“哺乳假”算強(qiáng)制假嗎

HR來信：

我公司一名年滿24周歲的女職工于2012年伊始就一直請長病假，8月24日剖腹產(chǎn)生育了第一胎后，開始正常休產(chǎn)假。公司批準(zhǔn)了包含98天產(chǎn)假、15天難產(chǎn)假、30天晚育假，共計(jì)143天的假期。該職工在產(chǎn)假還未結(jié)束之際，又以個人原因（無二級以上醫(yī)院出具的醫(yī)學(xué)證明）向公司提出產(chǎn)假結(jié)束后休哺乳假的請求。

我們撥打12333咨詢，告知只要沒有二級以上醫(yī)院出具的醫(yī)學(xué)證明，用人單位可以根據(jù)自己情況決定是否給予哺乳假。我們又查閱到上海市勞動局的文件——關(guān)于《上海市女職工勞動保護(hù)辦法》中有關(guān)問題的解釋（滬勞保發(fā)【90】109號）——中第六條第三段解釋，請長病假女職工不享受產(chǎn)前假和哺乳假，產(chǎn)假期間工資照發(fā)。請問上述兩種官方解釋哪種處理方式更為合理？

勞動法專家沈海燕回復(fù)（以下簡稱“專家回復(fù)”）：

貴公司可以不批準(zhǔn)該女職工的哺乳假。

“12333”咨詢電話依據(jù)的是《上海市實(shí)施<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》，經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其哺乳假。根據(jù)該文件，員工是因個人原因提出休哺乳假，并非患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰健康的疾病，且無二級以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)的證明，故對于該哺乳假公司可以不予批準(zhǔn)。

根據(jù)《關(guān)于<上海市女職工勞動保護(hù)辦法>中有關(guān)問題的解釋》的說法，長病假女員工不享受產(chǎn)前假和哺乳假。一般來說，連續(xù)6個月休病假的為長病假。如果女員工產(chǎn)前已經(jīng)休病假滿半年的，企業(yè)可以不給其享受哺乳假。

《上海市實(shí)施<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》是2007年上海人大發(fā)的文件，《關(guān)于<上海市女職工勞動保護(hù)辦法>中有關(guān)問題的解釋》則是1990年上海勞動部門做出的解釋，無論從級別上以及時效上都是前者較為適用。

綜上，對于這位女員工的請假申請，貴公司可以根據(jù)自身情況決定是否批準(zhǔn)，法律上無強(qiáng)制要求。

員工手冊怎樣更“民主”

HR來信：

我公司準(zhǔn)備對2008年制定的《員工手冊》進(jìn)行修訂，但我們沒有職代會，只有剛剛成立不久的工會。請問修訂《員工手冊》的民主流程具體如何操作才能符合國家政策法律的規(guī)定？可以將《員工手冊》的內(nèi)容作為勞動合同中的附件嗎？

專家回復(fù)：

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者當(dāng)面告知勞動者。

根據(jù)以上規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度從制定到實(shí)行，應(yīng)分為兩步，即民主流程和公示流程。其中民主流程也分為兩步。第一步為討論：目前貴公司雖已經(jīng)成立工會，但是未成立職工代表大會。所以，應(yīng)當(dāng)先與全體職工進(jìn)行討論。具體表現(xiàn)形式可以為公司集體會議集體討論，各部門的小組會議分別討論，或者郵件告知后采集員工的反饋意見。此步驟的目的在于收集員工意見，所以應(yīng)當(dāng)注意意見的書面性，不宜采用郵件形式。第二步為平等協(xié)商：在第一步的基礎(chǔ)上，可與工會就上一步驟中采集到的重大意見進(jìn)行平等協(xié)商，最終定稿。

直接將《員工手冊》作為勞動合同的附件，對用人單位非常不利。因?yàn)楦郊c合同正文的效力相同。也就是說，《員工手冊》一旦有變動都將被視為對勞動合同的變更，這就需要與簽訂該勞動合同的員工平等協(xié)商確定，只要有一個員工不同意，《員工手冊》就無法通過。所以，在這種情況下，建議變更勞動合同，把《員工手冊》從勞動合同中剔除出去。

如何界定“客觀情況發(fā)生重大變化”

HR來信：

《勞動合同法》規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。請問，該如何理解“客觀情況發(fā)生重大變化”，公司撤消某個職能部門而導(dǎo)致的裁員是否能算客觀情況發(fā)生重大變化？在解除前是否必須跟勞動者協(xié)商變更勞動合同，如果公司內(nèi)部暫沒有空缺崗位怎么辦？

專家回復(fù)：

對于“客觀情況發(fā)生重大變化”的理解，早在《勞動法》剛出臺時，就已經(jīng)有過界定?！秳趧臃ā奉C布后，當(dāng)時的國家勞動部為了使其能夠正確貫徹實(shí)施，制發(fā)了《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號），其中，第二十六條對“客觀情況”予以說明，即“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。故貴公司的情況可以適用。

協(xié)商變更勞動合同是情勢變更情況下解除的必經(jīng)程序。如果不經(jīng)過這一程序，公司強(qiáng)行解除勞動合同就將造成勞動合同的違法解除。在協(xié)商變更勞動合同時，法律并無強(qiáng)制要求提供適合員工情況的崗位。如果公司確無任何崗位空缺，就意味著上述必經(jīng)程序的缺失。實(shí)踐中，仲裁很少因無崗位空缺而認(rèn)定解除合法，所以基本上無法操作。

泄露秘密可以直接解除合同嗎

HR來信：

我公司員工A把一些機(jī)密信息用郵件發(fā)送外埠。公司查出外埠郵箱屬于A之前單位的公司郵箱，但其本人說是其私人郵箱，卻提供不出密碼。根據(jù)本公司信息安全制度，其行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，但在公司員工行為獎懲管理規(guī)定內(nèi)容上沒有規(guī)定這些行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)。公司在9月12日發(fā)放了違紀(jì)解除勞動合同通知書，A本人也簽收通知書。當(dāng)天晚上，A通過郵件提出其簽收通知書時遭到HR專員的威脅，稱如不簽收，公司將出具違紀(jì)解除勞動合同。據(jù)此，A提出該通知書無效，要求公司繼續(xù)履行勞動合同。

請問，A的郵件是否可以作為直接材料證明A是違紀(jì)解除合同？公司怎樣操作可以把風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避到最低？

專家回復(fù)：

從保密角度來說，只要員工用信箱將信息發(fā)送出去，不管員工是發(fā)往前公司還是其私人郵箱，均屬于外泄行為。電子郵件這個傳播途徑需要用人單位在保密制度中對此進(jìn)行明確界定。另外，對于發(fā)送郵件的行為需要員工確認(rèn)。因?yàn)楣距]箱存在其他人操作的可能，所以如果員工不承認(rèn)，那么即使進(jìn)行郵件公證也無法證明當(dāng)時的郵件發(fā)送人是該員工本人。

關(guān)于違紀(jì)解除通知書，只要員工簽收了，那就發(fā)生效力，并不存在無效的問題。如果公司發(fā)出的不是違紀(jì)解除通知書，而是協(xié)商解除合同，那么即使員工簽收了，只要沒在協(xié)商解除的協(xié)議上簽字，雙方的勞動關(guān)系就還未解除。

就公司目前的操作來說，因?yàn)樽C據(jù)不是很充分，所以還是考慮協(xié)商解除為好。