胥桂君

摘要：德沃金與哈特論戰(zhàn)是由法學(xué)教授德沃金60年代中期對支配英美法理學(xué)功利主義和實(shí)證主義發(fā)起全面攻擊引起的。本文以法律規(guī)則說為核心，分析并說明德沃金與哈特在不同歷史時期的不同觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：:哈特；德沃金；規(guī)則；原則

一、背景

19世紀(jì)60年代的美國社會一直處于一系列國內(nèi)外激化的階級矛盾、民族矛盾、社會矛盾的困擾之中。面對這樣的困境德沃金開始對哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)進(jìn)行思考和批判，來重新建構(gòu)司法體系，解決新的問題。

二、哈特的規(guī)則說

（一）第一性法律規(guī)則

哈特認(rèn)為第一性規(guī)則是人們被要求去做或者不做某種行為，而且不管他們愿意與否。[哈特：:《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社，2003年版，第83頁。 ]哈特將社會規(guī)則中的義務(wù)做了這樣的陳述我們所說義務(wù)的正常背景或適當(dāng)語境是使一定類型的行為成為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，義務(wù)的特殊作用是將某個人的情況界定在一個規(guī)則之內(nèi)。

義務(wù)性規(guī)則就有了三個特征以區(qū)別于生活中的規(guī)則。第一義務(wù)性規(guī)則與純粹的習(xí)慣不同，義務(wù)性規(guī)則更多的被明確的苛以物質(zhì)上的裁決我們將之稱為初級的法律形式。第二義務(wù)性規(guī)則是維護(hù)社會生活的需要，是因?yàn)槿藗兇_信對于維護(hù)社會或生活的某種價值極高的特征是必須的。第三義務(wù)意味著克己和犧牲，人們普遍認(rèn)為，這些規(guī)則所要求的行為雖然有益于他人，卻與附有該義務(wù)的人希望去做的時期相沖突。

（二）第二性規(guī)則

第二性規(guī)則是授予權(quán)利，公權(quán)力或私權(quán)力，提供了不僅引起物質(zhì)運(yùn)動或變化、而且引起義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生或變更。第一性規(guī)則具有不確定性、靜態(tài)性和無效性。哈特提出了針對這三種缺陷的三種補(bǔ)救措施即第二性規(guī)則。他們分別是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，其中最核心的是承認(rèn)規(guī)則。

所謂承認(rèn)規(guī)則是通過權(quán)威性規(guī)則來確認(rèn)第一性規(guī)則的規(guī)則。承認(rèn)規(guī)則具有三個特點(diǎn)，第一不同的承認(rèn)規(guī)則之間效力也不同。即通常是習(xí)慣或判例從屬于制定法，但其因承認(rèn)規(guī)則的認(rèn)可也具有獨(dú)立的地位，而制定法是法律“最優(yōu)越的淵源”，這樣統(tǒng)一起來便形成了法律制度。第二承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在陳述和外在陳述，法庭或其他機(jī)關(guān)在確認(rèn)該制度中的特殊規(guī)則時，法官本人就接受這種承認(rèn)規(guī)則，對未明確說明的承認(rèn)規(guī)則的使用具有內(nèi)在觀點(diǎn)的特征。相對的對于本身并不接受這樣的規(guī)則只是用旁觀者的眼光進(jìn)行描述，他們的表達(dá)形式就稱為外在陳述。第三承認(rèn)規(guī)則是最終的規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則因其提供了用以評價這一制度的其他規(guī)則的效力的標(biāo)準(zhǔn)在一個重要意義上說承認(rèn)規(guī)則是一個最終的規(guī)則。

三、德沃金的原則理論對哈特的批判

（一）規(guī)則、原則和政策

1.規(guī)則和原則邏輯上的區(qū)別。規(guī)則和原則的不同處在于它們所作的指示的特點(diǎn)。規(guī)則在適用時是以完全有效或者完全無效的方式。一個規(guī)則只有盡可能的涵蓋最多的例外，這個規(guī)則的表述就越準(zhǔn)確適用的范圍也越廣。法律制度中的原則并不強(qiáng)調(diào)一定要涵蓋所有的例外，只是作為考慮如何判決的一條法律依據(jù)，如果這個原則分量夠重沒有比這更強(qiáng)的理由，這個原則就是決定性的。

其次原則和規(guī)則的深度不同，原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的深度。當(dāng)各個原則互相交叉沖突的時候就必須考慮有關(guān)原則分量的強(qiáng)弱，但是這些原則都是可以并存的，但是規(guī)則不是如此，在兩條規(guī)則相抵觸的時候只能一條規(guī)則取代另外一條規(guī)則，如果出現(xiàn)了沖突就會優(yōu)先適用更高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的、最新制定的、更具體的規(guī)則等。

2.原則對法律裁決起作用的方式。原則對法律裁決起作用可以從兩種方式來分析，第一是以對待法律規(guī)則的方式對待法律原則，即某些原則作為法律是有拘束力的，也就是說在這種情況中法律包括了規(guī)則和原則，法官在進(jìn)行判決的時候要同時遵循原則和規(guī)則。第二是否認(rèn)原則能夠像規(guī)則那樣具有約束力，法官可以選擇越出應(yīng)該使用的規(guī)則之外適用原則，也就是說法官使原則具有了約束力應(yīng)用于判決中。

（二）對承認(rèn)規(guī)則的批判

1.承認(rèn)規(guī)則不適用于原則

德沃金認(rèn)為哈特之所以認(rèn)為法律規(guī)則大多數(shù)有效是因?yàn)樗麄兪悄硞€權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的，它們中有一些是由立法部門以制定成文法的方式創(chuàng)制的，一些是由法官通過判例來創(chuàng)制的。然而對于原則來說并不來源于成文法或法官的判例而是源于在相當(dāng)長的時間力形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)意識。那么承認(rèn)規(guī)則似乎就沒有起到認(rèn)可的作用，不被認(rèn)可那就不能成為法律適用于判決，然而在眾多的案件中卻還用了原則。

2.承認(rèn)規(guī)則的不確定性

哈特認(rèn)為一條基本規(guī)則不僅可以標(biāo)示由特定的立法機(jī)關(guān)所頒布的規(guī)則是法律，而且也可以標(biāo)示習(xí)慣法為法律。因?yàn)槟承┝?xí)慣在法院予以承認(rèn)之前就被當(dāng)作法律。德沃金認(rèn)為哈特的這種觀點(diǎn)實(shí)際上將檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)看做社會是否把習(xí)慣實(shí)踐看做具有法律約束力，如果是那這種習(xí)慣就是第一性規(guī)則，那么承認(rèn)規(guī)則的意義就降低了，就變成了只要是社會被接受有約束力就是法律。同時德沃金認(rèn)為原則也不能成為承認(rèn)規(guī)則，因?yàn)樵瓌t永遠(yuǎn)是動態(tài)的無法窮盡的，那么承認(rèn)規(guī)則依舊是不確定的，所以他提出了要徹底拋棄承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為如果把原則看做法律，就必須否定實(shí)證主義的第一綱領(lǐng)，即通過一條以基本規(guī)則形式出現(xiàn)的某種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，把一個社會的法律同其他的社會規(guī)范區(qū)別開來。

四、結(jié)語

哈特與德沃金的論戰(zhàn)給我們對規(guī)則原則等問題進(jìn)行了一次新的思考，我認(rèn)為對于原則與規(guī)則的問題德沃金的原則論更有說服力，就像比例原則并非來自于我們的習(xí)慣而是長期司法實(shí)踐中得出的結(jié)論。但是德沃金對承認(rèn)規(guī)則的批判有偏頗之處，哈特認(rèn)為的承認(rèn)規(guī)則，是在整個社會制度中最高的法律淵源，就比如憲法，法律原則也是在國家憲法之下的，如果它符合憲法要求那就可以被認(rèn)可被適用。當(dāng)然他們二人在不斷的論戰(zhàn)中也在不斷修正完整自己的觀點(diǎn)，至今仍然值得我們?nèi)W(xué)習(xí)去思考。（作者單位：天津師范大學(xué)11級法律史專業(yè)）