張輝

【摘要】代位執(zhí)行程序違法可分為未經(jīng)申請的代位執(zhí)行、未經(jīng)通知的代位執(zhí)行以及無視執(zhí)行異議的代位執(zhí)行三種。三種違法代位執(zhí)行行為是否必然產(chǎn)生執(zhí)行無效的法律后果，需要根據(jù)該執(zhí)行行為的具體情形來判斷?；诖耍恼聦η嗪Ｊ「咴涸诤Ｄ先释蓹?quán)拍賣案件中作出的代位執(zhí)行處理決定的有效性進(jìn)行了分析。

【關(guān)鍵詞】代位執(zhí)行 強(qiáng)制執(zhí)行 程序違法 執(zhí)行名義

案件回溯及問題的提出

2004年12月1日，廣州正浩實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱廣州正浩）以同德投資控股有限公司（以下簡稱同德投資）、青海慶泰信托投資有限責(zé)任公司（以下簡稱慶泰信托）為被告，向青海省高級人民法院（以下簡稱青海省高院）提起訴訟，要求其歸還1700萬元借款及其利息。該案經(jīng)青海省高院庭前調(diào)解后達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由青海省高院制作（2004）民二調(diào)字第03號《民事調(diào)解書》，約定同德投資在收到調(diào)解書后7個工作日內(nèi)先向廣東正浩歸還1000萬元，其余700萬元于2005年4月30日前支付。由于同德投資未能在約定時間內(nèi)歸還欠款，廣州正浩向青海省高院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，同德投資沒有資產(chǎn)可供強(qiáng)制執(zhí)行，青海省高院以同德投資對海南仁望享有到期債權(quán)為由，以海南仁望作為被執(zhí)行人，于2006年3月24日下達(dá)（2005）青法執(zhí)字第03—9號《民事裁定書》（以下簡稱03—9號民事裁定），裁定查封、凍結(jié)海南仁望在三亞西島所擁有的5000萬元股權(quán)，并做出（2005）青法執(zhí)字第03—11號《執(zhí)行通知書》，責(zé)令海南仁望于2006年4月30日前自覺履行全部給付義務(wù)，逾期不履行，將依法處理該股權(quán)以清償海南仁望所欠債務(wù)。

海南仁望對此不服，于2006年4月10日向青海省高院提出書面《執(zhí)行異議書》，認(rèn)為執(zhí)行裁定沒有事實(shí)和法律依據(jù)，且程序違法，要求撤銷03—9號《民事裁定書》。隨后，青海省高院就該項(xiàng)異議召開聽證會，會后青海省高院沒有撤銷針對海南仁望的執(zhí)行裁定。相反，2006年7月26日，海南仁望正式向青海省高院提出書面申請，同意青海省高院將其持有的三亞西島50%股權(quán)進(jìn)行拍賣，將拍賣款抵償同德投資對廣東正浩的欠款。2006年7月27日，青海省高院向海南仁望發(fā)出（2005）青法執(zhí)字第03—14號《通知》，決定拍賣海南仁望持有三亞西島50%的股權(quán)。

由于海南仁望堅(jiān)持認(rèn)為青海省高院將其確定為被執(zhí)行人缺乏合法依據(jù)，且法院在執(zhí)行拍賣過程中存在諸多違法情形，經(jīng)多次申訴后，最高人民法院于2010年12月29日要求青海省高院對該案進(jìn)行復(fù)查。青海省高院經(jīng)復(fù)查后于2011年10月就多項(xiàng)違法執(zhí)行事項(xiàng)作出了糾錯裁定，但堅(jiān)持認(rèn)為海南仁望作為被執(zhí)行人并無不當(dāng)，其理由在于被執(zhí)行人同德投資對海南仁望享有到期債權(quán)，且海南仁望書面同意法院拍賣其持有的三亞西島50%的股權(quán)。顯然，青海省高院認(rèn)為，海南仁望的股權(quán)拍賣是按照“代位執(zhí)行”程序予以處理的。因此，海南仁望申訴理由是否成立的關(guān)鍵在于對青海省高院“代位執(zhí)行”的合法性判斷及其效力認(rèn)定之上。

代位執(zhí)行的合法性判斷

代位執(zhí)行雖然沒有明確規(guī)定在我國《民事訴訟法》之中，但最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱適用意見）以及《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱執(zhí)行規(guī)定）中對代位執(zhí)行的相關(guān)程序要求做了較為詳細(xì)的規(guī)定，具體包括：被執(zhí)行人對第三人享有到期債權(quán)；申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人向法院提出對第三人的執(zhí)行申請；法院向第三人發(fā)出履行到期債權(quán)通知；第三人在通知送達(dá)后15日內(nèi)未提出書面異議的，由法院作出執(zhí)行裁定；強(qiáng)制執(zhí)行第三人的財(cái)產(chǎn)。從這些現(xiàn)有的法律及司法解釋規(guī)定來看，代位執(zhí)行的合法性判斷至少包括：代位執(zhí)行的啟動基礎(chǔ)法定；代位執(zhí)行的程序法定；代位執(zhí)行必須依法取得新的執(zhí)行名義。

首先，代位執(zhí)行的啟動基礎(chǔ)法定。代位執(zhí)行的啟動指代位執(zhí)行程序的啟動。由于學(xué)界對于代位執(zhí)行的性質(zhì)存在不同見解，因此代位執(zhí)行的啟動基礎(chǔ)也存在不同的認(rèn)識。代位執(zhí)行的性質(zhì)認(rèn)識包括四種觀點(diǎn)，分別是“繼續(xù)執(zhí)行說”、“協(xié)助執(zhí)行說”、“債權(quán)保全說”以及“執(zhí)行方法說”或“執(zhí)行措施說”。其對于代位執(zhí)行啟動基礎(chǔ)的影響在于代位執(zhí)行是否屬于相對獨(dú)立的執(zhí)行程序。如果是屬于相對獨(dú)立的執(zhí)行程序，那么根據(jù)民事執(zhí)行的一般理論，執(zhí)行程序得依債權(quán)人的申請方可啟動；如果不相對獨(dú)立，則法院可以在執(zhí)行債務(wù)人的程序中依職權(quán)對第三人啟動代位執(zhí)行程序。根據(jù)最高人民法院“執(zhí)行規(guī)定”第六十一條的規(guī)定，我國代位執(zhí)行必須經(jīng)由申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請方可啟動，法院不得依職權(quán)直接要求第三人向申請執(zhí)行人履行到期債務(wù)?？梢?，我國目前仍然主張代位執(zhí)行程序?yàn)橄鄬Κ?dú)立的執(zhí)行程序。

其次，代位執(zhí)行的程序法定。程序法定為民事執(zhí)行法的原則性要求，又稱為“執(zhí)行有據(jù)”，即執(zhí)行程序的啟動、進(jìn)行和結(jié)束的全過程都必須有法律上的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，代位執(zhí)行的程序性規(guī)定主要體現(xiàn)在三大方面：必須有執(zhí)行申請人或被執(zhí)行人的申請；法院必須向第三人發(fā)出履行到期債權(quán)通知；第三人未異議后的執(zhí)行裁定。任何一項(xiàng)的缺失都將影響代位執(zhí)行的法律效力。

最后，代位執(zhí)行的執(zhí)行名義法定。執(zhí)行名義乃確定債權(quán)人債權(quán)之范圍，得據(jù)以請求執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行之公文書。我國習(xí)慣將其稱之為執(zhí)行根據(jù)或執(zhí)行依據(jù)，即成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的合法性依據(jù)。由于代位執(zhí)行是發(fā)生在主執(zhí)行程序之中，因此有關(guān)代位執(zhí)行是否應(yīng)當(dāng)具備新的執(zhí)行名義則存在不同的認(rèn)識。按照執(zhí)行關(guān)系和執(zhí)行主體理論，代位執(zhí)行第三人不是主執(zhí)行程序的當(dāng)事人，申請執(zhí)行人的申請不必然對第三人產(chǎn)生法律效力。如果需要追加其他主體作為被執(zhí)行主體，那么就需要在實(shí)體上確立其他主體的給付義務(wù)。因此，其他主體給付義務(wù)的確立必須有明確的執(zhí)行名義作為合法依據(jù)。最高人民法院在“執(zhí)行規(guī)定”中雖然沒有明確指出執(zhí)行依據(jù)，但是該規(guī)定以第三人對“履行到期債權(quán)通知”的默認(rèn)作為向第三人作出“執(zhí)行裁定”的基礎(chǔ)，且代位執(zhí)行程序因第三人的異議而立即歸于終結(jié)，由此可見“執(zhí)行裁定”已經(jīng)具備了代位執(zhí)行程序中執(zhí)行名義的基本條件。如果第三人針對法院“履行到期債權(quán)通知”提出異議的，那么申請執(zhí)行人和法院將不會對第三人直接取得合法有效的執(zhí)行名義。

代位執(zhí)行程序違法的效力分析

代位執(zhí)行程序違法將會產(chǎn)生何種法律效果呢？一般而言，民事執(zhí)行行為的效力包括有效、可撤銷和無效三種。其中可撤銷以及無效的民事執(zhí)行行為又稱為瑕疵民事執(zhí)行行為。凡是違反民事執(zhí)行有效要件及程序性規(guī)定的行為均屬于瑕疵民事執(zhí)行行為，但可撤銷民事執(zhí)行行為與無效民事執(zhí)行行為的效力不一樣。

在臺灣地區(qū)，區(qū)分無效和可撤銷的民事執(zhí)行行為關(guān)鍵在于判斷該行為對于何種性質(zhì)法律規(guī)定之違反。民事執(zhí)行行為是否為撤銷或無效，則需要從執(zhí)行行為對于執(zhí)行制度的違反程度以及私的利益違反程度來判斷。違反民事強(qiáng)制執(zhí)行制度的執(zhí)行行為當(dāng)屬無效，而不違反民事執(zhí)行制度規(guī)定但給當(dāng)事人合法權(quán)益造成損害的行為則屬于可撤銷的民事執(zhí)行行為。

未經(jīng)申請的代位執(zhí)行效力?！皥?zhí)行規(guī)定”要求，代位執(zhí)行由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人向法院提出申請，但在用語上沒有采用“必須”等強(qiáng)制性詞語，而是使用了較為弱化的“可以”，且沒有對申請的形式作出強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此可以認(rèn)為，代位執(zhí)行程序的啟動申請不屬于強(qiáng)制性規(guī)定范疇，而可以歸屬為任意性法律規(guī)范。如果執(zhí)行法院未經(jīng)申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，依職權(quán)主動開啟代位執(zhí)行程序的，則將法院的行為認(rèn)定為執(zhí)行不當(dāng)，在法律效力上不當(dāng)然構(gòu)成執(zhí)行無效，而應(yīng)當(dāng)界定為可撤銷的執(zhí)行行為。

未經(jīng)通知的代位執(zhí)行效力。與代位執(zhí)行申請所不同的是，“執(zhí)行規(guī)定”對“履行到期債務(wù)通知”的內(nèi)容作出了非常詳細(xì)的規(guī)定，且要求通知必須“直接送達(dá)”給第三人，不得采取其他送達(dá)方式，突出地呈現(xiàn)出強(qiáng)制性法律規(guī)范的特點(diǎn)，任何對履行通知內(nèi)容及送達(dá)的違反均構(gòu)成實(shí)質(zhì)性制度違反。據(jù)此可以認(rèn)為，違反履行到期債務(wù)通知規(guī)定的行為均可視為無效民事執(zhí)行行為，具體情形包括：執(zhí)行法院沒有發(fā)出履行通知的；履行通知的內(nèi)容不符合規(guī)定的；履行通知沒有采取直接送達(dá)方式送達(dá)的。

代位執(zhí)行異議未經(jīng)處理的執(zhí)行效力。代位執(zhí)行程序雖然經(jīng)過申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請得以啟動，但是程序的繼續(xù)進(jìn)行則完全取決于第三人是否對“履行到期債務(wù)通知”提出書面異議。第三人一旦提出異議的，代位執(zhí)行程序正式終結(jié)?！皥?zhí)行規(guī)定”第六十三條規(guī)定“第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對提出的異議不進(jìn)行審查?！逼渲小安坏脤Φ谌藦?qiáng)制執(zhí)行”同樣屬于強(qiáng)制性規(guī)范。因此，如果法院違反執(zhí)行異議規(guī)定而為執(zhí)行行為的，則該項(xiàng)代位執(zhí)行應(yīng)屬無效。在實(shí)踐中，法院違反執(zhí)行異議強(qiáng)制性規(guī)定而實(shí)施的無效代位執(zhí)行行為主要有：無視第三人的執(zhí)行異議繼續(xù)執(zhí)行的；針對第三人異議進(jìn)行實(shí)體性審查的，最終認(rèn)為第三人異議不成立繼續(xù)執(zhí)行的。

本案代位執(zhí)行的效力分析

代位執(zhí)行海南仁望股權(quán)引發(fā)的疑惑。根據(jù)前文對于本案法律事實(shí)的基本描述，不難發(fā)現(xiàn)本案在執(zhí)行過程中存在以下幾個值得關(guān)注的問題：青海省高院沒有制作并直接送達(dá)“履行到期債務(wù)通知”；海南仁望針對03—9號民事裁定書提出書面異議，而不是針對“履行到期債務(wù)通知”；03—9號民事裁定直接將海南仁望列為被執(zhí)行人；03—9號民事裁定直接裁定查封凍結(jié)海南仁望股權(quán)；青海省高院針對海南仁望執(zhí)行異議舉行聽證會；海南仁望在聽證會后主動提出拍賣申請。

如此怪異的代位執(zhí)行，不免讓人產(chǎn)生諸多疑惑。其中最為核心的疑惑當(dāng)集中于03—9號民事裁定以及03—11號《執(zhí)行通知書》的法律性質(zhì)認(rèn)定之上。

第一，03—9號民事裁定是否屬于執(zhí)行名義。執(zhí)行名義作為民事強(qiáng)制執(zhí)行的核心要素，必須具備一定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，其中尤以是否具備具體的給付內(nèi)容為重。根據(jù)03—9號民事裁定載明的內(nèi)容來看，可以確定03—9號民事裁定屬于執(zhí)行名義性質(zhì)，主要理由如下：03—9號民事裁定直接將海南仁望列為被執(zhí)行人，符合執(zhí)行名義形式要件要求；03—9號裁定查封凍結(jié)了海南仁望持三亞西島的股權(quán)，以償還同德投資的債務(wù)，具備具體的給付內(nèi)容。

第二，03—11號《執(zhí)行通知書》是否屬于“履行到期債務(wù)通知”。青海省高院在作出03—9號民事裁定后，以03—11號《執(zhí)行通知書》的形式責(zé)令海南仁望于2006年4月30日前自覺履行全部給付義務(wù)，逾期不履行的，將依法處理該股權(quán)以清償債務(wù)。從通知的內(nèi)容來看，具有債務(wù)履行通知的效力。但是否符合代位執(zhí)行“履行到期債務(wù)通知”的特點(diǎn)，則需要從最高人民法院“執(zhí)行規(guī)定”第六十一條對履行通知內(nèi)容的具體規(guī)定予以判斷?！皥?zhí)行規(guī)定”規(guī)定履行通知必須包含四項(xiàng)基本內(nèi)容：直接向申請執(zhí)行人履行債務(wù)；限期15日內(nèi)履行；限期15日提出執(zhí)行異議；違背的法律后果。然而，03—11號《執(zhí)行通知書》中僅包含了四項(xiàng)內(nèi)容中的一項(xiàng)。因此，03—11號《執(zhí)行通知書》根本不具備“履行到期債務(wù)通知”的效力。

第三，海南仁望提出拍賣申請的合法性。案情顯示，海南仁望針對03—9號民事裁定于2006年4月10日向青海省高院提出書面執(zhí)行異議，經(jīng)青海省高院舉行聽證會后，又于2006年7月26日提出拍賣申請。那么海南仁望的拍賣申請是否有效對抗之前提出的“執(zhí)行異議”呢？最高人民法院“執(zhí)行規(guī)定”第六十三條規(guī)定“第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對提出的異議不進(jìn)行審查?！庇纱丝梢?，第三人享有的抗辯權(quán)為絕對異議權(quán)：只要第三人在指定期限內(nèi)提出異議，即發(fā)生排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力，履行通知自然失效，執(zhí)行債權(quán)程序終結(jié)。如果將青海省高院對于海南仁望股權(quán)執(zhí)行界定為代位執(zhí)行，那么該代位執(zhí)行程序?qū)驗(yàn)楹Ｄ先释臅娈愖h而歸于終結(jié)，海南仁望于執(zhí)行異議后提出拍賣申請不具備代位執(zhí)行上的法律效力，該行為自始無效。

本案代位執(zhí)行的效力分析。如果以時間為序來分析判斷青海省高院對海南仁望實(shí)施的“代位執(zhí)行”，不難發(fā)現(xiàn)該案存在以下執(zhí)行亂象：廣州正浩是否書面申請代位執(zhí)行未可知。由于青海省高院在03—9號民事裁定書以及03—11號《執(zhí)行通知書》中并未提及廣州正浩申請代位執(zhí)行事宜，因此青海省高院是否依職權(quán)啟動代位執(zhí)行不得而知，也與最高院的“執(zhí)行規(guī)定”的規(guī)定相悖。執(zhí)行裁定先于履行通知和執(zhí)行異議。按照最高人民法院“執(zhí)行規(guī)定”的規(guī)定，第三人在收到履行通知15日內(nèi)不提出書面異議的，且不履行的，法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。然而本案案情則顯示青海省高院未經(jīng)履行通知和執(zhí)行異議直接裁定強(qiáng)制執(zhí)行。代位執(zhí)行程序并未因執(zhí)行異議而終結(jié)。海南仁望提出異議后，青海省高院以聽證會的形式對該異議做出了實(shí)體審查，明顯違反“執(zhí)行規(guī)定”的程序要求。

如此執(zhí)行亂象正好對應(yīng)著三種典型的違法代位執(zhí)行行為，分別是未經(jīng)申請的代位執(zhí)行、未經(jīng)通知的代位執(zhí)行以及執(zhí)行異議未經(jīng)處理的代位執(zhí)行。由于當(dāng)前規(guī)定沒有對代位執(zhí)行的申請主體及申請形式賦予強(qiáng)制性法律效力，因此代位執(zhí)行程序中僅存在法院依職權(quán)啟動代位執(zhí)行的，不必然發(fā)生代位執(zhí)行無效的法律后果。但是，未經(jīng)通知的代位執(zhí)行和執(zhí)行異議未經(jīng)處理的代位執(zhí)行則直接確定了代位執(zhí)行的違法性。青海省高院在執(zhí)行海南仁望持三亞西島股權(quán)案件中，嚴(yán)重違反最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條以及《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》中對于代位執(zhí)行的強(qiáng)制性規(guī)定，在未制作并送達(dá)“履行到期債務(wù)通知”的前提下，擅自作出對海南仁望的執(zhí)行裁定；無視海南仁望在廣東正浩案件中第三人的身份地位，毫無根據(jù)地將其列為被執(zhí)行人；無視海南仁望提出的書面執(zhí)行異議，非但不按照規(guī)定終結(jié)代位執(zhí)行程序，反而對執(zhí)行異議進(jìn)行實(shí)體性審查，并最終拍賣海南仁望的資產(chǎn)，構(gòu)成違法代位執(zhí)行，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

（作者為西南政法大學(xué)副教授）