周丹

摘要：反壟斷法域外制度對于國家利益、公平有序競爭的維護具有重要意義。我國反壟斷法只對其作出規(guī)范性規(guī)定缺乏可操作性，本文通過對反壟斷法域外適用制度的界定、對歐美域外適用制度發(fā)展的回顧，從中借鑒有利于我國反壟斷法域外適用制度合理建構(gòu)、發(fā)展和完善的路徑。

關(guān)鍵詞：域外制度；效果原則；協(xié)調(diào)模式

一、反壟斷法域外適用的界定

內(nèi)國法的域外適用最早是由國際法在著名的LOTUS判例中確立的，迄今已成為國際公法原則之一，即“國家得以內(nèi)國法律對外國人，在外國的財產(chǎn)與行為進行規(guī)范”。在反壟斷法上具體表現(xiàn)為適用屬地主義原則對在國內(nèi)違反反壟斷法的外國企業(yè)進行管轄；適用屬人主義原則對在國外違反反壟斷法的內(nèi)國企業(yè)進行管轄；適用保護主義原則對國外違反反壟斷法的外國企業(yè)進行管轄。從中可以發(fā)現(xiàn)反壟斷法域外適用包括空間域外、主體域外及主體空間同時域外。一般意義上，反壟斷法域外適用僅指主體空間同時域外的情形。因此，反壟斷法域外適用是指作為國內(nèi)法的反壟斷法適用于該國主權(quán)范圍之外的人和事的情形。

二、歐美反壟斷法域外適用制度回顧

（一）美國

1945年，美國最高法院在審理Alcoa案時，拋棄了此前一直沿用的屬地管轄原則，改用“效果原則”，開創(chuàng)了反壟斷法域外適用的先河。但關(guān)于國外的行為對美國國內(nèi)商業(yè)影響到什么程度才受美國反托拉斯法管轄，司法實踐中一直有爭議。起初，法院認為只要對美國進出口貿(mào)易有任何影響，都應(yīng)適用效果原則。但眾多國家運用法律抵制美國反壟斷法的域外效力。1976年，美國法院提出了“合理原則”，認為在對美國商業(yè)影響的程度至少應(yīng)當是明顯和實質(zhì)的，并應(yīng)考慮當事人的國籍、對美國商業(yè)的影響與對其他地方商業(yè)的影響之間的關(guān)系以及這種影響的可預(yù)見性等因素。1977年，美國司法部發(fā)布的《反托拉斯國際實施指南》對域外管轄權(quán)進行了闡述:“外國交易如對美國商業(yè)有實質(zhì)性的和可以預(yù)見的影響，不問其發(fā)生地點均應(yīng)受美國法律管轄”。與之相適應(yīng)，法院在判定是否主張美國反托拉斯域外管轄權(quán)時，雖仍以“效果原則”為主，但在許多情況下也考慮“合理原則”。但并非所有法院都接受這一觀點。

（二）歐洲

歐洲國家確立反壟斷法的域外適用制度是被動適應(yīng)的結(jié)果。但針對美國反壟斷法域外適用制度的缺點歐共體國家對其進行了改進，從而以歐共體法院判例的形式予以確立，具體表現(xiàn)為以下三項原則：

1.履行地原則。履行地原則是指雖然限制競爭協(xié)議的簽訂地或形成地在歐共體領(lǐng)域外，但是，只要其履行地點在歐共體領(lǐng)域內(nèi)，就可以適用歐共體反壟斷法。這一原則是歐洲法院在1971年審理的格林公司案中確立的。

2．企業(yè)一體化原則。企業(yè)一體化原則是指設(shè)在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司與其領(lǐng)域外控制其經(jīng)營活動的母公司在反壟斷法上被認為屬于一個一體化企業(yè)，或被認為實際上是一個經(jīng)濟實體。因此，當在歐共體領(lǐng)域內(nèi)的子公司有壟斷或限制競爭行為時，歐共體反壟斷法不僅可以適用于子公司，而且還可以適用于其在境外的母公司。

3. 后果地原則。后果地原則是指只要某種壟斷或限制競爭行為在歐共體領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國之間貿(mào)易的后果，即使行為人位于歐共體領(lǐng)域外，也同樣可以適用歐共體反壟斷法。與履行地原則相比較，后果地原則可以使歐共體反壟斷法的域外效力具有更大的適用范圍，因而對歐共體利益具有更好的保護效果。

三、歐美對我國反壟斷法域外適用制度的啟示

隨著我國反壟斷法的域外適用制度的設(shè)置，如何更好地發(fā)揮其作用，避免歐美的不足，成為我們必須面對的，而在堅持適度效果原則的基礎(chǔ)上，反壟斷法域外適用的沖突協(xié)調(diào)模式成為新的選擇。

（一）堅持效果原則為基礎(chǔ)合理原則為補充。面對國際卡特爾、跨國并購等國際壟斷行為，我國反壟斷法從效果原則角度對域外適用制度做出規(guī)定無疑是合理的。效果原則和不規(guī)制作為一國對國際壟斷行為態(tài)度的兩端，效果原則無疑為一國進行有效規(guī)制提供了合理依據(jù)。雖然有眾多的學(xué)者認為效果原則缺乏國際法上的理論依據(jù)，但正如法域理論一樣隨著社會背景的不同，理論必須為適應(yīng)新背景而發(fā)展，效果原則正是國際法理論發(fā)展的必然結(jié)果。從歐美的反壟斷法域外適用的回顧中，清晰地發(fā)現(xiàn)美國堅持的效果原則能夠更全面地維護本國經(jīng)濟利益。因此，結(jié)合我國國情，建構(gòu)以效果原則為基礎(chǔ)合理原則為補充的反壟斷法域外適用制度成為必然合理的選擇。

（二）建構(gòu)合理的沖突解決模式。隨著反壟斷法域外制度被更多國家采用，每個國家都傾向于盡可能多地將本國反壟斷法適用于域外，矛盾和沖突便不可避免。主要采用雙邊協(xié)商模式、區(qū)域性立法模式和多邊協(xié)調(diào)模式?jīng)_突模式來解決此沖突。

1.雙邊協(xié)商模式。這一模式最典型的代表是美國與歐共體。1991年9月美國與歐共體簽訂《美利堅合眾國政府與歐洲共同體委員會關(guān)于競爭法的適用的協(xié)定》，規(guī)定了協(xié)調(diào)雙方競爭法適用沖突的兩種重要方式：一是積極禮讓方式；二是消極禮讓方式。在此模式下，雙方在以往分歧很大的許多方面都避免了直接的沖突。

2.區(qū)域性立法模式。區(qū)域性立法模式最典型的代表為歐共體競爭法。其在解決沖突時主要采取兩種方法：一是歐共體競爭法直接適用于成員國；二是歐共體競爭法優(yōu)先適用。從中可以發(fā)現(xiàn)此立法模式并不是統(tǒng)一各成員國的反壟斷法而是建立相互之間的協(xié)調(diào)法。歐共體的實踐，為區(qū)域間反壟斷法的協(xié)調(diào)提供了借鑒。

3.多邊協(xié)商模式。從《哈瓦那憲章》到聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議制定的《反壟斷示范法》、OECD組織《跨國企業(yè)指導(dǎo)》及WTO提議都為國際統(tǒng)一的反壟斷法運行機制的建構(gòu)作出了有益的嘗試，但并未形成一致的結(jié)果。不過此模式作為世界范圍內(nèi)的反壟斷法沖突協(xié)調(diào)模式形成統(tǒng)一結(jié)論的難度是可想而知的。以上探索過程，是形成統(tǒng)一沖突解決機制的必經(jīng)階段。

總之，不管是雙邊模式、區(qū)域模式還是多邊模式都有著各自的優(yōu)點，在完善我國反壟斷法的域外適用制度時應(yīng)依據(jù)不同情形綜合利用各模式。

四、總結(jié)

只有在借鑒歐美歷史的基礎(chǔ)上，堅持效果原則為基礎(chǔ)、合理原則為補充，綜合利用多種沖突協(xié)調(diào)模式，才能更合理、科學(xué)地建構(gòu)我國的反壟斷法域外適用制度，從而保護本國經(jīng)濟利益、企業(yè)國際競爭力及公平有序的競爭秩序。（作者單位：江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

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[2] 戴奎生.競爭法研究.中國大百科全書出版社，1993年版.第77頁.

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