董新義

摘要：違法金融廣告會侵害金融消費者的利益，擾亂公平競爭的金融交易秩序，而我國現(xiàn)有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和其他金融基本法律和監(jiān)管規(guī)則并未對金融廣告進(jìn)行專門規(guī)定。為完善對金融廣告的規(guī)制，應(yīng)對金融廣告專門立法、強化監(jiān)管機關(guān)的分工與合作、確立金融廣告的預(yù)審查制度、聲譽約束制度與虛假廣告的公告制度。

關(guān)鍵詞：金融廣告；虛假廣告；規(guī)制

JEL分類號：K2中圖分類號：D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1428(2012)04-0095-03

一、金融廣告的內(nèi)涵

筆者認(rèn)為，對金融廣告的規(guī)制必須將其定位為商業(yè)廣告，因為在金融交易領(lǐng)域中，實施金融廣告目的也是為了招徠顧客，勸誘投資者簽訂投資合同。但是，同樣是招徠顧客，卻存在兩種情形，一種是針對特定人的招徠，法律稱之為投資勸誘(investment recom-mendation)：另一種則針對不特定人即社會和公眾的招徠，也即本文所要研究的金融廣告(亦稱投資廣告)。投資勸誘和金融廣告的區(qū)別主要表現(xiàn)在：“一是投資勸誘針對的是對特定當(dāng)事人的勸誘，而投資廣告針對的是對不特定的多數(shù)人的勸誘。二是投資勸誘是以特定金融投資商品買賣合同的締結(jié)等為內(nèi)容的，而投資廣告并不是以提供特定合同的簽訂為信息的行為，而是提供一般性信息的行為?！?/p>

基此，筆者認(rèn)為，“金融廣告”的定義必須包含商業(yè)目的、受眾的公眾化和宣傳內(nèi)容是金融商品或服務(wù)這三個要素。金融廣告還應(yīng)具有以下幾個特征：一是金融廣告行為的主體只能是合法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，包括金融行業(yè)協(xié)會、金融機構(gòu)的子公司、孫子公司等，另外，證券的發(fā)行人或者承銷人也對該證券享有廣告的資格；二是發(fā)布的形式是直接或者間接的，包括自己發(fā)布，也包括間接地利用他人來進(jìn)行宣傳；三是金融廣告的內(nèi)容必須是金融商品或者金融服務(wù)，其目的是為了招徠顧客。另外還必須明確的是，單純的公益廣告和形象宣傳等不需消費者保護(hù)的廣告不是金融廣告。

對于違法的金融廣告，可分為違反積極性規(guī)制的金融廣告和違反消極性規(guī)制的金融廣告，這是因為各國金融法律都從積極性規(guī)制和消極性規(guī)制兩個方面對金融廣告進(jìn)行規(guī)定。從金融廣告的內(nèi)容來看，一部分事項屬于必須包括的必要事項，這種立法方式就屬于積極性的規(guī)制，欠缺必要事項的金融廣告就是違反積極性規(guī)制的金融廣告。一般來講，金融機構(gòu)的名稱、金融商品的內(nèi)容、投資風(fēng)險以及法令規(guī)定的其他事項就屬于金融廣告應(yīng)當(dāng)包含的必要事項，如《廣告法》第9條、第10條和第11條規(guī)定等以及我國絕大多數(shù)金融監(jiān)管規(guī)則就屬于這樣的規(guī)制。反之，如果法律禁止在金融廣告中包含某些事項，違反該禁止規(guī)定的金融廣告就屬于違反消極性規(guī)制的金融廣告。如《廣告法》第4條、第7條、第8條等條文就規(guī)定廣告不得含有虛假的內(nèi)容、不得有欺騙和誤導(dǎo)消費者等禁止事項，顯然違反這些禁止性規(guī)定就屬于違反消極性規(guī)制的金融廣告。

二、國外金融廣告規(guī)制的借鑒

(一)韓國

在韓國，除有《標(biāo)示與廣告公平化法》對一般性廣告進(jìn)行規(guī)制外，還有《資本市場法》。專門對金融投資商品交易領(lǐng)域的投資廣告進(jìn)行規(guī)制。同時，“金融投資業(yè)者進(jìn)行投資廣告(集合投資證券相關(guān)的投資廣告除外)時，其廣告中應(yīng)包含該金融投資業(yè)者的名稱、金融投資商品的內(nèi)容、投資風(fēng)險以及由總統(tǒng)令規(guī)定的其他事項”(第2款)。另外，金融機構(gòu)對集合投資證券進(jìn)行投資廣告的，應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：(1)提醒投資者在取得集合投資證券之前，仔細(xì)閱讀投資說明書的建議內(nèi)容；(2)根據(jù)集合投資機構(gòu)的運用結(jié)果，投資本金可能發(fā)生損失，且該損失需由投資者自行承擔(dān)的事實；(3)結(jié)合集合投資機構(gòu)的運用業(yè)績進(jìn)行投資廣告的，雖有運用業(yè)績但并不能保證未來收益率的內(nèi)容(以上第3款)。同時，投資廣告中除了可使用集合投資機構(gòu)的名稱、種類、投資目的、運用戰(zhàn)略等相關(guān)事項，以及其他鑒于集合投資證券的特性等而由總統(tǒng)令規(guī)定的事項外，不得在投資廣告中使用其他事項。另外，“金融投資業(yè)者在進(jìn)行投資廣告時，不得有填補損失或者保障獲利而誤導(dǎo)投資者的標(biāo)示”(第4款)，等等。同時，該法還規(guī)定了違法金融廣告行為的民事、行政和刑事責(zé)任。

(二)英國和歐盟

在英國，對于金融廣告的規(guī)制，英國金融服務(wù)局(FSA)的《營業(yè)行為規(guī)則》(COBS)規(guī)定，金融機構(gòu)從事金融廣告時必須遵循公平、清晰和不得誤導(dǎo)的基本規(guī)則。同時，英國還將金融廣告區(qū)分為實時廣告和非實時廣告、直接附要約的金融廣告和一般廣告，金融法律對非實時金融廣告制定了更為嚴(yán)格的基準(zhǔn)(COBS3.5)。同時，還要求在廣告中必須記載“過去的業(yè)績并不代表未來的收益率”這樣的文句(COBS 4.6.2)。而且，英國金融服務(wù)局還鼓勵消費者和大眾對不公平、不清晰和令人誤解的金融廣告進(jìn)行舉報，并設(shè)置了相應(yīng)的投訴舉報部門。

在歐盟《金融工具市場指令》(MiFID)中，要求金融機構(gòu)在發(fā)給客戶或者潛在客戶的所有信息(包括市場推廣信息)應(yīng)公平、明確且不具誤導(dǎo)性。屬于市場推廣信息的，應(yīng)清楚注明其市場推廣性質(zhì)，雖然并未詳細(xì)地規(guī)定金融廣告的規(guī)定，但判例要求金融廣告必須對照公共的利益進(jìn)行判斷。

(三)美國

在眾多發(fā)達(dá)國家中，美國對金融廣告的規(guī)定是最為完善的。首先在美國自律規(guī)則NSDA RULES中，區(qū)分了投資勸誘規(guī)制和廣告規(guī)制(NASD Rules 2200)，還專門對廣告進(jìn)行了定義，美國自律規(guī)則還對投資廣告行為進(jìn)行了規(guī)定(如NASD Rule 2210)，如在廣告中禁止排序(IM-2210-3)、在廣告中禁止使用FINRA名稱(Limitations on Use of FINRA''s Name and AnyOther Corporate Name Owned by FINRA)，等等(如NASD Code of conduct IM-2210)。其次，美國還制定保險廣告法，而保險廣告法則包括監(jiān)管一般廣告的法律，也包括特定監(jiān)管保險廣告的法律。保險廣告受州廣告法規(guī)范，并受專門適用于保險廣告的相關(guān)法律的規(guī)制。各州的保險廣告法多數(shù)基于全國保險監(jiān)督官協(xié)會起草的示范法，其中包括防止不公平交易示范法、意外事故險和疾病險廣告示范法和壽險廣告示范法。再次，美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》還對虛假廣告作了定義，認(rèn)為在確定廣告是否具有欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設(shè)計、聲音或其組合本身，還要考慮其對有關(guān)事實的表述程度，即廣告本身是否能揭示與廣告內(nèi)容相關(guān)的實質(zhì)內(nèi)容。不實廣告則為任何具有誤解、省略或者其他可能誤導(dǎo)大多數(shù)理性消費者從而使其受損的廣告。

三、我國金融廣告規(guī)制的立法現(xiàn)況及存在的問題

目前，我國以基本法律對商業(yè)廣告(當(dāng)然包括金融廣告)進(jìn)行明確規(guī)制的法律主要為《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》，但令人遺憾的是，這兩部法律均未對金融廣告的規(guī)制予以直接的規(guī)定?，F(xiàn)有的金融基本法律和監(jiān)管規(guī)則也未直接對金融廣告予以規(guī)定。

(一)立法現(xiàn)況

1、《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)廣告的規(guī)定。

《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》通篇都沒有關(guān)于金融廣告規(guī)制的表述，只是能從對一般性商業(yè)廣告的規(guī)制規(guī)定中尋找依據(jù)。《廣告法》第2條規(guī)定了廣告的定義，第3條規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法”，第4條規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”。第5條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動應(yīng)守法，遵循公平、誠實信用的原則”。同時，《廣告法》還在第五章(第37條至第48條)中規(guī)定了違反《廣告法》應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》也在一定程度上對經(jīng)營者的廣告行為進(jìn)行了規(guī)定，如該法第9條規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！痹摲ǖ?0條規(guī)定了違反《反不正當(dāng)競爭法》的侵權(quán)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，第24條還規(guī)定了違反《反不正當(dāng)競爭法》的經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者的行政法律責(zé)任。

2、現(xiàn)有金融法律法規(guī)對金融廣告的規(guī)定。

我國現(xiàn)有《證券法》、《證券投資基金法》等基本金融法律只是原則性地規(guī)定了金融機構(gòu)應(yīng)遵循誠信原則、不得進(jìn)行虛假陳述和欺詐等行為，并未對金融廣告予以直接規(guī)定。而現(xiàn)有的金融監(jiān)管部門的金融監(jiān)管規(guī)則雖然涉及了對金融廣告的規(guī)定，但也都是原則性的和間接性的規(guī)定。例如，自2011年10月1日起施行的《證券投資基金銷售管理辦法》并未直接對基金廣告作出規(guī)定，只是通過對制作、分發(fā)或公布基金宣傳材料和違反這些規(guī)定的行政法律責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)定，以間接地對基金廣告予以規(guī)制(如該辦法第32條、第33條、第89條)。另外，由新聞出版總署、中國證監(jiān)會制定的于2011年2月1日起正式施行的《關(guān)于加強報刊傳播證券期貨信息管理工作的若干規(guī)定》也只是對利用報刊傳播證券期貨信息傳播的行為作出了原則性規(guī)定。再如，2012年1月1日正式實施的銀監(jiān)會《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》雖然對商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的銷售作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但并未對銀行理財產(chǎn)品廣告行為作出直接規(guī)定，只是通過對宣傳銷售材料的規(guī)定間接地對銀行理財產(chǎn)品廣告進(jìn)行規(guī)制(如該辦法第11條)，但通篇均未直接提及“廣告”字眼。

(二)存在的問題

1、對金融廣告規(guī)制缺乏專門法律規(guī)定。

在執(zhí)法、司法活動中，對金融廣告進(jìn)行監(jiān)管雖然可以適用《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和國務(wù)院制定的其他廣告管理條例等，但這些法律規(guī)定非常原則，缺乏可操作性，特別是這些法律規(guī)定缺乏對違法金融廣告予以規(guī)制的基本內(nèi)容。例如，虛假廣告的定義和判斷基準(zhǔn)，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者的責(zé)任如何區(qū)分，監(jiān)管機構(gòu)如何確立，監(jiān)管機構(gòu)之間如何分工協(xié)調(diào)等等，甚至基本法律和部門規(guī)章對同一規(guī)制對象的規(guī)定內(nèi)容也不相同甚至互相矛盾。加之，金融商品和服務(wù)的無形性、金融交易的特殊性和金融行業(yè)高度專業(yè)性特點，僅僅依據(jù)現(xiàn)有《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》對一般廣告的規(guī)定，根本不可能實現(xiàn)對金融廣告的規(guī)制。因此，有必要對金融廣告的規(guī)制制定專門的法規(guī)。

2、監(jiān)管機關(guān)職責(zé)不明。

按照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，從金融廣告行為主體、內(nèi)容以及發(fā)布媒體來看，有權(quán)對金融廣告進(jìn)行監(jiān)管的機關(guān)有證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、廣播電視局、新聞出版總署、工業(yè)與信息化部、國家工商總局和消費者保護(hù)協(xié)會等，而現(xiàn)有法律又未對這些機關(guān)監(jiān)管金融廣告時的分工與合作予以明確的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中監(jiān)管機關(guān)之間存在既“爭利”又“避煩”的尷尬局面。

3、法律制裁不合理。

在民事訴訟方面，消費者雖然可以援引《廣告法》第38條規(guī)定追究虛假金融廣告和夸張金融廣告的民事賠償責(zé)任，但該規(guī)定過于抽象，使得民事賠償責(zé)任制度很難落實。而且，我國立法與司法實踐均將虛假廣告的侵權(quán)作為一般侵權(quán)行為，采用過錯歸責(zé)原則。按照“誰主張誰舉證”的舉證原則，作為“信息弱者”的消費者常常會因舉證不能而敗訴。此外，國家工商管理總局2004年11月30日制定的《廣告管理條例實施細(xì)則》第17條規(guī)定，利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者的，責(zé)令其在相應(yīng)的范圍內(nèi)發(fā)布更正廣告，并視其情節(jié)予以通報批評、處以違法所得額三倍以下的罰款。但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款；給用戶和消費者造成損害的，承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，如此低廉的違法成本與金融機構(gòu)發(fā)布虛假金融廣告而對消費者可能造成的經(jīng)濟損失相比是不可相提并論的。

四、完善我國金融廣告規(guī)制的基本構(gòu)想

(一)對金融廣告規(guī)制進(jìn)行單獨立法

首先應(yīng)對金融廣告規(guī)制予以專門立法。筆者認(rèn)為，可以采取下列一種立法方式：在現(xiàn)有分業(yè)監(jiān)管體制下，統(tǒng)一由國務(wù)院制定超越所有監(jiān)管部門的行政法規(guī)《金融廣告管理條例》。這種做法目前來說是最為合理的，既確保了行政法規(guī)的高位階的法律地位，又能通過國務(wù)院來統(tǒng)一協(xié)調(diào)各監(jiān)管部門的利益，更有利于保護(hù)消費者和維護(hù)公平交易秩序。

對于《金融廣告管理條例》法律條文的設(shè)計，筆者認(rèn)為，應(yīng)以金融消費者保護(hù)為核心，重點對金融廣告的定義、金融廣告內(nèi)容應(yīng)包含的必要事項和禁止事項、金融廣告的預(yù)先審查制度、應(yīng)予禁止的金融廣告行為、違法金融廣告的民事責(zé)任、行政處罰甚至刑事責(zé)任等予以完整的規(guī)定。

(二)確立全方位分工合作的監(jiān)管體制

在金融廣告監(jiān)管過程中。廣播電視局、新聞出版監(jiān)管部門和工商局應(yīng)作為違法金融廣告的發(fā)現(xiàn)機關(guān)，這些機關(guān)可將金融廣告中出現(xiàn)的違法問題通報給證監(jiān)會、保監(jiān)會或者銀監(jiān)會，由各地相應(yīng)的金融監(jiān)管部門作出最終裁定(如金融監(jiān)管部門應(yīng)獲得對違法金融廣告行為的行政處罰權(quán)。如果金融機構(gòu)嚴(yán)重違法發(fā)布違法金融廣告的。可由金融機構(gòu)監(jiān)管部門撤銷其金融營業(yè)許可，或者撤銷任職資格或證券從業(yè)資格)，對違法廣告進(jìn)行處罰，從而形成全方位的監(jiān)管格局。同時，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮金融廣告受眾對金融廣告的社會監(jiān)督。主要是發(fā)揮消費者協(xié)會的作用，建立違法廣告消費者舉報制度。

(三)確立金融廣告的預(yù)審查制度

可參照我國《醫(yī)療廣告管理辦法》第3條規(guī)定的醫(yī)療廣告的預(yù)審查制度，建立金融廣告的預(yù)審查制度。該制度要求金融機構(gòu)在制作發(fā)布金融廣告時，必須遵循一定的程序。金融機構(gòu)要制定關(guān)于廣告制作發(fā)布的內(nèi)部規(guī)程，并切實加以遵循。要明確規(guī)定在進(jìn)行金融廣告時。要由公司內(nèi)部合規(guī)人員對廣告內(nèi)容和形式等進(jìn)行事前確認(rèn)，并應(yīng)確立由金融行業(yè)協(xié)會(這也是一種行業(yè)自律監(jiān)督機制，交由行政機關(guān)最終審查會降低效率)最終審查的制度，而且對這個審查應(yīng)確立“準(zhǔn)則主義”，即只要符合金融廣告要件，就必須予以批準(zhǔn)，以減少“權(quán)力尋租”現(xiàn)象，并且，最終審查通過時才可發(fā)布金融廣告。違反規(guī)定制定、發(fā)布金融廣告，則可對其予以處罰，并且，要在廣告中記載經(jīng)過公司合規(guī)人員審查和行業(yè)協(xié)會審查的記錄，從源頭上遏制違法金融廣告的產(chǎn)生。

(四)建立聲譽約束制度與虛假廣告的公告制度

針對違法金融廣告，應(yīng)在《廣告法》第37條規(guī)定的責(zé)任主體自白制度基礎(chǔ)上，要求虛假金融廣告責(zé)任主體消除錯誤信息帶來后果的做法。這樣不僅能增加其違法成本，還能消除虛假金融廣告給金融消費者帶來的錯誤看法，同時更重要的是能貶低其市場聲譽，為其將來的市場競爭帶來不利影響，因此，通過這樣的市場化處罰手段規(guī)制違法金融廣告，能取得事半功倍的規(guī)制效果。

同時，還應(yīng)建立由監(jiān)管機構(gòu)定期發(fā)布金融信息的制度，以減少消費者與金融機構(gòu)因信息不對稱帶來的缺陷。應(yīng)建立聯(lián)合公告制度，由監(jiān)管部門根據(jù)市場監(jiān)管情況，及時向社會發(fā)布監(jiān)管公告，聯(lián)合對虛假廣告進(jìn)行公布，同時，應(yīng)完善對典型虛假廣告案例進(jìn)行曝光、違反廣告提示、違法廣告案例點評等制度。

(責(zé)任編輯：姜天鷹)