礎(chǔ)性的法律關(guān)系，社員權(quán)則是這一基礎(chǔ)關(guān)系的產(chǎn)物，社員權(quán)以社員資格為基礎(chǔ)，也正是在這個(gè)意義上，社員權(quán)被認(rèn)為是基于社員資格而享有的權(quán)利。類似地，股東身份和股東權(quán)利的關(guān)系也可以概括為兩方面：首先，股東身份是股東權(quán)利享有之基礎(chǔ)，股東依據(jù)股東身份對(duì)公司享有諸股東權(quán)利，是股東權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的邏輯起點(diǎn)。其次，取得股東身份不意味著股東當(dāng)然享有完整的股東權(quán)利。權(quán)利總與義務(wù)相對(duì)應(yīng)，兩者雖非總是完全對(duì)等的關(guān)系，卻始終是大體一致的。股東身份的取得只是證明股東具有能夠享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的能力，然而股東權(quán)利絕非天賦，在終極意義上可以說沒有股東的出資，沒有公司的存在，就沒有股東權(quán)利的產(chǎn)生。根據(jù)實(shí)在法的規(guī)定，股東權(quán)利的享有雖不以完全出資為必要條件，但完全出資卻是享有完整的股東權(quán)利的必要條件。

2.應(yīng)否限制的爭(zhēng)議

對(duì)于瑕疵出資股東的股東權(quán)利應(yīng)否受到限制，一直存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，瑕疵出資者的股東身份雖不受影響，但其股權(quán)應(yīng)受到限制，也有人認(rèn)為，既然承認(rèn)瑕疵出資股東的股東身份，那么對(duì)其股權(quán)就沒有理由加以剝奪或限制。這些爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)涉及限制部分股東權(quán)利的法理基礎(chǔ)問題，需要展開討論。

二、瑕疵出資股東的股東權(quán)利分類受限制的法理展開

(一)分類限權(quán)的法理依據(jù)

肯定了出資瑕疵股東的股東權(quán)利受限制的

正當(dāng)性，接下來的問題是依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，這是一個(gè)理論、實(shí)踐都遠(yuǎn)未達(dá)成一致的問題。下文從股東權(quán)利歸類分析的視角，嘗試提出一個(gè)原則標(biāo)準(zhǔn)。

1.自益權(quán)和共益權(quán)之分

根據(jù)權(quán)利目的的不同，股權(quán)可以分為自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)是股東為了實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)之基本目的——從公司分取經(jīng)濟(jì)利益而享有的諸權(quán)利如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)等。本質(zhì)上，自益權(quán)乃基于股東投入的資本產(chǎn)生，在此意義上對(duì)于瑕疵出資股東的自益權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制是必要而合理的，否則明顯有違公正和公平的基本原則。

共益權(quán)是股東為全體股東共同利益從而間接為自己利益而行使的權(quán)利，如表決權(quán)、知情權(quán)等，以及與表決權(quán)相關(guān)的派生性權(quán)利如股東會(huì)出席權(quán)、召開股東會(huì)提議權(quán)、股東會(huì)召集和主持權(quán)、提案權(quán)等。瑕疵出資股東的共益權(quán)應(yīng)否受到限制，一直以來理論上的爭(zhēng)議與困惑在于，一方面如完全限制之，可能會(huì)影響到公司的正常經(jīng)營(yíng)管理，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看也不利于公司的發(fā)展甚至導(dǎo)致公司僵局；另一方面如不限制之，又有可能導(dǎo)致瑕疵出資股東控制公司的經(jīng)營(yíng)管理。損害其他股東的利益。比較易于讓人接受但又模糊的看法是，共益權(quán)的限制應(yīng)根據(jù)具體權(quán)利的性質(zhì)而區(qū)別對(duì)待。

需要指出的是，自益權(quán)和共益權(quán)的分類有助于人們加深對(duì)限制瑕疵出資股東股權(quán)行使的范圍與必要性的認(rèn)識(shí)，但以這一分類標(biāo)準(zhǔn)本身來清晰界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍是存在困難與缺陷的。一方面，二者之間的界限不是絕對(duì)的，某些權(quán)利究竟屬于自益權(quán)抑或共益權(quán)本身存在爭(zhēng)議，比如某些共益權(quán)如表決權(quán)本身即是作為自益權(quán)的手段而行使的，從而使其兼具共益權(quán)和自益權(quán)的特點(diǎn)；另一方面，這一分類標(biāo)準(zhǔn)難以使瑕疵出資股東的股權(quán)限制的標(biāo)準(zhǔn)明確化，因?yàn)樵谶@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)框架內(nèi)可能存在諸多例外，導(dǎo)致到底哪些共益權(quán)需要受到限制迄今難有定論，這使得問題復(fù)雜化了。

2.固有權(quán)和非固有權(quán)之分

所謂固有權(quán)，又稱法定股東權(quán)，是法律賦予股東不得以公司章程或股東會(huì)決議予以剝奪、限制的權(quán)利；反之，依公司章程或股東會(huì)決議可予以剝奪、限制的權(quán)利為非固有權(quán)。一般來講，共益權(quán)多屬固有權(quán)，自益權(quán)多屬非固有權(quán)。

這一分類本身的目的，有利于股東知曉哪些權(quán)利可通過章程、股東會(huì)決議進(jìn)行限制，哪些權(quán)利不得人為限制，所以對(duì)于討論瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制而言，具有不言而喻的契合性，因而本應(yīng)具有直接的理論價(jià)值：某種股東權(quán)利屬于固有權(quán)，公司章程或者股東會(huì)決議自無限制之余地。但問題是，如何清楚界定固有權(quán)和非固有權(quán)的各自具體范圍，不論在立法還是在學(xué)理上都不甚明晰，故而大大折損了其具體操作層面的價(jià)值。可以說，采用固有權(quán)和非固有權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)來界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍的缺陷，正是由于這一分類本身的模糊性使得這種界定容易陷入循環(huán)論證。

3.比例股權(quán)和非比例股權(quán)之分

比例股權(quán)，是指股權(quán)的內(nèi)容依照股東的持股比例為基礎(chǔ)進(jìn)行確定的權(quán)利，如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)及表決權(quán)等。非比例股權(quán)，是指股權(quán)的內(nèi)容不以股東持股比例為基礎(chǔ)即可確定的權(quán)利，如知情權(quán)。從比例股權(quán)和非比例股權(quán)分類的角度來界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍，具有天然的合理性。一方面，比例股權(quán)本身即是股東按照實(shí)際持股比例確定的權(quán)利，對(duì)于股東而言，實(shí)際履行相應(yīng)的出資義務(wù)是享有相應(yīng)股東權(quán)利的最終正當(dāng)性依據(jù)，故瑕疵出資的股東的比例股權(quán)理應(yīng)受到相應(yīng)限制。一般來講，比例股權(quán)與股東自身利益的關(guān)系較非比例股權(quán)而言要更為密切，對(duì)瑕疵出資股東的比例股權(quán)進(jìn)行限制，能夠更加有效地正面激勵(lì)瑕疵出資股東補(bǔ)足出資以盡快消除出資瑕疵狀態(tài)。另一方面，比例股權(quán)具有可分割計(jì)算的特性，客觀上使得對(duì)瑕疵出資股東的股權(quán)進(jìn)行相應(yīng)限制不僅可能，而且簡(jiǎn)便易行。概言之，對(duì)于瑕疵出資股東，比例股權(quán)的行使應(yīng)根據(jù)瑕疵出資的實(shí)際情況受到相應(yīng)限制，使其按照實(shí)繳出資比例行使之，非比例股權(quán)則不應(yīng)受到限制。

唯須指出，從比例股權(quán)和非比例股權(quán)這一分類的角度來探討瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍本身，是一種原則上的學(xué)理探討，或者說這是界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍的一種衡量標(biāo)準(zhǔn)而非確定的依據(jù)。由于股權(quán)內(nèi)容的復(fù)雜性與窮盡列舉的困難性，這一標(biāo)準(zhǔn)也并非盡善盡美，但相對(duì)于其他角度的分類標(biāo)準(zhǔn)而言，從法理上看更具合理性，從操作性方面看也無疑更加可靠。但即便如此，在具體界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍時(shí)，仍需結(jié)合瑕疵出資的個(gè)案情況、立法規(guī)定、公司章程規(guī)定以及股東會(huì)決議進(jìn)行綜合性的判斷。

(二)具體股東權(quán)利受限制的展開分析

關(guān)于瑕疵出資股東股權(quán)受限制的一般性標(biāo)準(zhǔn)探討，為我們確定分類股權(quán)受限制的范圍提供了一個(gè)具有基準(zhǔn)意義的認(rèn)識(shí)框架，但具體各項(xiàng)股東權(quán)利還有其特殊性，究竟應(yīng)否受到限制以及受到如何的限制，尚需個(gè)體性的具體討論。下文將選取最重要的幾類具體股權(quán)權(quán)利，就其在瑕疵出資前提下應(yīng)否受到以及受到如何的限制展開分析。

1.股利分配請(qǐng)求權(quán)

股利分配請(qǐng)求權(quán)是股東對(duì)公司享有的請(qǐng)求向其分配紅利的權(quán)利。從股東的立場(chǎng)，股利分配請(qǐng)求權(quán)屬于一種自益權(quán)，乃股東投資公司的基本目的所在。從公司的立場(chǎng)看，公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是以資本作為基本物質(zhì)條件的。雖說公司成立后還可以通過借貸等手段形成廣義上的公司資產(chǎn)并在此基礎(chǔ)上開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并獲取利潤(rùn)，但必須明確，如沒有股東的實(shí)際出資，公司恐怕連借貸的機(jī)會(huì)都難以具備。在這個(gè)意義上，股東的實(shí)際出資乃公司的運(yùn)營(yíng)及獲利的基礎(chǔ)，公司的經(jīng)營(yíng)收益實(shí)則是對(duì)股東投資支配的結(jié)果，是股東出資財(cái)產(chǎn)帶來的收益當(dāng)然歸屬實(shí)際的出資者。對(duì)于瑕疵出資股東，如允許其享有完整的股利分配請(qǐng)求權(quán)這一純粹投資獲利的權(quán)利，不僅使出資風(fēng)險(xiǎn)和投資收益嚴(yán)重失衡，不啻鼓勵(lì)不勞而獲，近乎荒唐。所以，任何股東只能在其實(shí)際出資范圍內(nèi)享有股利分配請(qǐng)求權(quán)，瑕疵出資股東的股利分配請(qǐng)求權(quán)必須受到限制。

在有限公司，《公司法》對(duì)于上述立場(chǎng)予以明確肯定。該法第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，除非全體股東另有不同約定。實(shí)繳出資與認(rèn)繳出資不一致情形的出現(xiàn)主要有兩類原因，一是在分期繳納出資的背景下，部分股東在法律、公司章程規(guī)定的期限內(nèi)尚未繳納，這是法律允許的，不屬于瑕疵出資的情形；二就是有股東構(gòu)成出資瑕疵而導(dǎo)致的實(shí)繳資本低于認(rèn)繳資本，這是法律所不允許的。無論上述哪一種情況都應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定，按照實(shí)際繳納的出資分取紅利，除非全體股東一致同意可以不按出資比例分取紅利的，方可不受限制。需要指出，此處的全體股東另有不同約定，應(yīng)該是針對(duì)基于全體股東作出分期繳納出資安排的背景下導(dǎo)致的出資尚未到位的情形，而不應(yīng)該適用于瑕疵出資的情形。

對(duì)于股份公司，第167條第四款規(guī)定，股份公司按照股東持有的股份比例分配，但章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。這表明，對(duì)于股份公

司，公司法未明確股利分配請(qǐng)求權(quán)受到實(shí)繳出資的限制，但是允許公司章程規(guī)定可以不按持股比例而按照其他標(biāo)準(zhǔn)包括按照實(shí)繳出資比例分配紅利。當(dāng)然，這一規(guī)定隱含的一個(gè)危險(xiǎn)在于，對(duì)于股份公司尤其上市公司而言，如多數(shù)股東不存在瑕疵出資，其很可能利用制定、修改公司章程的控制權(quán)來規(guī)定按照實(shí)繳出資比例分配紅利的條款：反之，如其自身存在瑕疵出資，則會(huì)利用制定、修改公司章程的控制權(quán)不作此類規(guī)定，以固化自己的利益，損害守約出資的少數(shù)股東的利益。

2，剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)

剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)是股東在公司清算時(shí)就公司的剩余財(cái)產(chǎn)所享有的請(qǐng)求分配的權(quán)利，其發(fā)生必以公司償債后尚有剩余財(cái)產(chǎn)為實(shí)質(zhì)要件。公司資本乃由全體股東的永久性投資構(gòu)成，同時(shí)也是公司資產(chǎn)的基礎(chǔ)來源。如允許瑕疵出資股東享有完整的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)，對(duì)善盡出資義務(wù)的股東無疑是不公平的，這種情況在股東根本未出資的情況下表現(xiàn)得尤為明顯，實(shí)為無本之木。因此，瑕疵出資股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，僅可以在實(shí)際出資范圍內(nèi)享有該權(quán)利。自無異議。

《公司法》第187條第二款規(guī)定，償債后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限公司按照股東的出資比例分配，股份公司按照股東持有的股份比例分配。對(duì)于有限公司，此處的“按照股東的出資比例”應(yīng)作限制解釋，理解為股東的實(shí)繳出資比例。同理，對(duì)于股份公司，此處的“股東持有的股份比例”，也應(yīng)解釋為基于實(shí)繳出資所享有的股份比例。需要指出，與前述股利分配請(qǐng)求權(quán)的法理不同，此處的“按照股東實(shí)繳出資比例享有剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)”，既適用于基于全體股東作出分期繳納出資安排的背景下導(dǎo)致的出資尚未到位的情形，也包括瑕疵出資的情形。

3.新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)

新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)是股東在公司新增資本時(shí)優(yōu)先于非股東投資者按照原有出資比例認(rèn)購(gòu)新增資本的權(quán)利。公司新增資本有可能造成原有股東持股比例的下降，為盡力維持有限公司的封閉性、股東之間的人身信任關(guān)系，維護(hù)公司的穩(wěn)定和已有股東的既得利益，遂有此項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定。對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成瑕疵出資的股東，在公司新增資本時(shí)，公司及其他股東自有充分理由質(zhì)疑其能否履行新認(rèn)購(gòu)股權(quán)的出資義務(wù)，因此對(duì)于其新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)進(jìn)行限制是合理的也是必要的，否則不僅會(huì)進(jìn)一步加劇股東之間利益不均衡的程度，也會(huì)擴(kuò)大公司注冊(cè)資本與實(shí)繳資本的差距?！豆痉ā穼?duì)此種限制予以肯定。第35條明確規(guī)定，有限公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資，除非全體股東另有不同約定。需要指出，與前述股利分配請(qǐng)求權(quán)的法理類似，此處的全體股東另有不同約定，應(yīng)該是針對(duì)基于全體股東作出分期繳納出資安排的背景下導(dǎo)致的出資尚未到位的情形，而不應(yīng)該適用于瑕疵出資的情形。

4.表決權(quán)

股東表決權(quán)是股東就股東會(huì)議的議案通過投票進(jìn)行表決的權(quán)利，體現(xiàn)的是股東參與公司重大決策和選擇管理者的權(quán)利，是股東參與經(jīng)營(yíng)管理的核心權(quán)利。雖然表決權(quán)應(yīng)該屬于共益權(quán)，但同時(shí)某種程度上也具有自益權(quán)的若干特性，比如英國(guó)公司法甚至曾將表決權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以，應(yīng)否對(duì)瑕疵出資股東的表決權(quán)進(jìn)行限制，需要認(rèn)真討論。

對(duì)于股東的表決權(quán)，《公司法》第43條規(guī)定，有限公司股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但章程另有規(guī)定的除外。如何理解該條規(guī)定的“出資比例”，目前理論界有幾種觀點(diǎn)。一為實(shí)繳說，即應(yīng)當(dāng)按股東的實(shí)繳出資行使表決權(quán)?！芭c知情權(quán)、股東會(huì)出席權(quán)、提案權(quán)、訴權(quán)不具有可分性不同，表決權(quán)具有可分性。不具有可分性的股權(quán)由股東必然享有，而可分性的股權(quán)則只能由股東按實(shí)際出資比例享有。”二為認(rèn)繳說，即按照認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)。理由有二，從法理上言，股權(quán)的享有源于股東身份的取得而非出資的繳納，只要有股東身份就應(yīng)該享有表決權(quán)；從立法依據(jù)看，《公司法》第35條明確規(guī)定為按實(shí)繳出資分取紅利，但第43條未明確按實(shí)繳出資比例，就應(yīng)該以文義解釋為按認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)。三為折中說，認(rèn)為既不應(yīng)絕對(duì)按照認(rèn)繳出資比例也不能絕對(duì)按照實(shí)繳出資比例，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況處理，在一名或者多名股東實(shí)際繳納出資的情況下。股東按其實(shí)繳的出資比例行使表決權(quán)，沒有實(shí)繳的股東就不享有表決權(quán)；在全體股東都沒有實(shí)際繳納出資的情況下，股東按其認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)。

究股東表決權(quán)的實(shí)質(zhì)。從其功能看是一種控制權(quán)，具有工具性質(zhì)。憑此股東可以選擇管理者、決定公司重大事項(xiàng)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理的目的。如瑕疵出資股東可以不受限制地行使表決權(quán)，就意味著其可以在不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的前提下影響公司的決策甚至控制公司，實(shí)則難謂公平，所以應(yīng)對(duì)此進(jìn)行相應(yīng)的限制，不言而喻。但需要明確，如前所述的道理，在分期繳納出資下尚未出資股東的表決權(quán)不應(yīng)受到限制，“不能從瑕疵出資股東表決權(quán)應(yīng)受限制推理出分期繳納出資股東的表決權(quán)也應(yīng)受到限制，從而得出其應(yīng)按實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)的結(jié)論”。事實(shí)上，《公司法》第43條沒有在“出資”之前用“實(shí)繳的”進(jìn)行限制，一個(gè)合理的解釋即是考慮到了分期出資的情形。

5.知情權(quán)

股東知情權(quán)是指股東知曉公司經(jīng)營(yíng)管理、財(cái)務(wù)狀況、重要文件和重大事項(xiàng)的權(quán)利，包括股東查閱權(quán)、建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等。知情權(quán)是股東行使資產(chǎn)收益權(quán)、參與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的前提，舍此股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的參與將成為空談，這也是法律為保護(hù)股東利益所賦予股東的一項(xiàng)固有的權(quán)利。究其本質(zhì)，知情權(quán)既不是通常意義上的支配權(quán)也不是純粹的請(qǐng)求權(quán)，而是一種參與管理權(quán)，是由形成權(quán)轉(zhuǎn)化來的一種權(quán)能。循此，由于股東知情權(quán)的行使非但不會(huì)對(duì)公司、其他股東以及債權(quán)人產(chǎn)生損害或威脅，且有利于公司經(jīng)營(yíng)管理的正常進(jìn)行，所以對(duì)于股東知情權(quán)自無限制之必要，也即，只要具有股東身份，即使存在瑕疵出資也可以享有完整的知情權(quán)。

6.其他股東權(quán)利

綜上，對(duì)于瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制，基本上可以在比例股權(quán)和非比例股權(quán)劃分的基礎(chǔ)上作出判斷，比例股權(quán)原則上應(yīng)該根據(jù)瑕疵出資的實(shí)際情況按照實(shí)繳出資比例行使，非比例股權(quán)則原則上不應(yīng)受到限制。循此，與資產(chǎn)收益權(quán)相關(guān)的派生性權(quán)利如股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等屬于比例股權(quán)，按照實(shí)繳出資比例行使；與參與公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)相關(guān)的派生性權(quán)利如股東會(huì)會(huì)議出席權(quán)、召開股東會(huì)會(huì)議提議權(quán)、股東會(huì)會(huì)議的召集和主持權(quán)、臨時(shí)提案權(quán)等，以及股東代位訴權(quán)等權(quán)利，屬于非比例股權(quán)，理論上不應(yīng)受到限制。

(三)限制的可行性路徑分析

1.立法的限制

公司立法可以作出關(guān)于瑕疵出資股東股權(quán)限制的規(guī)定，我國(guó)《公司法》第35條的規(guī)定即其適例。唯需注意，在有限公司，立法作出此類限制時(shí)應(yīng)留給股東足夠的意思自治空間，這決定了此類限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于任意性規(guī)范中的“推定適用條款”(opt out provision)，即該規(guī)定自動(dòng)適用，除非公司在其章程中以特別條款的形式排除或

者修正該規(guī)定。也即，如全體股東沒有不同的約定即為適用。就此點(diǎn)而論，《公司法》第35條的規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，其關(guān)于有限公司股東的股利分配請(qǐng)求權(quán)、新增資本優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)按照實(shí)繳出資比例的規(guī)定，允許全體股東另有約定的即排除適用。在有些股東權(quán)利的限制上，也可以嘗試適用“推定不適用條款”(opt in provision)，即允許公司章程可以特別條款的形式選擇適用限制某項(xiàng)股東權(quán)利的規(guī)則，如果公司章程未明確選擇，則推定為公司不適用這一規(guī)則。

事實(shí)上，就股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等與股東私益密切相關(guān)的自益權(quán)而言，通過立法對(duì)瑕疵出資股東的權(quán)利進(jìn)行直接限制是必要的，這體現(xiàn)了立法對(duì)于瑕疵出資股東就其違反出資義務(wù)行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的基本立場(chǎng)，反映了立法對(duì)于出資協(xié)議應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷嘏c對(duì)公司資本充實(shí)原則、保護(hù)公司債權(quán)人等諸公司基本法律制度的盡力維護(hù)。由于公司法并未規(guī)定公司章程中涉及這些權(quán)利行使的條款需要獲得多少資本，多數(shù)決同意方可通過，所以難謂公司章程代表了所有股東的意志。如多數(shù)股東通過行使控制制定、修訂公司章程的權(quán)利，不在章程中確立上述必要限制的條款，勢(shì)必會(huì)對(duì)善盡出資義務(wù)的少數(shù)股東利益造成損害。所以，從匡正公司契約弊病、限制多數(shù)股東濫用權(quán)利、救濟(jì)少數(shù)股東的角度講。有必要在立法上供給各個(gè)公司以通用的法律規(guī)范，對(duì)瑕疵出資股東的上述權(quán)利進(jìn)行直接的限制。

2.公司章程的限制

公司章程是公司自治規(guī)則的基本載體，是關(guān)于公司組織和行為的基本規(guī)范，只要不與立法的強(qiáng)行性規(guī)范相沖突，就是有效的。所以，在限制瑕疵出資股東的股權(quán)問題上，公司章程自然有其發(fā)揮規(guī)范作用的空間。一方面，公司章程可以不對(duì)瑕疵出資股東的股東權(quán)利作出任何限制，這是因?yàn)榛诠蓹?quán)本質(zhì)上為私權(quán)的考慮，在全體股東一致同意的情況下不對(duì)瑕疵出資股東的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行限制的，也屬于全體股東對(duì)私權(quán)的一種處分，并無不妥。另一方面，公司章程也可以基于意思自治對(duì)瑕疵出資股東的股東權(quán)利作出相應(yīng)限制的規(guī)定。當(dāng)然，這種限制規(guī)定本身應(yīng)該受到合法性的審查，過分的限制性規(guī)定可能是無效的，比如這些規(guī)定違反了公司立法的強(qiáng)行性規(guī)范，那么就將是無效的。但問題在于，就某一個(gè)公司法規(guī)范的強(qiáng)制性和任意性的性質(zhì)判斷，在不少場(chǎng)合下不是一件容易之事，“簡(jiǎn)單地?cái)嘌怨菊鲁滩坏眠`反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定固然容易，但困難在于界定在公司法領(lǐng)域哪些屬于強(qiáng)制性規(guī)定”。但就本文討論的問題來看，結(jié)合公司法的規(guī)定，將關(guān)于股東知情權(quán)、股東會(huì)會(huì)議出席權(quán)、召開股東會(huì)會(huì)議提議權(quán)、股東會(huì)會(huì)議的召集和主持權(quán)、臨時(shí)提案權(quán)以及異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、股東代位訴權(quán)等權(quán)利的規(guī)定視作公司法上的強(qiáng)行性規(guī)范是比較合理的。因?yàn)檫@些權(quán)利是股東參與公司治理的基本保障，缺之，一方面公司管理層或多數(shù)股東將有可能恣意弄權(quán)，另一方面股東之身份也將徒有其表，所謂“股東將不股東”，不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)健康發(fā)展。有鑒于此，公司章程對(duì)包括瑕疵出資股東在內(nèi)的任何股東的上述股東權(quán)利的限制或者剝奪應(yīng)屬無效。

3.股東會(huì)決議的限制

股東會(huì)決議是由股東會(huì)會(huì)議作出的意思表示，公司可以通過股東會(huì)決議就限制瑕疵出資股東的股權(quán)行使作出規(guī)定，只要內(nèi)容不違反立法的強(qiáng)行性規(guī)范及公司章程的規(guī)定，應(yīng)為有效。然而，公司股東會(huì)決議就限制瑕疵出資股東的股權(quán)行使的議案進(jìn)行表決時(shí)，一個(gè)不可回避的問題是，瑕疵出資股東是否享有表決權(quán)參與表決?假如承認(rèn)其享有完整的表決權(quán)，在瑕疵出資股東的表決權(quán)足以影響股東會(huì)決議通過的情況下，通過股東會(huì)決議限制瑕疵出資股東其他類型的股權(quán)也就成為一句空話?？梢?，在立法、公司章程均沒有作出限制瑕疵出資股東的表決權(quán)規(guī)定的情況下，寄希望于由公司通過股東會(huì)決議限制股東權(quán)利，首先會(huì)碰到一大障礙，就是由于瑕疵出資股東的反對(duì)而無法通過決議。不過這正好反向證明，明確瑕疵出資股東僅依據(jù)實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)是必要的。

三、完善我國(guó)瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制制度

(一)立法與司法的現(xiàn)狀及存在問題

如前所分析，在立法方面，現(xiàn)行公司法關(guān)于有限公司瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制的規(guī)定搭建起一個(gè)基本的規(guī)則體系，但在一些具體權(quán)利的限制規(guī)定上還顯籠統(tǒng)和模糊。至于股份有限公司瑕疵出資股東的股東權(quán)利限制問題，相關(guān)立法規(guī)定基本尚屬空白，相關(guān)法理的研究尚需深化。比如，關(guān)于剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)，《公司法》第187條第二款關(guān)于“按照股東的出資比例分配”的規(guī)定，宜由最高人民法院通過司法解釋限制解釋為“按照實(shí)繳出資比例分配”。又如關(guān)于表決權(quán)，《公司法》第43條規(guī)定由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程另有規(guī)定的除外。依其字面意思，似應(yīng)依據(jù)文義解釋為按照認(rèn)繳出資比例行使，并沒有明確要求股東按照實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)，即沒有對(duì)瑕疵出資股東的表決權(quán)行使作出非常明確的限制，只是賦權(quán)公司章程可以另行規(guī)定。但問題是，如章程未作出不同規(guī)定，就會(huì)使得實(shí)踐中瑕疵出資股東的表決權(quán)行使不受任何限制。

在司法方面，除現(xiàn)行《公司法》明確規(guī)定受到限制的幾類權(quán)利外，對(duì)于其他類型的股東權(quán)利，瑕疵出資股東應(yīng)否受到限制，各地法院在司法實(shí)踐中的做法不盡一致。最高人民法院近年來有判決明確認(rèn)為瑕疵出資股東的股權(quán)應(yīng)受到限制①，有的地方法院也堅(jiān)持限制主義的立場(chǎng)，認(rèn)為出資瑕疵雖不影響股東身份的享有，但應(yīng)限制其股東權(quán)利，股東在實(shí)際出資到位之前不享有相應(yīng)的股東權(quán)利。有的地方法院正好相反，堅(jiān)持非限制主義的立場(chǎng)，認(rèn)為瑕疵出資股東仍能無限制的享有完整的股東權(quán)利。

(二)下一步的立法與司法課題

1.關(guān)于限制標(biāo)準(zhǔn)的明晰化。在明確肯定瑕疵出資股東可以取得股東身份但不當(dāng)然享有完整的股東權(quán)利之立法基本原則的前提下，立法接下來需要落實(shí)兩個(gè)關(guān)鍵任務(wù)，一是確立對(duì)瑕疵出資股東的權(quán)利限制的一般性標(biāo)準(zhǔn)，二是根據(jù)具體的各項(xiàng)股東權(quán)利的特殊性明確相應(yīng)的限制措施。據(jù)此，我國(guó)公司立法及其司法解釋從比例股權(quán)的行使應(yīng)根據(jù)其瑕疵出資的實(shí)際情況而受到相應(yīng)限制、非比例股權(quán)則不應(yīng)受到限制而可以完整行使的原則出發(fā)，需要系統(tǒng)梳理具體類型的比例股權(quán)體系，分別明確規(guī)定相應(yīng)的限制措施。

2.關(guān)于限制路徑的確立。首先，對(duì)于諸如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等自益權(quán)，應(yīng)由公司立法設(shè)定強(qiáng)行性規(guī)范對(duì)瑕疵出資股東的該等權(quán)利作出直接限制。這是因?yàn)閷?duì)于此等直接經(jīng)濟(jì)利益的限制，屬于平衡善盡出資義務(wù)的股東與瑕疵出資股東之間利益的底限式規(guī)定，需要立法直接出面予以強(qiáng)制性、普適性規(guī)定，不應(yīng)寄望各公司的章程或者股東會(huì)決議個(gè)案規(guī)定，除非全體股東一致決議不適用該規(guī)定。這樣做可以完全防止瑕疵出資的多數(shù)股東濫用控制權(quán)通過公司章程、股東會(huì)決議規(guī)定不按實(shí)繳出資比例分取紅利與公司剩余財(cái)產(chǎn)，還善盡出資義務(wù)的少數(shù)股東基本的正義。其次，對(duì)于瑕疵出資股東的自益

權(quán)以及共益權(quán)中的表決權(quán)，還可以通過公司章程或者股東會(huì)決議進(jìn)行限制，這樣做與股權(quán)本質(zhì)上作為一種私權(quán)可以基于股東意思自治進(jìn)行處分的原則不悖。最后，如上述途徑都未明確該等限制措施的，需由法院結(jié)合瑕疵出資股東的實(shí)際出資狀況依據(jù)前文提出的一般限制標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中對(duì)于股東提出的限制瑕疵出資股東股權(quán)的請(qǐng)求予以審查與判定。

3.股東除名制度與瑕疵出資違法狀態(tài)的終局解決。對(duì)瑕疵出資股東的股權(quán)進(jìn)行相應(yīng)限制，能夠很大程度上平衡相關(guān)利益，促使瑕疵出資股東積極履行出資義務(wù)，但其若拒不補(bǔ)正嚴(yán)重出資瑕疵行為，仍一如既往認(rèn)可其股東身份，將會(huì)使公司資產(chǎn)信用基礎(chǔ)長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，嚴(yán)重?fù)p害其他股東和公司債權(quán)人的利益。為此，終局性解決股東瑕疵出資問題的關(guān)鍵，還在于督促瑕疵出資股東最終履行出資義務(wù)，以及若拒不履行則要終局性結(jié)束這一違法事實(shí)狀態(tài)。終局性解決之道，就是瑕疵出資股東的除名制度。對(duì)于瑕疵出資股東的除名，域外公司法多有規(guī)定。我國(guó)《公司法》迄今未規(guī)定這樣制度，但一些部門規(guī)章設(shè)有類似的規(guī)定。如原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國(guó)家工商行政管理局于1988年發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》針對(duì)合營(yíng)企業(yè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定合營(yíng)企業(yè)一方投資者未繳付或繳清出資的，視同違約方放棄在合營(yíng)合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營(yíng)企業(yè)；最高人民法院最近頒布的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(下稱《公司法解釋三》)第18條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東身份，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資之前，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請(qǐng)求相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定有意確立瑕疵出資股東除名的制度框架，但在一些環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)上仍待進(jìn)一步明確：首先，本條規(guī)定由公司出面對(duì)瑕疵出資股東進(jìn)行催告失權(quán)，還有必要明確其他守約股東也可以進(jìn)行催告失權(quán)。其次，本條僅規(guī)定通過股東會(huì)決議除名，對(duì)通過公司章程除名和法院判決除名這兩種重要的除名方式未置可否，其實(shí)域外公司法對(duì)類似的除名方式一般都是認(rèn)可的。此前的《公司法解釋三(征求意見稿)》對(duì)通過公司章程除名和法院判決除名進(jìn)行了明確的規(guī)定，在正式通過的《公司法解釋三》又取消這些規(guī)定，背后的具體理由不詳，相關(guān)法理研究還有待進(jìn)一步深入。

結(jié)論

要之，瑕疵出資股東可以具備股東身份，但取得股東身份不意味著享有完整的股東權(quán)利，相反其股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到合理的限制，這從保護(hù)其他股東、公司與第三人的利益看都應(yīng)作此邏輯與價(jià)值判斷，也是現(xiàn)代公司法一個(gè)共識(shí)性的基本理念。問題的關(guān)鍵是構(gòu)造限制瑕疵出資股東的股東權(quán)利的立法技術(shù)。為此，比例股權(quán)與非比例股權(quán)的概念引入具有基礎(chǔ)意義的必要性，在此基礎(chǔ)上立法可以明確規(guī)范各項(xiàng)具體比例股東權(quán)利應(yīng)受到的限制措施以及限制途徑。為督促瑕疵出資股東積極消除瑕疵出資的違法狀態(tài)以及終局性解決其拒不履行出資義務(wù)，瑕疵出資股東的除名制度作為正義的最后一道制度防線，不可或缺。

參考文獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯

李宏弢]