鄭淑榮

據(jù)《2011年上半年手機短信息狀況調(diào)查報告》顯示：我國手機用戶已超過10億戶，而用戶平均每周收到的垃圾短信息就高達13條。一面是短信廣告業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展，另一面是信息接收人的合法權(quán)益被侵害。因此，如何突破困境治理垃圾短信以維護信息接收人的合法權(quán)益是全社會不得不面對的現(xiàn)實問題，尤其在目前我國懲治垃圾短信法規(guī)遲遲未能出臺的情況下，從國外懲治垃圾短信制度特征入手探討懲治垃圾短信法規(guī)建設(shè)應(yīng)注意的問題無疑具有很重要的現(xiàn)實意義。

國外懲治垃圾短信息制度特征：完善相關(guān)立法

美國聯(lián)邦電信委員會曾制定法規(guī)，要求短信發(fā)送人必須事前取得收信人的同意，才能發(fā)出商業(yè)或其他宣傳短信。如果違反將被告上法庭，面臨處罰，最高可達600萬美元罰金和1年的監(jiān)禁。美國采取的是手機用戶實名制，用戶跟電信公司簽合同時都要填社會安全號。執(zhí)法部門只要把這個號碼輸入計算機，就能看到號碼主人的詳細個人資料。這樣一來，執(zhí)法部門就很容易追查到垃圾短信的源頭。

英國政府在2003年立法規(guī)定，將兜售產(chǎn)品的垃圾信息視為一種犯罪行為。商業(yè)公司在使用個人信息如電子郵件地址和手機號碼之前，必須得到允許。一旦違規(guī)，散播者在地方法庭最高可能被罰款5000英鎊；在有陪審團出席的法庭，罰款額度將沒有限制。

德國國會在2003年通過的“聯(lián)邦反垃圾郵件法案”（包括短信）中規(guī)定，向用戶推銷商品和服務(wù)的手機短信均要征得用戶的書面同意，從21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶的同意。如果發(fā)送色情等非正常信息，均被視為違法行為，將追究刑事責(zé)任。獲得用戶同意的廣告商在發(fā)布手機短信廣告時，必須注明“廣告”字樣和發(fā)送者的單位及電話等，一些短信下載等必須明碼標(biāo)價。濫發(fā)垃圾短信者，最高可處以5萬歐元的罰款。

韓國《信息通信網(wǎng)法》明確規(guī)定：向用戶推銷商品和服務(wù)的手機短信、電話廣告和傳真均需征得用戶的同意，晚21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶的同意。發(fā)送者應(yīng)在廣告內(nèi)容中標(biāo)明發(fā)送者名稱、聯(lián)絡(luò)電話和拒絕接收信息的免費電話號碼，違者將處以3000萬韓元以下的罰款。

印度對垃圾短信制造者采取法律手段。2006年2月8日，印度最高法院向政府發(fā)出一封法律建議信，要求議會和政府盡快就阻止垃圾短信制訂相關(guān)法律條文和政策規(guī)章，以便法院在處理此類案件時有法可依。該信建議，對于那些肆意侵犯他人隱私的行為，罰款的最高數(shù)額可達10萬盧比，如果涉嫌利用短信平臺進行經(jīng)濟詐騙則要接受長達數(shù)年的監(jiān)禁。

香港電訊管理局于2007年制定了《非應(yīng)邀電子訊息條例》。條例嚴令禁止專業(yè)濫發(fā)訊息活動，并規(guī)定了發(fā)送商業(yè)電子訊息的規(guī)則。同時還制定了《非應(yīng)邀電子訊息規(guī)例》，補充條例所載發(fā)送商業(yè)電子訊息的規(guī)則。除條例和規(guī)例外，電訊管理局局長還發(fā)出實務(wù)守則，旨在就條例的條文適用或?qū)嵤┨峁┲敢?。根?jù)這些規(guī)章制度，訊息發(fā)送商應(yīng)該：（1）在訊息內(nèi)提供準(zhǔn)確的發(fā)送人數(shù)據(jù)；（2）以清楚顯明的方式提供有效的取消接收選項和取消接收選項陳述；（3）尊重收訊人的取消接收要求。不應(yīng)該：（1）向列于拒收訊息登記冊的任何電話、傳真號碼發(fā)送訊息，除非取得有關(guān)電話、傳真號碼登記使用者的同意；（2）使用具有誤導(dǎo)性的電郵訊息標(biāo)題；（3）當(dāng)由傳真、電話號碼發(fā)送訊息時，隱藏來電線路識別資料。此外，規(guī)章制度對訊息發(fā)送商違反規(guī)定的行為做出了嚴厲的懲罰說明。比如，犯事者經(jīng)第一次定罪，最高可處第6級罰款（現(xiàn)為10萬港元）。犯事者經(jīng)第二次或其后定罪，最高可處罰款50萬港元。如屬持續(xù)罪行，則可就罪行持續(xù)期間的每一日，另處每日罰款1000港元。

其次，設(shè)立專門監(jiān)管機構(gòu)并制定配套制度。除立法懲治垃圾短信之外，英國還設(shè)立了電話信息服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)察委員會、最高通話費管委會等，專門對利用手機信息進行非法活動的公司和個人進行監(jiān)控。在一個名叫“投訴”的網(wǎng)站，人們可以對散播垃圾短信的公司和個人進行舉報，網(wǎng)站定期對垃圾短信按照危害程度進行列表，警告人們不要上當(dāng)受騙。德國政府和監(jiān)察部門也成立了一個“聯(lián)邦手機短信處理中心”，用來處理有關(guān)違規(guī)者及解答普通用戶的問題。而在美國，座機和手機都可以在聯(lián)邦貿(mào)易委員會的“拒絕推銷電話登記處”注冊。如果你的名字列在NON-CALL-LIST（拒聽名單）上，還有人打你的手機進行推銷活動，聯(lián)邦貿(mào)易委員會將會視其為違法行為，處以幾百至一萬美元的罰款。德國手機號碼實行入網(wǎng)登記實名制。買手機時，用戶必須出示身份證，其身份證號碼、住址等信息將被輸入電信運營商的數(shù)據(jù)庫。同時，新客戶將簽訂一份合同，合同中明令禁止發(fā)送垃圾短信。各運營商和短信廣告商必須簽訂杜絕濫發(fā)行為協(xié)議。韓國采取機號一體手機號碼入網(wǎng)登記制，手機短信發(fā)送后，不僅會立刻在系統(tǒng)的存儲單元中留下發(fā)送方的手機號碼，還能根據(jù)號碼查到發(fā)送方的名字、地址等信息。

同時，創(chuàng)新短信管理技術(shù)。印度目前有數(shù)十個電信運營商，它們均被政府要求每年提交關(guān)于阻止垃圾短信傳播的正式書面報告。目前被廣泛采用的是來源追蹤手段，查找每一條垃圾短信的初始來源，如果發(fā)現(xiàn)某一用戶成為大量垃圾短信的集中地，便會將其列入“黑名單”，取消手機入網(wǎng)資格。此外，部分運營商還采用一些如關(guān)鍵詞屏蔽過濾、禁止大規(guī)模群發(fā)服務(wù)等手段，通過各種方法堵塞垃圾短信的傳播渠道。沃達豐公司在2003年發(fā)明了自動報告的方法，即系統(tǒng)一旦檢測出垃圾短信，手機會自動向電信運營商和監(jiān)察部門發(fā)送免費報告。德國某公司推出的移動短信中心平臺，用戶可以自動屏蔽那些一天內(nèi)發(fā)送量超過上百次的短信。

中國懲治垃圾短信息應(yīng)采取的對策

盡快修改《廣告法》等法律法規(guī)。盡管2005年1月信息產(chǎn)業(yè)部與工商行政管理總局就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于禁止發(fā)布含有不良內(nèi)容聲訊、短信息等電信信息服務(wù)廣告的通知》，2006年9月信息產(chǎn)業(yè)部又制定了《關(guān)于信息服務(wù)類用戶申訴調(diào)查處理的實施細則》，2011年7月在制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》中又規(guī)定未經(jīng)用戶同意互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得收集與用戶相關(guān)、能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別用戶身份的信息。但由于立法的位階不高，垃圾短信的泛濫和個人信息的泄露仍很嚴重，而且由于“部門拼盤制”的立法模式影響，《個人信息保護法》八年仍未出臺。因此，一是要在《廣告法》中進一步明確對廣告的定義、類廣告信息的發(fā)布、散布垃圾信息的認定等問題的規(guī)定，增加垃圾短信懲治內(nèi)容。二是面對個人信息遭泄露行為日漸猖獗的形勢，相關(guān)部門應(yīng)盡快摒棄部門利益的觀念，站在保護公眾利益的角度，盡快出臺《個人信息保護法》，并進一步明確公民在電信服務(wù)中應(yīng)享有的權(quán)利，對短信群發(fā)中造成個人信息被泄露和侵犯做出懲罰性規(guī)定。三是對于一些嚴重侵害公民個人信息安全與隱私權(quán)，并造成重大損失的行為，有必要通過刑法來懲處。

明確懲治垃圾短信立法的定位。從我國國情出發(fā)，對懲治垃圾短信相關(guān)立法進行準(zhǔn)確的定位，是立法活動首先要解決的問題。從懲治垃圾短信的立法目的、調(diào)整的內(nèi)容及我國《立法法》等法律規(guī)定所確立的立法體制和責(zé)任追究形式看，我國的懲治垃圾短信法不可能像美國《2003年反垃圾郵件法》那樣由國會（全國人大及其常委會）以法律的形式制定。因為在我國，往往只有涉及國家在某一方面基本制度的事項才可能以法律的形式予以規(guī)范和調(diào)整。由于懲治垃圾短信工作可能涉及不同的執(zhí)法部門，如電信管理部門、公共安全管理部門、工商行政管理部門等，需通過不同的部門協(xié)同配合才能完成。因此，我國懲治垃圾短信立法宜由國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院相關(guān)組成部門聯(lián)合制定部門規(guī)章的形式制定。

明確垃圾短信認定標(biāo)準(zhǔn)及認定部門。哪些類型或者內(nèi)容的短信屬于垃圾短信，是懲治垃圾短信立法的基本問題。參照其他國家立法實踐，我們也應(yīng)以未經(jīng)請求的商業(yè)短信為立法規(guī)范和調(diào)整的主要對象。從法律實施角度出發(fā)，以未經(jīng)請求的商業(yè)短信為規(guī)范的重點，便于立法及監(jiān)管機關(guān)解決實踐中遇到的主要問題和基本問題，也便于我國在懲治垃圾短信工作中與其他國家通力協(xié)作。在立法對垃圾短信的具體調(diào)整方面，對于那些不符合既定形式要件的商業(yè)短信（如沒有消息發(fā)送源，缺少免費退訂方式，不含標(biāo)題或含有欺詐性、誤導(dǎo)性標(biāo)題的短信），對于那些用戶拒收的短信，應(yīng)確認其發(fā)送的違法性并追究發(fā)件人及短信服務(wù)商的法律責(zé)任。哪一個（些）部門對是否屬于垃圾短信擁有認定權(quán)，也應(yīng)由法律規(guī)定和授權(quán)。

其次，應(yīng)確立短信的正當(dāng)接收權(quán)和短信服務(wù)提供者的終止服務(wù)權(quán)。這兩種權(quán)力的確立，從法律上保障普通用戶有權(quán)接收正常短信，有權(quán)拒絕垃圾短信；短信提供者也有權(quán)終止對客戶的服務(wù)。公民擁有了對短信的正當(dāng)接收權(quán)，就可以從法律上認定垃圾短信妨礙了公民對正常短信的正當(dāng)接收權(quán)，也就是說不僅可以給垃圾短信發(fā)送者定罪，垃圾短信接收者也可以對垃圾短信發(fā)送者提起訴訟。而短信服務(wù)提供者對垃圾短信的主動性防御措施也就成了一件有法可依的事情。

規(guī)定商業(yè)廣告信件主題中必須有相關(guān)的主題詞。如日本《關(guān)于特定商業(yè)行為的法律施行規(guī)則》，明確要求商業(yè)電子信件在主題欄中必須注明“廣告”字樣。在美國國會的《未經(jīng)請求電子商業(yè)廣告信篩選法案草案》中也規(guī)定了發(fā)信者必須經(jīng)消費者允許后方可發(fā)出商業(yè)性電子廣告信，并應(yīng)在信的主題部分寫明“廣告”。這樣就會方便用戶在不愿意收取廣告信件時，方便設(shè)置過濾詞。我國信息產(chǎn)業(yè)部于2004年3月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告電子郵件格式要求》規(guī)定：廣告郵件發(fā)布者應(yīng)使用在管理機構(gòu)統(tǒng)一備案的郵件服務(wù)器（IP地址固定）發(fā)送廣告郵件。在2006年3月30日實施的《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》規(guī)定：發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的電子郵件時，應(yīng)當(dāng)在郵件標(biāo)題信息前注明“廣告”或“AD”字樣。因此，應(yīng)規(guī)定商業(yè)廣告信件主題中必須有相關(guān)的主題詞，一些短信下載等還必須明碼標(biāo)價。

同時，還應(yīng)確立懲治垃圾短信監(jiān)管主體。工業(yè)和信息化部應(yīng)建立SP（Service Provider短信服務(wù)提供商）審查制度規(guī)范，規(guī)范運營商和SP的服務(wù)質(zhì)量，監(jiān)管服務(wù)質(zhì)量；制定技術(shù)政策、技術(shù)體制和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。工商行政管理部門應(yīng)依工業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)部門做出的運營商和SP的資格標(biāo)準(zhǔn)對其進行審核，對符合資格的發(fā)給經(jīng)營許可證和資格證明，取消經(jīng)檢查確定資格不合格的運營商和SP的短信服務(wù)資格，對違法運營商和SP進行處罰；監(jiān)督運營商和SP的競爭行為，對涉嫌壟斷、不正當(dāng)競爭行為進行查處；對商業(yè)短信廣告的發(fā)布主體、發(fā)布內(nèi)容進行審核；對短信群發(fā)設(shè)備的買賣進行監(jiān)管。公安機關(guān)主要負責(zé)查處違法短信案件，電信運營商應(yīng)不斷開發(fā)引進新技術(shù)和新設(shè)備，為垃圾短信的治理提供技術(shù)保障；合理審查SP發(fā)送的短信，并及時處理垃圾短信。

建立垃圾信息舉報投訴處理機制。擁有電信增值許可證群發(fā)垃圾短信，屬于違規(guī)行為，因此只能誰審批誰負責(zé)。而我國現(xiàn)行法律的設(shè)計是審批權(quán)掌握在和發(fā)送商有連帶經(jīng)濟利益關(guān)系的運營商手里，這就造成手機用戶個人舉報難，即使舉報到司法機關(guān)真正能被懲處的也少之又少。因為按照現(xiàn)有相關(guān)法規(guī)，手機持有者將垃圾短信舉報到檢察機關(guān)時，仍然需要舉報人提供非法所得、非法渠道等相關(guān)證據(jù)。而這對于普通手機用戶來說，簡直是不可能完成的舉報。因此，公安機關(guān)、通信管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)、運營商應(yīng)建立統(tǒng)一的手機垃圾信息舉報電話和舉報網(wǎng)站，降低舉報受理條件，建立完善的垃圾信息舉報投訴處理機制，使垃圾短信發(fā)送得到有效遏制。

確立原告方的舉證責(zé)任及損害賠償金額。由于垃圾短信的特點，發(fā)信人的真實身份難以確定，所造成的經(jīng)濟損失也經(jīng)常是間接的，因此，要求原告證明損失在技術(shù)上存在很大困難。所以，不應(yīng)對原告的舉證責(zé)任設(shè)置過于嚴格的要求。假如懲治垃圾短信立法確定了相關(guān)訴訟可以將短信服務(wù)提供者和發(fā)送商作為被告，那么這個問題就比較容易解決，原告的舉證責(zé)任就可以僅限于證明其接到了利用該短信服務(wù)提供者的服務(wù)而發(fā)送的垃圾短信或包含該發(fā)送商發(fā)送的垃圾短信，而相關(guān)的短信服務(wù)提供者和發(fā)送商則有義務(wù)證明它們不存在過錯。另一方面，如果原告不能證明其損失，則應(yīng)有一個可適用的法定計算方法。

確定針對垃圾短信制作和傳播者的具有可操作性的處罰措施。垃圾短信存在的前提是愿意為垃圾短信發(fā)送者提供服務(wù)的短信服務(wù)商和愿意為垃圾短信廣告支付費用的廣告主，而從法律實施的成本來看，由于短信服務(wù)商都有明確的工商登記和地址，所以對它們進行監(jiān)管比起對垃圾短信進行控制要簡單可行得多。因此，一是應(yīng)建立服務(wù)器備案制度，做一個服務(wù)器黑名單和白名單，使法人單位與服務(wù)器對應(yīng)，只有國內(nèi)登記過的白名單上的服務(wù)器之間才能互發(fā)短信。二是對手機用戶實行實名制。用戶在購買手機卡時須持本人有效證件，由運營商對證件進行登記。三是廣告短信發(fā)送者應(yīng)在內(nèi)容中標(biāo)明發(fā)送者名稱、聯(lián)絡(luò)電話和拒絕接收信息的免費電話號碼。如被拒絕就應(yīng)像美國的“拒聽推銷電話登記處”一樣，將名字列在拒聽名單上。如果違反，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三是對不同的違法行為應(yīng)承擔(dān)何種法律后果，如何去承擔(dān)法律后果，應(yīng)做出權(quán)威性規(guī)定。

建立長效監(jiān)管機制。一是要按照《電信服務(wù)規(guī)范》和《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題的通知》相關(guān)要求，強化基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的合作管理責(zé)任，對侵害用戶權(quán)益的信息服務(wù)業(yè)務(wù)及其經(jīng)營主體開展綜合治理。二是通信管理機關(guān)、運營商應(yīng)與SP簽訂協(xié)議，以約束規(guī)范其短信息傳播行為。三是成立?。▍^(qū)、市）垃圾短信治理工作小組， 建立統(tǒng)一的手機短信報警號碼、報警平臺，負責(zé)日常垃圾短信處理工作。在基礎(chǔ)電信企業(yè)所開展的端口類短信群發(fā)業(yè)務(wù)中，對已有業(yè)務(wù)的合規(guī)性進行審查；對涉嫌違規(guī)的予以清退并依法進行處罰；對利用個人通信號碼開展經(jīng)營性群發(fā)垃圾短信的行為進行查處；各地聯(lián)動建立垃圾短信撥測處罰機制， 追溯發(fā)送源頭，主動發(fā)現(xiàn)垃圾短信；建立事前嚴格審查，事中加強撥測，事后嚴格處理的機制，對違約的信息服務(wù)提供者堅決清退。

此外，短信服務(wù)提供商應(yīng)擔(dān)負媒體的責(zé)任。由于短信服務(wù)商直接發(fā)布短信，因此應(yīng)遵照《廣告法》的規(guī)定，“發(fā)布廣告的媒體，必須審查廣告發(fā)布者的資質(zhì)和內(nèi)容合法性”。對于藥品、醫(yī)療器械等需要其主管部門進行審查的，還要有主管部門的批件才可以發(fā)布廣告。如果出現(xiàn)用戶投訴，短信服務(wù)商理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。信息產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門和電信運營商應(yīng)共同制定短信服務(wù)商的準(zhǔn)入制度。凡從事短信息經(jīng)營活動的主體，都應(yīng)申請辦理增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。若未取得許可，電信運營企業(yè)不得為其開通業(yè)務(wù)或代收短信費用。電信運營商也可以向短信服務(wù)商按其上一年度短信收入的一定比例，收取服務(wù)保證金，用于處理下一年度用戶投訴。

最后，盡快制定懲治垃圾短信息的專門法規(guī)。具體包括如下內(nèi)容：一是短信服務(wù)提供者的資質(zhì)條件。二是短信服務(wù)提供者的經(jīng)營活動準(zhǔn)則、服務(wù)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。三是監(jiān)管主體和監(jiān)管方式。四是電信運營商的監(jiān)控職責(zé)、監(jiān)控范圍及濫用監(jiān)控職權(quán)的法律責(zé)任。運營商在提供發(fā)送平臺時，要加強對短信群發(fā)環(huán)節(jié)的審查，尤其要重點審查接收方是否為發(fā)送商的客戶。針對目前運營商對發(fā)送商的審核流于形式的問題，應(yīng)對運營商的審批權(quán)進行限定和細化。并通過技術(shù)手段，在發(fā)送商群發(fā)短信之前讓用戶選擇接受與否。五是運營商放號的手機號碼實名制。六是發(fā)送商發(fā)送商業(yè)廣告類短信的條件。在短信群發(fā)之時，要經(jīng)過用戶的同意，要讓用戶選擇是否接收其所發(fā)的信息，若沒有征得用戶同意，便應(yīng)將該用戶號碼從其資料庫中刪除。對給手機用戶合法權(quán)益造成侵害的，依法追究發(fā)送者責(zé)任，同時規(guī)定運營商承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。七是垃圾短信的含義和范圍以及發(fā)送垃圾短信的法律責(zé)任。

遏制垃圾短信，靠運營商的行業(yè)自律、社會責(zé)任，其效果只會是杯水車薪。只有借鑒國外的成功經(jīng)驗和做法，通過綜合立法對運營商、垃圾短信發(fā)送商等運營主體的行為進行嚴格規(guī)范，并付之以可操作的懲治制度，全社會合力監(jiān)管，才能有效維護手機用戶的合法權(quán)益，徹底解決困擾手機用戶多年的垃圾短信騷擾問題，真正與國際接軌。