吳漢銘

摘要：外資采用協(xié)議控制模式入境最初源于突破境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制，但當(dāng)前此模式已呈泛化趨勢。境內(nèi)民營企業(yè)采用協(xié)議控制模式，一方面可順利境外融資，另一方面又可規(guī)避境內(nèi)對關(guān)聯(lián)并購的審批。該模式盡管有助于化解民營企業(yè)融資難的問題，但增加了外匯流入和結(jié)匯的壓力，亟需相關(guān)政策完善。

關(guān)鍵詞：協(xié)議控制；特殊目的公司；關(guān)聯(lián)并購

JEL分類號：P45中圖分類號：F832文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1428(2012)04-0104-03

“協(xié)議控制”，是指境內(nèi)外投資者通過設(shè)立離岸控股公司來控制設(shè)在境內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)，并由該外商獨(dú)資企業(yè)通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議和一系列協(xié)議，控制境內(nèi)中資企業(yè)，并將該境內(nèi)中資企業(yè)利潤轉(zhuǎn)移至外商獨(dú)資企業(yè)，最終轉(zhuǎn)移至境外離岸控股公司的系列關(guān)聯(lián)公司運(yùn)營模式。由于此模式由新浪網(wǎng)境外上市時首先采用，其后國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司境外紅籌上市競相效仿(如網(wǎng)易、搜狐、盛大等)，故又被稱為“新浪模式”。外資采用協(xié)議控制模式入境最初源于突破境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制，但當(dāng)前在對外資準(zhǔn)入不設(shè)限的領(lǐng)域，也發(fā)現(xiàn)“新浪模式”的蹤跡，此模式已呈泛化趨勢。本文基于實(shí)例，擬通過“解剖麻雀”，深入分析“新浪模式”的公司架構(gòu)、運(yùn)營模式及對我國外資外匯政策的影響，并提出相關(guān)政策建議。

一、案例

美籍華人Z擬在境內(nèi)經(jīng)營汽車租賃業(yè)務(wù)(汽車租賃行業(yè)實(shí)際上對外資無市場準(zhǔn)入限制)，但z也設(shè)計(jì)了復(fù)雜的“新浪模式”來應(yīng)對我國的外資外匯政策。A公司由Z于2008年設(shè)立于開曼群島。經(jīng)兩輪私募融資，引入境外風(fēng)險投資基金。A公司成立后，即于當(dāng)年來華投資設(shè)立B公司，B公司名為信息技術(shù)公司，但實(shí)際無具體經(jīng)營業(yè)務(wù)，系空殼公司。B公司以技術(shù)采購名義資本金結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣資金實(shí)際借款給境內(nèi)居民Z之父，Z父再以該筆借款設(shè)立C公司，C公司有實(shí)體經(jīng)營，從事汽車租賃業(yè)務(wù)。此后，B公司多次以技術(shù)采購名義資本金結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣資金最終流向C公司，用于C公司購買汽車等實(shí)際經(jīng)營。

另一案例是境內(nèi)居民個人在境內(nèi)經(jīng)營幼兒教育、娛樂行業(yè)，根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，也系外資允許類行業(yè)。但境內(nèi)居民個人通過在境外設(shè)立特殊目的公司，引入境外風(fēng)投基金融資后并不采取外商直接投資境內(nèi)實(shí)體公司的方式，而也采取協(xié)議控制模式進(jìn)行運(yùn)作。即先返程投資設(shè)立空殼性質(zhì)的投資咨詢公司，將投資咨詢公司資本金以各種名義結(jié)匯后注入形式上無股權(quán)關(guān)聯(lián)，但實(shí)為同一人控制的境內(nèi)實(shí)體公司。

綜合上述兩案例，協(xié)議控制的公司架構(gòu)大致如下：

二、境內(nèi)企業(yè)以協(xié)議控制模式境外融資并入境的原因分析

(一)符合境外會計(jì)準(zhǔn)則要求，境外特殊目的公司可順利融資

根據(jù)美國會計(jì)準(zhǔn)則中“可變利益實(shí)體”(VariousInterests Entity，VIE)規(guī)定，盡管一個實(shí)體與另一實(shí)體無股權(quán)控制關(guān)系。但前者的收益與風(fēng)險完全取決于后者，則前者構(gòu)成后者的可變利益實(shí)體，這時雙方財(cái)務(wù)報表應(yīng)當(dāng)合并?！皡f(xié)議控制”的核心是采用合同控制而非直接股權(quán)收購或資產(chǎn)收購。合同控制一般由多個協(xié)議組成，包括但不限于排他性的管理咨詢或技術(shù)服務(wù)協(xié)議、股東表決權(quán)協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、借款協(xié)議等。通過上述協(xié)議安排，表面上看從事實(shí)體經(jīng)營的境內(nèi)企業(yè)仍是獨(dú)立的內(nèi)資企業(yè)，但事實(shí)上該企業(yè)的一切經(jīng)營活動均被外資空殼公司——境外特殊目的公司所控制。這樣，境內(nèi)企業(yè)成為境外特殊目的公司的可變利益實(shí)體，根據(jù)美國會計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于VIE的規(guī)定，境外特殊目的公司盡管無實(shí)際經(jīng)營，但通過合并財(cái)務(wù)報表，以境內(nèi)實(shí)體企業(yè)為賣點(diǎn)，可順利在境外融資并上市。

(二)規(guī)避國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對外資市場準(zhǔn)入的限制

商務(wù)部發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對外資準(zhǔn)入行業(yè)劃分了“鼓勵類”、“允許類”、“限制類、“禁止類”四個不同的領(lǐng)域，某些行業(yè)、某些領(lǐng)域嚴(yán)格限制甚至禁止外資市場準(zhǔn)入?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部等六部委令2006年第10號，以下簡稱10號令)第四條規(guī)定：“禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)”?！皡f(xié)議控制”是在此政策下的一種規(guī)避手段，它避免了采取股權(quán)收購或資產(chǎn)收購，而是通過合同綁定的方式控制境內(nèi)企業(yè)實(shí)際經(jīng)營。如該模式的首創(chuàng)者新浪網(wǎng)境外上市時，就是因?yàn)閲鴥?nèi)禁止外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù)但可以提供技術(shù)服務(wù)的規(guī)定才采取了“協(xié)議控制”模式，通過在境內(nèi)設(shè)立外資技術(shù)服務(wù)公司協(xié)議控制境內(nèi)實(shí)際經(jīng)營的新浪網(wǎng)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)注入到境外特殊目的公司的目的。這應(yīng)該是外資以“協(xié)議控制”模式入境的最初動機(jī)。

(三)規(guī)避商務(wù)部對關(guān)聯(lián)并購的審批

如上述案例所示，當(dāng)前“協(xié)議控制”模式不僅在外資準(zhǔn)入受限領(lǐng)域被競相采用，在準(zhǔn)入不受限領(lǐng)域也被使用。境內(nèi)實(shí)際控制人通過境外特殊目的公司境外融資后。為何不采取直接返程投資并購境內(nèi)實(shí)體企業(yè)，繼而可合法合規(guī)地通過資本金結(jié)匯，將結(jié)匯所得人民幣資金供境內(nèi)實(shí)體企業(yè)使用，而要采取協(xié)議控制模式，以各種虛假名義進(jìn)行資本金結(jié)匯供境內(nèi)實(shí)體企業(yè)使用呢?須知，采用后者，在后續(xù)使用融入的外資時，必然面臨資本金違規(guī)結(jié)匯的風(fēng)險。外資(境內(nèi)實(shí)際控制人)為何冒違法受罰的風(fēng)險，而采取協(xié)議控制模式?其中原因在于境內(nèi)實(shí)際控制人旨在規(guī)避10號令關(guān)于關(guān)聯(lián)并購的規(guī)定。10號令第11條規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報商務(wù)部審批，”即關(guān)聯(lián)并購必須經(jīng)過商務(wù)部而非地方外資、商務(wù)部門審批。在返程投資案例中，一般從事實(shí)體經(jīng)營的境內(nèi)企業(yè)設(shè)立在先，境外特殊目的公司設(shè)立在后(境外特殊目的公司需要以境內(nèi)實(shí)體企業(yè)為賣點(diǎn)在境外融資)，因此境外特殊目的公司擬收購境內(nèi)實(shí)體企業(yè)，即使該企業(yè)所處行業(yè)對外資不設(shè)限，仍應(yīng)受此條款規(guī)范而需報商務(wù)部審批。同時，《關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知》(匯綜發(fā)[2008]142號)規(guī)定“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資”，也堵住了境外特殊目的公司通過新設(shè)外商投資企業(yè)間接收購境內(nèi)實(shí)體公司的路徑。這樣，在上述政策效應(yīng)疊加之下，外資直接收購需報商務(wù)部審批。耗時較長且較難獲核準(zhǔn)，間接收購之路又被堵住，故只能選擇形式上無股權(quán)關(guān)聯(lián)的協(xié)議控制模式。由于設(shè)立外資投資咨詢類企業(yè)無需具體項(xiàng)目的立項(xiàng)，較易獲得地方商務(wù)部門的批準(zhǔn)，且對企業(yè)注冊資本無規(guī)模限制，可將大額資本快速注入，故對急需將境外募集資金匯入使用的境內(nèi)實(shí)際控制人而言，其最便利的資金運(yùn)作方式為：先快速設(shè)立注冊資本較大卻又無實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)的外資空殼公司，實(shí)現(xiàn)“引資入境”，后再以各種名義，將該外資空殼公司資本金結(jié)匯所得人民幣資金實(shí)際拆借給被協(xié)議控制的內(nèi)資企業(yè)使用。

三、境內(nèi)資本以協(xié)議控制模式引入外資的利弊分析

(一)負(fù)面效應(yīng)

1、規(guī)避外資準(zhǔn)入的政策管制。上文已述協(xié)議控制模式下，由于外商投資空殼企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)間不存在資產(chǎn)或股權(quán)并購，可成功繞過10號令、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等對外資市場準(zhǔn)入的限制。同時，由于新近頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(國辦發(fā)(2011)6號)中的“并購”也是指股權(quán)并購或資產(chǎn)并購，并不包括協(xié)議控制，外資若以協(xié)議控制模式入境，也可規(guī)避國辦發(fā)(2011)6號的管制。協(xié)議控制模式已成為我國外資管制政策的“暗道”。

2、增加外匯流入與結(jié)匯壓力，進(jìn)一步加劇外匯收支失衡。境內(nèi)民營資本采用協(xié)議控制方式，一方面由于VIE結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)并表，可順利從境外大量融資，另一方面又可無限制地快速在境內(nèi)投資使用，可謂兩頭得利，“內(nèi)外通吃”。而當(dāng)前，商務(wù)部等上游外資管理部門對外資以協(xié)議控制架構(gòu)入境的合法性未明確表態(tài)，默認(rèn)助長了協(xié)議控制模式日益泛化，使得協(xié)議控制模式從最初為規(guī)避國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制而不得以采用的政策規(guī)避手段發(fā)展為各類民營資本從境外融資并快速入境使用的捷徑。當(dāng)前，各類民營資本對此競相效仿，紛紛從境外融資，而此種架構(gòu)下所融入的外資必然要以各種名義資本金結(jié)匯的方式將結(jié)匯資金投入到境內(nèi)實(shí)體項(xiàng)目中，客觀上必然帶來違規(guī)結(jié)匯，給外匯局控制外匯流人和結(jié)匯規(guī)模帶來巨大壓力。尤其是在當(dāng)前本幣升值、境內(nèi)外本外幣正向利差以及境內(nèi)貨幣政策緊縮、民營企業(yè)融資難等宏觀背景下，境內(nèi)民營資本境外融資的動機(jī)更為強(qiáng)烈，協(xié)議控制模式下的外匯流入及結(jié)匯規(guī)模不容忽視。

(二)正面效應(yīng)

從微觀上說，境內(nèi)企業(yè)以協(xié)議控制模式境外融資并入境使用，緩解了企業(yè)融資難的困境，有利于推動企業(yè)發(fā)展。上述兩個案例中，境外融入的外資，結(jié)匯后也確實(shí)投入到境內(nèi)實(shí)體項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營，并不用于股市、樓市等投機(jī)套利。因此，這部分外資盡管結(jié)匯過程違規(guī)，但畢竟不屬嚴(yán)格意義上的“熱錢”，而是用于實(shí)體項(xiàng)目的長期投資經(jīng)營。

四、政策建議

(一)統(tǒng)一外資政策對“協(xié)議控制”的調(diào)整口徑

《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)(2005)75號)規(guī)定“返程投資”包括“境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)”，確認(rèn)了協(xié)議控制也系返程投資的一種方式，適用匯發(fā)(2005)5號相關(guān)規(guī)定。但10號令對“并購”的界定僅限于“股權(quán)并購”或“資產(chǎn)并購”，盡管第11條規(guī)定“當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”(指報商務(wù)部審批要求)，但這里的“其他方式”是否包括“協(xié)議控制”卻未明確。外資外匯政策對“協(xié)議控制”規(guī)定的差異，導(dǎo)致政策調(diào)整力度不統(tǒng)一，“協(xié)議控制”日益成為規(guī)避管制的“捷徑”。為此，建議擴(kuò)張“并購”的外延，明確“協(xié)議控制”也屬并購的一種形式，適用10號令第11條、國辦發(fā)(2011)6號等相關(guān)規(guī)定。這樣一方面可有效維護(hù)境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策、安全審查政策的實(shí)施，另一方面可從源頭上遏制境內(nèi)資本境外融資的沖動，舒緩當(dāng)前外匯流入的壓力。

(二)明確“協(xié)議控制”適用范圍

如上所述，當(dāng)前“協(xié)議控制”模式有泛化趨勢，已脫離原先規(guī)避外資準(zhǔn)入限制的軌道而被廣泛運(yùn)用于各行各業(yè)。因此，建議外匯局協(xié)商商務(wù)部等外資主管部門明確“協(xié)議控制”適用范圍，對于存在行業(yè)準(zhǔn)入限制以及惡意規(guī)避相關(guān)政策監(jiān)管的，境內(nèi)企業(yè)不得采用該模式。

(三)加大資本金結(jié)匯檢查力度，及時發(fā)現(xiàn)違規(guī)結(jié)匯行為

“協(xié)議控制”模式下，外資空殼公司必然要通過資本金結(jié)匯方式將所融外資投入到境內(nèi)實(shí)體公司運(yùn)營。檢查發(fā)現(xiàn)，此類情況下結(jié)匯名義五花八門，不乏虛假違規(guī)結(jié)匯。在現(xiàn)有資本金結(jié)匯管理政策框架下，該模式雖可規(guī)避前端相關(guān)審批要求，卻無法擺脫后端資本金違規(guī)結(jié)匯的境地。因此，這就要求外匯局加大非現(xiàn)場及現(xiàn)場檢查力度，及時發(fā)現(xiàn)此模式下的違規(guī)結(jié)匯行為，遏制境內(nèi)民營企業(yè)借此渠道境外融資的沖動。近期《國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的補(bǔ)充通知》(匯綜發(fā)(2011)88號)下發(fā)后，進(jìn)一步提高了關(guān)于發(fā)票真實(shí)性審核的要求，有助于遏制此類企業(yè)以虛假名義結(jié)匯。

(四)發(fā)展國內(nèi)資本市場，化解中小民營企業(yè)融資難的困境

境內(nèi)企業(yè)通過“協(xié)議控制”模式境外融資的原因之一在于境內(nèi)對民營企業(yè)的制度性歧視造成融資困難，無法融入足夠資金以發(fā)展企業(yè)。為此，建議完善資本市場基礎(chǔ)制度，進(jìn)一步健全包括主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板、場外柜臺交易市場、產(chǎn)權(quán)市場在內(nèi)的多層次資本市場體系，吸引優(yōu)質(zhì)創(chuàng)業(yè)型企業(yè)和中小企業(yè)在境內(nèi)上市融資，鼓勵資本主動留在國內(nèi)，從而削弱境內(nèi)企業(yè)以“協(xié)議控制”模式境外融資的根基。

(責(zé)任編輯：尚榮)