榮振華

摘要： 《公司法》司法解釋三雖然對(duì)發(fā)起人的內(nèi)涵進(jìn)行界定，但由于其內(nèi)涵表達(dá)不周延性會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)發(fā)起人有不同的理解，從而可能會(huì)引起司法實(shí)踐中同樣的案件得到不同判決。借鑒其他國家的立法做法，并結(jié)合不同的學(xué)理解釋，從多元的視角分析概括定義式無法將形式迥異的發(fā)起人攝涵其中，應(yīng)概括與列舉相結(jié)合的形式來滿足發(fā)起人概念本身發(fā)散性的特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：發(fā)起人；實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說；形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說；股東

中圖分類號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

任何公司的設(shè)立都離不開發(fā)起人，然而我國現(xiàn)行《公司法》只是提到發(fā)起人，并沒有以立法的形式界定發(fā)起人的內(nèi)涵。有些學(xué)者認(rèn)為由于發(fā)起人內(nèi)涵沒有法定化，就不可避免地導(dǎo)致了人們在理論上對(duì)發(fā)起人認(rèn)識(shí)模糊，從而引起司法實(shí)踐中判斷結(jié)果的差異。因此，學(xué)者們從不同角度嘗試著對(duì)《公司法》的發(fā)起人內(nèi)涵進(jìn)行界定，但對(duì)發(fā)起人的理論解釋總是批判和超越的，并且不具備法律拘束力。為此，我國《關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱司法解釋三）第一條①就對(duì)發(fā)起人的內(nèi)涵進(jìn)行法定化，但這種法定化解釋在一定程度上不但沒有廓清發(fā)起人的邊界，反而引起理解的爭議。

一、從學(xué)理解釋角度解讀發(fā)起人內(nèi)涵

對(duì)于發(fā)起人的內(nèi)涵，由于沒有法定概念界定，學(xué)者們基于其各自理解做出的學(xué)理解釋也存在較大的差異，歸納起來有三種學(xué)說：實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說；形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說；形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合考察內(nèi)涵說。

（一）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說

實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說認(rèn)為，發(fā)起人是參與公司設(shè)立的策劃，并且為公司的設(shè)立盡主要義務(wù)的人。朱羿錕（2006）曾給予此學(xué)說精確的概括：發(fā)起人（promoter）是指負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人［1］。該學(xué)說主要從發(fā)起人字面意思作為內(nèi)涵界定的切入點(diǎn)，這種界定方式的優(yōu)點(diǎn)是從權(quán)利義務(wù)對(duì)等角度而言，由于發(fā)起人較一般的股東有很多特殊的權(quán)利，如擁有實(shí)物出資的權(quán)利以及請求報(bào)酬的權(quán)利等等，那么作為這些權(quán)利的對(duì)價(jià)，發(fā)起人就要具有承擔(dān)參與公司設(shè)立事務(wù)的義務(wù)。這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說動(dòng)態(tài)地保護(hù)了債權(quán)人的利益，只要債權(quán)人能夠證明與其交易的人是公司事務(wù)的主要參與者，那么該交易方就是發(fā)起人，可以增強(qiáng)債權(quán)受償可能性。但這種界定也有其本身難以克服的缺陷，此內(nèi)涵的外延邊界過于模糊，擴(kuò)大了發(fā)起人的范圍，有些負(fù)責(zé)籌辦公司事務(wù)的人并不一定是公司的發(fā)起人，例如參與公司籌辦事務(wù)的律師或注冊會(huì)計(jì)師，他們并沒有成為公司股東的意思，而是出于職業(yè)本身屬性參與到公司的籌建過程中，這種主體是不可能成為發(fā)起人的。如果股份有限責(zé)任公司以募集方式設(shè)立，創(chuàng)立大會(huì)選舉產(chǎn)生的董事會(huì)則向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，但董事會(huì)成員不一定均為發(fā)起人。再有，實(shí)質(zhì)內(nèi)涵說無法克服的固有障礙是實(shí)際上是否真正參與了公司設(shè)立事務(wù)，因缺乏公示而無法由第三人準(zhǔn)確知曉，為此在實(shí)踐中可行性較差，正如黃銘杰教授所言，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中如被適用，定會(huì)增加不少交易及社會(huì)成本［2］。

（二）形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說

形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說主張，發(fā)起人者為首創(chuàng)設(shè)立公司并訂立章程，于章程上簽名之人［3］。該學(xué)說在臺(tái)灣成為通說，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯芳枝給予明確的強(qiáng)調(diào)，故凡在章程簽章之人，即為發(fā)起人，至于實(shí)事上是否參與公司之設(shè)立，則非所問［4］。贊成形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說的學(xué)者主要是從商法外觀主義為出發(fā)點(diǎn)，為此，形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說有其突出的優(yōu)勢，即：一是確定責(zé)任承擔(dān)者比較一目了然，易于保障社會(huì)交易的安全。二是能夠?qū)l(fā)起人與參與發(fā)起活動(dòng)的主體區(qū)別開來，使法律關(guān)系明確化。三是兼顧章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式標(biāo)準(zhǔn)也存在不足，公司章程雖有公示性，但與公司交易的主體往往不會(huì)主動(dòng)查閱公司章程，這在一定程度上使公司章程的公示力被交易主體旁落了，在這種情況下，片面強(qiáng)調(diào)公司章程的外觀效力也會(huì)為那些惡意發(fā)起人打開規(guī)避法律之門，從而忽視法律實(shí)質(zhì)正義的遵循。

綜上分析，我們不難看出，這兩種內(nèi)涵說都有其獨(dú)特的價(jià)值，但又都不同程度地存在著瑕疵，那么，立法應(yīng)采取哪種學(xué)說，更有效的界定發(fā)起人內(nèi)涵，從而保護(hù)交易安全和公司債權(quán)人利益，于是，學(xué)者們嘗試著將兩種學(xué)說相結(jié)合，來界定發(fā)起人的內(nèi)涵。

（三）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說

1．以形式標(biāo)準(zhǔn)為主實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充的內(nèi)涵說。從形式和實(shí)質(zhì)兩方面確認(rèn)發(fā)起人身份，凡是在公司章程上簽名的人即可推定為發(fā)起人。但是，如果有證據(jù)表明有人確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立工作，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份［5］。該學(xué)說并不是簡單地將實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說揉捏堆砌到一起，而是突出形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵說的優(yōu)勢的同時(shí)，以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)彌補(bǔ)了形式標(biāo)準(zhǔn)的不足，但這種內(nèi)涵說也會(huì)遇到難解的實(shí)踐問題，有些律師或會(huì)計(jì)師也會(huì)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立工作，但我們不能因其職業(yè)行為而認(rèn)定其是發(fā)起人。

2．形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并存內(nèi)涵說。所謂發(fā)起人，是指為設(shè)立公司，繳納出資，在公司章程上簽字蓋章，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的人［6］。這種形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并存內(nèi)涵說，從理論上綜合了形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的所有要件，似乎厘清了發(fā)起人內(nèi)涵輪廓，但從公司法的實(shí)用主義精神角度而言，這種標(biāo)準(zhǔn)無形中也抬高了發(fā)起人的準(zhǔn)入門檻，使一些主體逃避了發(fā)起人應(yīng)有的法律責(zé)任，如有些主體繳納出資，但并沒有在公司章程上簽字，那么，按形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并存內(nèi)涵說，該主體顯然不是公司發(fā)起人，則該主體就可以依據(jù)此內(nèi)涵說，而逃避《公司法》對(duì)發(fā)起人的一些限制或法律責(zé)任②。為此，該種內(nèi)涵說不但沒有達(dá)到突出兩種學(xué)說的優(yōu)勢而互通有無，反而使發(fā)起人的范圍大為減縮，其結(jié)果可能使得有些主體不能享有自己應(yīng)得的利益，同時(shí)，也可能使得另一些主體借助設(shè)立公司攫取不當(dāng)利益，而試圖逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。

二、從法律解釋角度來界定發(fā)起人內(nèi)涵

（一）對(duì)現(xiàn)行《公司法》字面解釋的分析

1．有限責(zé)任公司的發(fā)起人的字面解釋分析。我國現(xiàn)行《公司法》有限責(zé)任公司設(shè)立一節(jié)并沒有提到發(fā)起人，而是直接使用“股東”這一稱謂，雖然有學(xué)者解釋，之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵谟邢挢?zé)任公司，發(fā)起事宜直接由將來股東承辦；而在股份有限公司，由于所涉人數(shù)眾多，股東成員不確定，因而，法律往往對(duì)發(fā)起人予以特別規(guī)定。我國公司法正是基于這一考慮，僅針對(duì)股份有限公司規(guī)定了發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責(zé)任公司的發(fā)起人［7］。筆者認(rèn)為，這種解釋有些牽強(qiáng)，在公司沒有成立之前，無論是股份有限責(zé)任公司，還是有限責(zé)任公司，均不能稱公司的發(fā)起人為股東，股東是對(duì)已合法成立的公司的投資主體的稱謂，現(xiàn)行《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司成立前股東的稱謂，給人以“皮之不存，毛之焉附”的感覺，同時(shí)，也不符合法律本身的告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測等規(guī)范作用的屬性。

2．股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人的字面解釋分析。對(duì)于股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人的內(nèi)涵，我國現(xiàn)行《公司法》股份有限公司這一章并沒有明確規(guī)定，為此，我們可以追溯到1992年的中央法規(guī)《股份有限公司規(guī)范意見》第十條規(guī)定，“公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，認(rèn)購公司股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。”根據(jù)這一規(guī)定，我們可以看出，我國不但強(qiáng)調(diào)發(fā)起人應(yīng)在發(fā)起人協(xié)議上簽名，還強(qiáng)調(diào)發(fā)起人應(yīng)當(dāng)實(shí)際參與公司之設(shè)立行為。這無疑將那些只出資并沒有提出設(shè)立公司申請之人排除發(fā)起人主體之外，這種概念的界定顯然使發(fā)起人的問題復(fù)雜化了，由于概念是解決法律問題所必需的步驟，如果不能完成這個(gè)步驟，我們就不能清楚和理性地思考問題［8］。對(duì)于股份有限責(zé)任公司發(fā)起人的理解，我們更多的是從發(fā)起人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任中推定，如果在公司設(shè)立中，某人的義務(wù)是簽發(fā)起人協(xié)議，籌辦公司事務(wù)，制訂公司章程并簽署章程，認(rèn)購出資等等我們就認(rèn)定其為發(fā)起人，這種逆向推理顯然不符合法律邏輯思維，法律邏輯思維順序應(yīng)是先設(shè)定主體的范圍，然后再規(guī)定這些主體不履行這樣或那樣的義務(wù)，我們需要追究其何種責(zé)任，為此，發(fā)起人內(nèi)涵的界定不得不提到立法日程上來。

（二）對(duì)司法解釋三第一條規(guī)定文義解釋的理解

如果某主體欲成為公司的發(fā)起人，根據(jù)司法解釋三對(duì)發(fā)起人的定義，其應(yīng)具備的基本條件：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。從內(nèi)涵表象上來看，發(fā)起人輪廓似乎很清晰，但仔細(xì)推敲起來，還有一點(diǎn)不是很明確，其中的頓號(hào)是“且”還是“或”？有的學(xué)者認(rèn)為是“或者”的關(guān)系［9］，也有的學(xué)者認(rèn)為頓號(hào)具有分割句子的功能，在句子內(nèi)部并列的詞語之間的停頓，如正方形是四邊相等、四角均為直角的四邊形，顯然，在這里的頓號(hào)具有同時(shí)并列的功能［10］，那么，在法律條文中頓號(hào)的功能是什么，沒有相關(guān)法律對(duì)此給予說明，為此，我們則對(duì)司法解釋三中發(fā)起人的內(nèi)涵的描述有兩種理解：一是同時(shí)并列關(guān)系；二是分別并列關(guān)系。

如果是前一種理解，那么，此司法解釋三草案是采納形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合說來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，而且，比照我們前面所述形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合說而言，司法解釋三的內(nèi)涵似乎更嚴(yán)格一些，只有同時(shí)具備上述所有要件才能夠成為公司的發(fā)起人，這種內(nèi)涵的界定大大限縮了發(fā)起人的范圍，將很大一部分主體排除發(fā)起人主體之外：如僅為設(shè)立公司而制訂或者簽署公司章程的主體；僅向公司認(rèn)購出資或者股份的主體；僅履行設(shè)立職責(zé)的主體，如負(fù)責(zé)公司資本的籌集，或支付法律文件的起草所支出的費(fèi)用、公司注冊所花費(fèi)的費(fèi)用以及簽訂公司設(shè)立之前的契約所花費(fèi)的費(fèi)用等等。

如果是第二種理解，那么，此司法解釋三是采納形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)分別考察來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，只需滿足一個(gè)頓號(hào)的要件即可，如為設(shè)立公司而簽署公司章程并履行公司設(shè)立職責(zé)的人就可以成為發(fā)起人，或者為設(shè)立公司向公司認(rèn)購出資或股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，這種界定與前者相比，能夠擴(kuò)大發(fā)起人的范圍，有些主體因此理解可能會(huì)成為發(fā)起人，如能力欠缺者為上述某一事項(xiàng)也是公司發(fā)起人，同時(shí)第一種理解排除的主體，按照第二種理解也沒有將其囊括進(jìn)來，究其原因，前兩種理解都有個(gè)并列因素——履行公司設(shè)立職責(zé)，何謂履行公司設(shè)立職責(zé)？積極參與公司設(shè)立的各種活動(dòng)？抑或是簽章、出資，如果是前者，則產(chǎn)生新的問題，公司設(shè)立的各種活動(dòng)又是什么？如果是后者，內(nèi)涵前段本身也要求這兩項(xiàng)行為，后段又強(qiáng)調(diào)，豈不是同語的反復(fù)，這又有何意義？也有的學(xué)者將履行公司設(shè)立職責(zé)理解為對(duì)公司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為這種理解有些“畫蛇添足”之嫌，這里的責(zé)任應(yīng)該是法律責(zé)任，那么，從法律責(zé)任的法理角度來講，法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)而引起的新的特定義務(wù)［11］。也就是說，這種責(zé)任即使不在發(fā)起人內(nèi)涵中強(qiáng)調(diào)，只要法律規(guī)定、公司章程規(guī)定或發(fā)起人協(xié)議約定，發(fā)起人就必須承擔(dān)責(zé)任，而不會(huì)隨發(fā)起人的主觀意愿有所改變。

由于這兩種不同的理解，會(huì)引起能夠成為發(fā)起人的主體范圍不同，究竟哪種理解更合理些呢？在這種情況下，依理論與實(shí)踐的通常作法，人們往往追本溯源——探求法律解釋者的真意，然而，從公司法司法解釋本身的行為性質(zhì)而言，就是使法條中抽象的不易明白的法律問題解釋清楚，從而具有可操作性?，F(xiàn)在，我們又反過來尋求法律解釋者的真意，無異于以問答問，導(dǎo)致一種邏輯循環(huán)錯(cuò)誤，顯然，這種行為不可取。那么，現(xiàn)在看來，公司法的司法解釋三中對(duì)發(fā)起人的定義不但沒有起到定紛止?fàn)幍淖饔?，反而使發(fā)起人再次陷入繁雜的爭議之中。

三、從比較法視角反思司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的規(guī)定

（一）各國及地區(qū)關(guān)于發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度

1．英美法系國家立法對(duì)于發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度。對(duì)于發(fā)起人的內(nèi)涵，英美法系國家法律鮮有給出明確定義，其不愿意對(duì)公司發(fā)起人這一詞語做出明確說明的主要原因是：如果法律對(duì)公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對(duì)此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望發(fā)起人所承擔(dān)的法律責(zé)任的人就會(huì)謹(jǐn)小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設(shè)立［12］。但由于英美法系屬于判例國家，法官在審判中具有創(chuàng)設(shè)法律的職能，法官可以在判例中對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵進(jìn)行有針對(duì)性的界定，如庫克賓大法官（lord Cockbum）在《特維克勞斯訴格蘭特（Twy Cross V.Grant1877）》一案中，把發(fā)起人描述為“一個(gè)從事于按特定計(jì)劃組織公司，并使其進(jìn)行活動(dòng)，和采取必要的步驟來達(dá)到其目標(biāo)的人”［13］。從法官的對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的界定可以看出英美法系的國家主要從實(shí)用主義出發(fā)，多采用實(shí)質(zhì)內(nèi)涵說。如美國證券交易委員會(huì)的405規(guī)則明確指出：發(fā)起人是指那些單獨(dú)或與一人或者數(shù)人聯(lián)合直接或間接地帶頭組建商事組織或某一發(fā)行人企業(yè)的人［14］。甚至美國的《布來克法律詞典》（BlacksLawDictionary）界定發(fā)起人內(nèi)涵時(shí)，主要描述發(fā)起人是如何努力使公司成立，即，發(fā)起人是指從事推動(dòng)、推進(jìn)、發(fā)動(dòng)、促進(jìn)、促成等等活動(dòng)的人，是指促進(jìn)某一計(jì)劃，并希望確保其創(chuàng)辦的企業(yè)、舉辦的表演會(huì)、創(chuàng)辦的事業(yè)等等成功的人，是指為他們自己或他人采取初步措施組建一個(gè)公司的人。他們?yōu)榱私M建公司的目的先自身聯(lián)合在一起，發(fā)行募股書，落實(shí)股票的認(rèn)購，并為公司獲得執(zhí)照等等。從這些描述中，我們沒有看到是否對(duì)簽章這一形式要件的考察。

2．大陸法系立法對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度。大陸法系基于成文法的特點(diǎn)，對(duì)待發(fā)起人的態(tài)度多采納形式內(nèi)涵說，例如，臺(tái)灣地區(qū)公司法第129條規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)以全體的同意訂立章程還要在章程上簽名蓋章。韓國對(duì)形式內(nèi)涵的內(nèi)容則給予了更為具體的規(guī)定，韓國商法第289條規(guī)定，發(fā)起人為擬定章程并簽章或署名，并在該章程中作為發(fā)起人記載其姓名、居民身份證號(hào)和住所者［15］。有的學(xué)者認(rèn)為日本也是形式內(nèi)涵說，《日本商法》第165條規(guī)定，設(shè)立股份有限責(zé)任公司，須有發(fā)起人制定章程。同時(shí)，第169條又對(duì)發(fā)起人進(jìn)一步規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，各發(fā)起人須以書面形式認(rèn)股［16］。筆者認(rèn)為，日本沒有在立法上規(guī)定發(fā)起人內(nèi)涵，只不過規(guī)定了發(fā)起人的義務(wù)，至少我們從字面上看不出《日本商法》有規(guī)定發(fā)起人內(nèi)涵的立法意圖，這一點(diǎn)我們可以對(duì)比德國的相關(guān)規(guī)定，《德國股份公司法》第28條規(guī)定，確定章程的股東為發(fā)起人。第29條規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購公司全部股份［17］。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為《德國股份公司法》的發(fā)起人為形式內(nèi)涵說與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵說相結(jié)合，筆者不是很贊同此說法，《德國股份公司法》第29條的規(guī)定是建立在確定發(fā)起人內(nèi)涵之后，規(guī)定發(fā)起人義務(wù)是認(rèn)購公司全部股份。為此，德國立法對(duì)發(fā)起人的內(nèi)涵也是采取形式內(nèi)涵說。

當(dāng)然，大陸法系國家為了彌補(bǔ)形式內(nèi)涵界定的不足，有的國家創(chuàng)制了“類似發(fā)起人”制度，如韓國商法第327條規(guī)定，在認(rèn)股要約書上及其他有關(guān)股份募集的書面文件上記載其姓名，并承諾記載贊助公司設(shè)立之意思者，雖然不是發(fā)起人，但是從實(shí)質(zhì)上已具備了參與設(shè)立的外觀，為保護(hù)信賴其外觀者，規(guī)定承擔(dān)與發(fā)起人同樣的責(zé)任，稱其為類似發(fā)起人③。筆者認(rèn)為，從類似發(fā)起人的概念來看，無論是韓國還是日本，這種規(guī)定只是形式標(biāo)準(zhǔn)的延伸，是對(duì)公司章程以外的外觀要件的擴(kuò)展，仍屬于形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵界定方式。

（二）反思司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的規(guī)定

反思一：司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵界定的價(jià)值取向。由上述分析，我們可以看出，人們對(duì)于司法解釋三發(fā)起人的內(nèi)涵有不同的理解，這就使得我們不得不反思司法解釋三解釋者的價(jià)值取向，只有探求其價(jià)值取向，才會(huì)理解司法解釋三解釋者所欲達(dá)到的目的或追求的社會(huì)效果，司法解釋三之所以專條對(duì)“發(fā)起人”進(jìn)行定義，是為了避免法官審判中由于對(duì)發(fā)起人的不同理解，作出不同的判決，導(dǎo)致當(dāng)事人相同事由承擔(dān)責(zé)任的不一致，損害了人民法院判決的權(quán)威和尊嚴(yán)④。也就是說，司法解釋者欲以界定發(fā)起人內(nèi)涵的方式減少不必要的爭辯，但是，事實(shí)上，由于司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵表述標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的不當(dāng)運(yùn)用，促進(jìn)人們對(duì)發(fā)起人的內(nèi)涵產(chǎn)生了兩種不同的理解，而且這兩種不同的理解不能兼顧和平衡發(fā)起人內(nèi)涵法定化的多元目標(biāo)和價(jià)值取向，反而會(huì)引起某些情況下的顧此失彼，徒增誤解。這與其他國家的相關(guān)法律相比，我們“糅合”的發(fā)起人內(nèi)涵，不但沒有完全體現(xiàn)或突出形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的優(yōu)點(diǎn)，而且還夸大了形式標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的不足。

反思二：內(nèi)涵界定不清可能引起的法律后果。司法解釋三在界定發(fā)起人的內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，有24處提到“發(fā)起人”三個(gè)字，而且在解釋中擴(kuò)大發(fā)起人的法律影響效力及法律責(zé)任，如果我們對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵理解有爭議，必然會(huì)引起發(fā)起人的主體范圍不同，那就可能會(huì)在司法實(shí)踐中，難以推斷出承擔(dān)法律責(zé)任的主體，這與當(dāng)初公司法司法解釋者的價(jià)值取向是背道而馳的——不但沒有廓清發(fā)起人內(nèi)涵界限，反而更加“霧里看花”。

反思三：司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵規(guī)定與《公司法》沒有做到完美地對(duì)接。我們注意到，司法解釋三對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵規(guī)定后，有這樣一句話：“包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東和股份有限公司的發(fā)起人?！比欢鴮?duì)于設(shè)立時(shí)的有限責(zé)任公司而言，由于處于設(shè)立時(shí)，其是否能夠通過法律的準(zhǔn)入門檻而成立有限責(zé)任公司，還處于未知狀態(tài)，公司主體資格尚未確認(rèn)，何談“股東”？顯然，這種法律措詞的不具有對(duì)接性，使得司法解釋三的發(fā)起人的內(nèi)涵的界定，對(duì)于有限責(zé)任公司而言，有種“空穴來風(fēng)”之感，同時(shí)，也不能體現(xiàn)《公司法》與其司法解釋條文之間的和諧自洽。

（三）對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的建議

建議一：簡化發(fā)起人內(nèi)涵的考察標(biāo)準(zhǔn)。從各國及地區(qū)對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度，我們可以看出，各國及地區(qū)都盡可能的簡化發(fā)起人內(nèi)涵的考察標(biāo)準(zhǔn)，或堅(jiān)持形式標(biāo)準(zhǔn)考察，或堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)考察，雖然人們都清楚這兩種考察都會(huì)有不可避免的缺陷，但正如有的學(xué)者所言，公司發(fā)起人僅僅是一個(gè)商事術(shù)語而不是一個(gè)法律上的問題［18］，所以，筆者認(rèn)為，如果我們在司法解釋中要廓清發(fā)起人的內(nèi)涵，依我國現(xiàn)在的司法實(shí)踐基準(zhǔn)，最好也像其他國家地區(qū)的立法一樣，采取易判斷的標(biāo)準(zhǔn)和符合公司價(jià)值需求的標(biāo)準(zhǔn)來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，首先，易判斷角度考察——外觀標(biāo)準(zhǔn)，即：公司章程的簽署或認(rèn)繳公司資本，至于履行公司設(shè)立職責(zé)，實(shí)難界定，而且法官們見仁見智，例如，提出設(shè)立公司的想法而簽訂發(fā)起人的協(xié)議是不是履行公司設(shè)立職責(zé)？決定公司法律文件的內(nèi)容和信息是不是履行公司設(shè)立職責(zé)？以專業(yè)人員身份為設(shè)立中的公司從事某種專業(yè)服務(wù)是不是履行公司設(shè)立職責(zé)？等等，單憑履行公司設(shè)立職責(zé)這幾個(gè)字就足以使發(fā)起人的內(nèi)涵虛化而不再有清晰的界定標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)不了公司法司法解釋者的解釋初衷，為此，筆者建議這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)暫不放到內(nèi)涵中規(guī)定。其次，符合公司價(jià)值需求的標(biāo)準(zhǔn)考察，公司設(shè)立，必須具備發(fā)起人、資本、章程之要件［19］。而資本與章程之要件需借助于發(fā)起人之手完成，公司發(fā)起人認(rèn)繳出資的行為本身，表明公司股東具有設(shè)立公司的主觀意圖，并使公司具有從事商事活動(dòng)的能力［20］。為此，筆者建議在發(fā)起人內(nèi)涵中突出認(rèn)繳出資或者制定或簽署公司章程的考察因素。最后，將兩種考察標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比取交集，抽象出兩者的共性，筆者認(rèn)為，司法解釋三中對(duì)發(fā)起人的內(nèi)涵應(yīng)如此界定，即：為設(shè)立公司而制訂或簽署公司章程，或者向公司認(rèn)購出資或股份的人為公司的發(fā)起人。

建議二：在上述概括規(guī)定之上，用列舉發(fā)起人主體資格的方式結(jié)合，以彌補(bǔ)發(fā)起人內(nèi)涵本身的缺陷。如上段所述，從客觀主義解釋方面簡化了發(fā)起人的內(nèi)涵，但無法克服客觀立法的弊端——法條本身缺乏柔韌性，為此，筆者建議以列舉的方式進(jìn)行補(bǔ)充說明，具體如下：

1．積極資格——可以成為公司發(fā)起人的主體：（1）該主體為與公司設(shè)立相關(guān)的法律上和經(jīng)濟(jì)上之必要的行為以及開業(yè)準(zhǔn)備行為，如做成章程、受取股份、支付股金等，以及股票證書印刷，租借設(shè)立事務(wù)所等等［21］。（2）承諾在股票認(rèn)購證、募股說明書、募股廣告及其它有關(guān)募股的文書上簽自己的名字，或在發(fā)起人協(xié)議上簽字，以及做出文字承諾將贊助公司設(shè)立的人。（3）其他法律法規(guī)規(guī)定可以成為發(fā)起人的主體；

2．消極資格——不能成為公司發(fā)起人的主體：（1）募集設(shè)立的股份有限責(zé)任公司的認(rèn)股人；（2）某主體僅以專業(yè)人員的身份籌辦公司設(shè)立事務(wù)，如律師和會(huì)計(jì)師等；（3）無民事行為能力人或限制民事行為能力人⑤；（4）其他法律法規(guī)規(guī)定的不能成為發(fā)起人的主體；

建議三：司法解釋三中對(duì)發(fā)起人的規(guī)定與現(xiàn)行《公司法》的銜接。司法解釋三是對(duì)現(xiàn)行《公司法》進(jìn)行解釋，如前所述，在有限責(zé)任公司發(fā)起人方面，司法解釋三的解釋沒有與有限責(zé)任公司設(shè)立一節(jié)的股東完成“概念的對(duì)接”，筆者認(rèn)為，司法解釋應(yīng)理順其與現(xiàn)行《公司法》的關(guān)系——解釋與被解釋的關(guān)系，而不是司法解釋者根據(jù)自己理解偏好的應(yīng)景之作，那么，司法解釋三就應(yīng)把“包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東和股份有限公司的發(fā)起人”這句話改為：“包括有限責(zé)任公司成立時(shí)的股東和股份有限公司的發(fā)起人”，這樣的描述更精準(zhǔn)一些。

四、小結(jié)

公司法的司法解釋相當(dāng)于為公司法配套設(shè)置了一根彈力十足的弓弦，以增加其實(shí)施性，使公司法在實(shí)踐中“有所為”，而不是理論立法化升華的自說自話，但就解釋本身而言，應(yīng)更傾向于易懂，并簡化公司法，以確保公司法不會(huì)成為投資者開展公司業(yè)務(wù)的“法律障礙”，為此，司法解釋三中對(duì)發(fā)起人內(nèi)涵的界定還需進(jìn)一步明晰化和簡單化，以便使設(shè)立公司的主體不僅能夠享受發(fā)起人的特殊法律利益，而且也能夠有效地追究欲利用發(fā)起人逃避法律責(zé)任的主體的法律責(zé)任，更好地維護(hù)市場交易的安全，并從發(fā)起人這個(gè)公司設(shè)立的“源頭”來保證公司設(shè)立過程中或公司成立后具有“經(jīng)濟(jì)和責(zé)任活水”。

注釋：

①《公司法司法解釋三》第1條，為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。

② 現(xiàn)行《公司法》有許多條款規(guī)定了發(fā)起人的義務(wù)和責(zé)任，如責(zé)任，第95條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；（二）公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。再如義務(wù)：第142條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

③ 在日本商法中稱這種“類似發(fā)起人”為擬制發(fā)起人，如日本商法第198條規(guī)定：不是發(fā)起人卻承諾在股票認(rèn)購證、募股說明書、募股廣告及其它有關(guān)募股的文書上簽自己的名字，以及做出文字承諾將贊助公司設(shè)立的人，與發(fā)起人負(fù)相同責(zé)任。

④ 最高人民法院公司法司法解釋三解讀，在此解讀第一段是這樣寫的，《公司法》在有限公司的設(shè)立章節(jié)中并沒有“發(fā)起人”一詞，在股份有限公司章節(jié)中，雖使用了“發(fā)起人”一詞，但沒有對(duì)“發(fā)起人”進(jìn)行定義。在《公司法》第十二章“法律責(zé)任”里，又規(guī)定了“公司發(fā)起人”應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這樣，由于沒有對(duì)什么是“發(fā)起人”給出明確的定義，對(duì)于“發(fā)起人”出現(xiàn)了多種理解和解釋，其后果是導(dǎo)致人民法院在審理涉及公司發(fā)起人的案件中出現(xiàn)不同的認(rèn)定，做出不同的判決，損害了人民法院判決的權(quán)威和尊嚴(yán)。http://www.zj71.com/_d270385627.htm.訪問時(shí)間：2010-06-20。

⑤ 對(duì)于行為能力欠缺者是否具有發(fā)起人資格，各學(xué)者的看法不一，蔣大興教授認(rèn)為，從效率及資源閑置和浪費(fèi)角度而言，不能簡單地否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格，蔣大興：《行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格——基于法解釋學(xué)的一般套路》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第3期，第54-62頁。而施天濤教授卻則相反意見，從交易安全和未成年人保護(hù)及發(fā)起人責(zé)任角度，認(rèn)為能力欠缺者不能具備發(fā)起人的主體資格，施天濤著：《公司法（第二版）》，法律出版社2006年版，第100頁。筆者贊成后者的說法，如果欲使能力欠缺者所有的資產(chǎn)“動(dòng)起來”，可以讓他們成為股東，而不必要一定成為發(fā)起人。

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（責(zé)任編輯：李江）