摘要：作為行政裁量的工具，裁量基準(zhǔn)具有規(guī)則的結(jié)構(gòu)、政策的因素和命令的形式，從我國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，其亦反映了慣例和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。裁量基準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)具有內(nèi)部的事實(shí)拘束力，并間接地對(duì)外部具有一定的法律效果。行政機(jī)關(guān)在一般情況下應(yīng)當(dāng)適用裁量基準(zhǔn)，但基于公共利益或案件特殊情況，并在充分說(shuō)明理由之后，可以選擇不適用裁量基準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)行政裁量個(gè)案正義之目的。

關(guān)鍵詞：裁量基準(zhǔn)；行政規(guī)定 ；行政程序

一、引言：?jiǎn)栴}的提出

自2004年起，在國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)[2004]10號(hào)）的推動(dòng)下，全國(guó)各地掀起了推進(jìn)依法行政的新浪潮，而制定和實(shí)施行政裁量基準(zhǔn)成為了這一浪潮中的新舉措?，F(xiàn)實(shí)的實(shí)踐還是給我們帶來(lái)了一系列難題。一方面制定和實(shí)施裁量基準(zhǔn)大行其道，另一方面行政機(jī)關(guān)和人民法院卻缺乏對(duì)待裁量基準(zhǔn)的應(yīng)有態(tài)度，以致出現(xiàn)冷熱兩端的尷尬局面。面對(duì)這一困境，我們不得不思考：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)怎樣適用裁量基準(zhǔn)？不適用裁量基準(zhǔn)時(shí)行政機(jī)關(guān)又應(yīng)當(dāng)依照何種程序進(jìn)行？

二、 裁量基準(zhǔn)與行政規(guī)定：裁量基準(zhǔn)是什么？

（一） 裁量基準(zhǔn)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)考察

為了了解裁量基準(zhǔn)是什么，我們應(yīng)當(dāng)首先看看它在現(xiàn)實(shí)中是什么。以云南省公安廳紅頭文件惹爭(zhēng)議案為例，我國(guó)《道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款?！倍颇鲜」矎d制定的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），對(duì)《道路交通安全法》第九十條規(guī)定予以細(xì)化，其第九條第三十一款規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車超過(guò)規(guī)定時(shí)速未到50％的，處50元以上100元以下罰款”，當(dāng)機(jī)動(dòng)車的超速范圍有所變化時(shí)，該規(guī)定便設(shè)定相應(yīng)的罰款數(shù)額，呈現(xiàn)出由輕到重，分段細(xì)化的行政處罰結(jié)構(gòu)。由此觀之，裁量基準(zhǔn)具的特征為:規(guī)則的結(jié)構(gòu)、政策的因素、命令的形式、慣例的總結(jié)、裁量的工具。

（二）裁量基準(zhǔn)的一個(gè)理論分析

首先，從立法授權(quán)來(lái)看，無(wú)立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)所制定的裁量基準(zhǔn)既非行政法規(guī)，又非行政規(guī)章，而屬于行政規(guī)定。其次，從制定程序來(lái)看，未經(jīng)法定立法程序制定的裁量基準(zhǔn)不屬于法律法規(guī)。再次，從結(jié)構(gòu)技術(shù)來(lái)看，裁量基準(zhǔn)具有嚴(yán)密的體系結(jié)構(gòu)和規(guī)則結(jié)構(gòu)。最后，從文件的形式來(lái)看，裁量基準(zhǔn)一般使用規(guī)定、規(guī)則、意見(jiàn)、通知、細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)和案件指引等名稱，具有行政規(guī)定的外在形式。

三、裁量基準(zhǔn)與行政程序：行政機(jī)關(guān)如何適用？

（一）裁量基準(zhǔn)的一般適用

由于裁量基準(zhǔn)為法律法規(guī)范圍內(nèi)的裁量指示，具有政策和命令的事實(shí)拘束力和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的合理性，因而，在一般情況下行政機(jī)關(guān)應(yīng)予適用。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政系統(tǒng)的文件充其量是規(guī)范性文件，屬于內(nèi)部約束的東西，不具備法律效力，因而要求行政機(jī)關(guān)以《暫行規(guī)定》為依據(jù)進(jìn)行處罰并沒(méi)有法律依據(jù)。誠(chéng)如前文分析，裁量基準(zhǔn)借由具體行政行為對(duì)外產(chǎn)生間接的法律效果，這樣的法律效果與行政相對(duì)人的權(quán)益息息相關(guān)，故裁量基準(zhǔn)通過(guò)內(nèi)部的事實(shí)拘束力以期指示行政機(jī)關(guān)為更加恰如其分的行為，非經(jīng)說(shuō)明理由的正當(dāng)程序不得解除內(nèi)部事實(shí)效力的拘束。

（二）裁量基準(zhǔn)的特殊適用

行政機(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)的難題在于，一方面可能因?yàn)椴昧炕鶞?zhǔn)不是法律而不被適用，另一方面卻可能因?yàn)闄C(jī)械適用裁量基準(zhǔn)喪失行政裁量之必要靈活性。與我國(guó)裁量基準(zhǔn)制度相似，在法國(guó)行政法中的存在一種“指示制度”。本文認(rèn)為，不適用裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵守一定的規(guī)則，即基于公共利益或案件特殊情況，并在充分說(shuō)明理由之后，行政機(jī)關(guān)方可背離裁量基準(zhǔn)。分述如下。

1.公共利益的斟酌。公共利益是一個(gè)典型的不確定法律概念，而不確定法律概念的法律適用過(guò)程必然需要結(jié)合個(gè)案的具體情境加以最終確定。在日益復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，特別是自然災(zāi)害和社會(huì)緊急狀況的頻繁出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)更多地面臨著通過(guò)政策的制定完成增進(jìn)公共利益的職責(zé)與在具體情境中充分考慮私人利益的雙重期待。

2.特殊情況的考察。作為具有書面成文形式的裁量基準(zhǔn)，其并非行政裁量的萬(wàn)能工具，主要原因在于“成文法”弊病難以根除。從時(shí)間維度上看，社會(huì)變遷，道德風(fēng)化，規(guī)則有窮而事無(wú)窮，在裁量基準(zhǔn)無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)中的特殊事實(shí)之時(shí)，不應(yīng)強(qiáng)制適用裁量基準(zhǔn)而應(yīng)在法律范圍內(nèi)重新為適當(dāng)裁量；從空間維度上看，如前文所述裁量基準(zhǔn)效力的地域沖突即是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，特殊情況應(yīng)予考慮，否則有違行政裁量個(gè)案正義的目的，毋庸贅言。

3.程序中的說(shuō)明理由義務(wù)。說(shuō)明理由義務(wù)在行政機(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)的行政程序中具有重要地位。行政決定應(yīng)說(shuō)明其作成決定的理由，系為使當(dāng)事人及利害關(guān)系人不獨(dú)知其然，亦知其所以然，從而于行政救濟(jì)時(shí)，得為有效之權(quán)利防御。

由于裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)自己制定的內(nèi)部行政規(guī)則，故裁量基準(zhǔn)本身的合法性，成為了行政機(jī)關(guān)在行政程序中合法地為行政裁量的前提條件。當(dāng)行政機(jī)關(guān)因一個(gè)依據(jù)裁量基準(zhǔn)或者不依據(jù)裁量基準(zhǔn)而為的具體行政行被訴至法院時(shí)，法院便不可避免地需要對(duì)裁量基準(zhǔn)的效力和合法性作出判斷，問(wèn)題在此轉(zhuǎn)向了裁量基準(zhǔn)的司法審查。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張文顯主編.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2005.

[3]鄭春燕.行政裁量中的政策考量——以“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法為例[J].法商研究,2008（2）.

（作者簡(jiǎn)介：文爽（1985.3-），男，四川宜賓人，四川大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)研究生。）