潘燈

其一：兩個“王老吉”為什么回避在法院對簿公堂，而選擇無需、也不得公開細(xì)節(jié)的仲裁庭？

其二：《商標(biāo)法》究竟在保護(hù)什么？

加多寶的唯一好簽

事實(shí)上，廣藥同意仲裁是加多寶能抽到的最好“簽”。

如此分析的原因在于，面對廣藥集團(tuán)“光腳的不怕穿鞋的”似的要挾，加多寶出于自身的商業(yè)利益，最終還是要選擇忍辱負(fù)重地“續(xù)租”的。而“續(xù)租費(fèi)”究竟多少就很值得考量了。

如果依據(jù)加多寶對外宣稱的2011年170億元，2015年目標(biāo)500億元的銷售額，法官死磕當(dāng)年其與廣藥集團(tuán)約定的“比例”，加多寶的“續(xù)租費(fèi)”一定不菲。但真正的銷售額有多少，只有加多寶才心知肚明。法院判決是要向社會公開的，如果對簿公堂，加多寶恐怕不僅占不到便宜，還會泄露了真實(shí)銷售額的商業(yè)秘密。

仲裁和法院不一樣，說白了就是找三五個彼此都信賴的中間人“勸架”。勸架的人可以不講法律，但必須講情理。道理說通了，中間人就開個價格，你情我愿之后，爭執(zhí)就算了了。而且仲裁講究“私密”，加多寶真正給了多少，未經(jīng)當(dāng)事人許可，任何人必須三緘其口。

經(jīng)過仲裁員的斡旋和兩者討價還價，消費(fèi)者倒是可以放心地暢飲那聽原準(zhǔn)備收藏的紅色罐子，但加多寶卻為此又增加不菲的“商標(biāo)使用費(fèi)”。這也許是一個皆大歡喜的次優(yōu)選擇，但也因此引出了下一個更深層次的思考：

其二，為什么“合情”、“合理”的事卻觸碰了“不合法”的紅線？

多個商家共用一個品牌的案例并不鮮見。沃爾沃汽車其實(shí)并非為同樣名聲大噪的沃爾沃集團(tuán)所屬，前者早在1999年就由后者出售給了福特，福特又在十年后轉(zhuǎn)手給了李書福。大名鼎鼎的“蘭博基尼”也有兩個，一邊是賣頂級豪華跑車；一邊卻賣的是手機(jī)、服裝，甚至咖啡機(jī)。而在國內(nèi)，“小肥羊”早就遍地開花，而“皇氏甲天下”也是皇氏乳業(yè)和海霸王（汕頭）食品共同擁有，各地出現(xiàn)的“五洲”、“安康”、“友誼”醫(yī)院也早已司空見慣……

“一兔走，百人逐之，非以兔為可分以為百，由名之未定也?！奔佣鄬殹拔狗省钡耐趵霞@只“兔子”，卻遭到廣藥集團(tuán)年復(fù)一年日益瘋狂的“追逐”。法律的尷尬隨之暴露——商標(biāo)法究竟在保護(hù)什么？

商標(biāo)法究竟在保護(hù)什么？

在這里，我們有必要梳理一下關(guān)于商標(biāo)法規(guī)定及其變遷，以及加多寶身陷其中的尷尬。

商標(biāo)之所以能歸為財產(chǎn)，是因?yàn)榫哂袨橄M(fèi)者提供產(chǎn)品信息的價值，進(jìn)而降低其搜索信息的成本。而消費(fèi)者為了節(jié)省這個成本，就會愿意用更高的溢價來購買商品。在一個完全競爭的市場中，商標(biāo)就這樣最終被轉(zhuǎn)化為商家的利潤。但是，商家要傳遞這個信息就需要付出成本。商標(biāo)保護(hù)制度正是為了鼓勵商家自己傳播自己的搜索信息，防止其他商家搭便車，應(yīng)運(yùn)而生的。而當(dāng)一個商標(biāo)“退化”為一個品類共用名稱后，就不是一個商家，而是一類企業(yè)在為這個品類的產(chǎn)品信息傳播支付成本。

這背后并非有多高深的法學(xué)理論，而是源于最基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：因?yàn)楸舜硕荚诟冻?，所以共用名稱就是“共有財產(chǎn)”；而商標(biāo)為一家所樹立，則屬于“私有財產(chǎn)”，兩者涇渭分明。

我國1993年修訂的《商標(biāo)法》正是基于這個原因，將“共用名稱不得賦予商標(biāo)專用權(quán)”作為有關(guān)商標(biāo)注冊的一般原則。國外更是一樣，曾作為注冊商標(biāo)的Jeep(吉普)、Freon(氟里昂)和Aspirin(阿司匹林)都在“退化”為共用名稱后，不再成為一家公司獨(dú)占的知識產(chǎn)權(quán)。而作為中國商標(biāo)權(quán)制度樣板的美國商標(biāo)權(quán)制度，則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定，只有“如果允許他人繼續(xù)使用這個名稱，可能會使消費(fèi)者對其購買產(chǎn)品的來源產(chǎn)生迷惑”時，商標(biāo)權(quán)才會得到保護(hù)。

從這一視角出發(fā)，發(fā)生在兩個“王老吉”身上的事卻頗有些翻云覆雨的味道。

如果不是廣藥集團(tuán)樂此不疲地提醒，消費(fèi)者恐怕都不知道手里的這罐飲料和藥廠有什么關(guān)系，也不會介意其中的商標(biāo)權(quán)又是怎樣的幾經(jīng)倒手。在他們心中，“王老吉”早就成為“預(yù)防上火功能飲料”的代名詞。比起手里那瓶“紅罐”，“綠盒”才真的應(yīng)該讓他們覺得“迷惑”。

如果說廣藥集團(tuán)是在用《商標(biāo)法》維護(hù)自己的合法權(quán)益，那么相比于加多寶巨資營銷和傳播換來的“王老吉”的市場美譽(yù)，究竟是誰在搭便車？又應(yīng)該是誰跳出來指責(zé)被“惡意競爭”？

加多寶今天遇到的“理虧”源于2001年《商標(biāo)法》的那次“大躍進(jìn)”式修改。這次修改建造了一條準(zhǔn)許共用名稱商標(biāo)化的法律通道：“共用名稱經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。原本作為“保留地”的共用名稱，由于這一條款的規(guī)定，無聲無息間變成了一塊“先下手者”都有機(jī)會攫取利益的“處女地”，而原本歸屬全體使用者所有的共有財產(chǎn)，一夜之間便化作了可望成為私有財產(chǎn)的“無主物”。

令加多寶后悔不已的是，加多寶是1995年從廣藥集團(tuán)取得紅罐王老吉商標(biāo)使用權(quán)的（1997年開始支付商標(biāo)使用費(fèi)），而當(dāng)年尚處2001版《商標(biāo)法》修訂之前。如果港商陳鴻道當(dāng)年能少些對知識產(chǎn)權(quán)的“敬畏”，用“拿來主義”造成“王老吉”屬于商品品類而非商標(biāo)的既成事實(shí)，估計也少了如今遇到的煩惱。

法律的確是一把威力無比的雙刃劍，防身者持之則可持正義之天平，惡攻者持之則長邪惡之罪孽。市場競爭中的一方利用法律打擊對手，即便談不上不道德，也算得上是一類非常典型的刻薄行為。如果這種“刻薄行為”反映的只是市場競爭自身的激烈對抗，那么各家企業(yè)都只能風(fēng)險自擔(dān)，無話可說。問題是，如果是法律規(guī)則激發(fā)了這種刻薄行為，那么這一法律本身是否有必要進(jìn)行一下反?。?/p>

一個擁有市場優(yōu)勢的企業(yè)勢必做出了大量而多樣的產(chǎn)品宣傳，必要經(jīng)過了一段時間的經(jīng)營和使用才在消費(fèi)者中產(chǎn)生影響。市場份額是消費(fèi)者通過用錢“投票”衡量的市場優(yōu)勢，而消費(fèi)者調(diào)查則是事后了解的主觀意見。這些辦法都能從不同側(cè)面反映一個企業(yè)的市場優(yōu)勢。商標(biāo)的本質(zhì)意義不是便利消費(fèi)者，而是強(qiáng)化企業(yè)的市場競爭力量。2001版《商標(biāo)法》無視判斷“商標(biāo)”歸屬的核心要素——市場優(yōu)勢，僅以先下手為強(qiáng)為判斷理由，其本末倒置也來得太過武斷。

惡法亦法？

民間有這樣的段子：“你跟他講法律，他跟你講政策，你跟他講政策，他跟你耍流氓，你跟他耍流氓，他跟你講法律?！?/p>

在好的制度下，市場競爭的結(jié)果應(yīng)該是“強(qiáng)者更強(qiáng)”。加多寶顯然是一位市場中的“強(qiáng)者”。但讓加多寶難堪的是，即便是蒼白的法律也并非站在自己一邊。

我們的不少法律不但沒有鼓勵市場競爭中的“強(qiáng)者更強(qiáng)”，反而是在增加交易摩擦，進(jìn)而淪為壟斷一方掃蕩市場的“尚方寶劍”。無數(shù)的案例在提醒我們，這些法律一旦介入某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，政策替代市場，必然造成這個領(lǐng)域的提前“洗牌”。2001版《商標(biāo)法》正好是這樣的詮釋：只要一家企業(yè)一旦在市場競爭中臨時性取得了相對的業(yè)績優(yōu)勢，就可以借助這部法律將一時的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為一世的勝勢，獨(dú)享原本只能與他人分享的財產(chǎn)資源。一言以蔽之，這一規(guī)則是在強(qiáng)化壟斷，幫助大企業(yè)實(shí)現(xiàn)其通過市場競爭本身無法取得的絕對壟斷。

在和國企的競爭中，民企往往是這個領(lǐng)域中的后來參與者，即便不考慮競爭中的其他非市場因素，國企早早地就贏在了起跑線上。兩個“王老吉”正是不在同一起跑線上的賽跑者，起跑的差距對于廣藥而言意味著過高的預(yù)期收益，而對加多寶則意味著過高的預(yù)期成本：經(jīng)營投入和市場風(fēng)險。即便如此，加多寶還是追到了前面，這時廣藥集團(tuán)立即請出手持“先者通吃”令牌的“裁判”。我們的法律，讓加多寶在巨額的投入和市場的搏殺之后徒得了“為國有資產(chǎn)保值增值作貢獻(xiàn)”的美名，而作為國有企業(yè)的廣藥集團(tuán)，卻可以高枕無憂地“依法”做起“尋租”的買賣。

這樣的法律究竟想保護(hù)什么？

歷史標(biāo)簽“王老吉”

翻開王老吉的歷史，誕生之日的1828年，起家時它還只是廣州街市上的涼茶鋪，品牌本屬私人所有。新中國成立后，國家從私人手中贖買、收購了一大批私有企業(yè)，“王老吉”品牌正是在這一時期歸屬到國企“廣藥”。那一時期的“公私合營”確立了單一的全民或集體的共有財產(chǎn)制，迎來了中國經(jīng)濟(jì)的第一次起飛，也留下了日后積重難返的隱患。

“廣藥”在接下來的40年中一直在生存線上苦苦掙扎，其產(chǎn)品幾乎沒有走出過兩廣，更不消說作為飲料的“王老吉”有多少美譽(yù)。直到上世紀(jì)末，民企加多寶集團(tuán)的強(qiáng)勢介入才讓這個飲料“紅”了起來。

這一時期開始廣泛流行私人從國家或者集體手中贖買共有財產(chǎn)，并且通過法律建立私有財產(chǎn)和共有財產(chǎn)平等保護(hù)的產(chǎn)權(quán)制度，可以說這一系列行為成為了推動中國經(jīng)濟(jì)繼續(xù)騰飛的一股力量。但身處其中的商人們卻也無時不在詢問和思索，這一次財產(chǎn)制度變革是否能夠如30年前一樣成功？這其中是否暗含著未來發(fā)展的危機(jī)和新的障礙？

從這個意義上講，一瓶紅罐“王老吉”或許會無意間成為一段當(dāng)代中國商業(yè)史的縮影，成為60年來中國財產(chǎn)法律改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史的一個醒目的“商標(biāo)”。

編 輯 胡 茜

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