高長見

《聯(lián)合國反腐敗公約》第32條是有關保護證人、鑒定人和被害人的規(guī)定，“一、各締約國均應當根據本國法律制度并在其力所能及的范圍內采取適當的措施，為就根據本公約確立的犯罪作證的證人和鑒定人并酌情為其親屬及其他與其關系密切者提供有效的保護，使其免遭可能的報復或者恐嚇?！惫s提出的保護措施主要是“（一）制定為這種人提供人身保護的程序，例如，在必要和可行的情況下將其轉移，并在適當情況下允許不披露或者限制披露有關其身份和下落的資料；（二）規(guī)定允許以確保證人和鑒定人安全的方式作證的取證規(guī)則，例如允許借助于諸如視聽技術之類的通信技術或者其他適當手段提供證言?！备鶕摋l第四款的規(guī)定該條各項保護也應當適用于作為證人的被害人?？紤]到有些證人保護的措施可能影響到被告人的公正審判權，第五款規(guī)定“各締約國均應當在不違背本國法律的情況下，在對罪犯提起刑事訴訟的適當階段，以不損害被告人權利的方式使被害人的意見和關切得到表達和考慮?！?/p>

《公約》第33條的規(guī)定“各締約國均應當考慮在本國法律制度中納入適當措施，以便對出于合理理由善意向主管機關舉報涉及根據本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護，使其不致受到任何不公正的待遇?！痹摋l屬于對舉報人的保護的內容，根據《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》的意見，該項對舉報人的保護措施屬于對締約國的任擇要求。

一、證人保護制度

目前世界一些國家和地區(qū)的證人保護制度都在建立和完善之中，英國早在1892年就制定了《證人保護法》，美國1984年制定了《證人安全改革法案》；澳大利亞在1993年頒布《證人保護法》；我國臺灣地區(qū)2000年通過了《制定證人保護法》。其中投入最大、運作最嚴密的當屬美國的聯(lián)邦證人保護程序。上述各國都建立了負責證人保護的專門機構，由國家財政承擔證人保護費用。以美證人保護制度比較完善的美國為例，有幾點做法是值得我們注意的。一是注重事后保護和事先保護相結合，如各個州都將對證人進行打擊報復作為犯罪來處理，最高刑罰可以到死刑；法官在法庭上可以發(fā)布人身保護令，不允許靠近證人身邊，如果發(fā)現(xiàn)被告接近了證人，就可以判刑。二是保護的范圍和對象比較廣泛，證人保護基本涵蓋了證人可能遭受的三方面損失：人身安全、名譽和財產利益，保護的對象除證人外還包括證人的家屬。三是注重對重要證人保護，特別是對“污點證人”的保護?？偟膩碚f，以美國為代表的一些發(fā)達國家的證人保護制度是較為完備的，值得我們參考。

過去，我國學者討論證人保護問題時，大多是從保障證人出庭的角度來論證加強證人保護的正當性。從《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定看，保護證人的安全本身就是《公約》的重要精神，而且，根據《公約》的規(guī)定和《立法指南》的解釋，成員國出于保護證人安全的考慮，可以考慮規(guī)定證人不出庭作證。

正如《立法指南》指出的，這里存在一個證人保護與被告人的基本權利的平衡問題。我國現(xiàn)階段的刑事訴訟法以及司法實踐中，對被告人基本權利的保護還遠遠不如人意。如果因為對證人的過當保護而致使被告人處境的更加惡化，屬于得不償失之舉。并非每一項證人保護的措施都會影響到被告人的合法權利，但有一些證人的保護措施可能與被告人在訴訟中的基本權利有沖突，如對證人身份、地址的保密會侵犯被告人的知悉權并進而影響其辯護權的行使，證人隱蔽作證的方式會侵犯被告人的對質權等等。因此，證人保護應在證人權利與被告人權利之間達成平衡。

具體分析，基于被告人知悉權的重要性，雖然為了保護證人免受來自被告方的侵害，有必要對被告人的知悉權予以限制，但這種限制的程度必須控制在不影響被告人辯護權行使的范圍之內，以免侵犯被告人獲得公平審判的權利。在立法上，應當確定下屬原則：披露證人的基本信息應是常態(tài)，但為了保護證人而保密則是例外，保密應當限于存在傷害證人的比較大的風險情況下。我國可以采取下屬措施平衡被告人對質權和證人保護的矛盾。這些措施主要是限制被告人與證人面對面的權利的措施。第一，是在被告人與證人之間設置屏障的措施。在英國，當證人在法庭上作證時，可以通過設置屏障或其他遮蔽方式使證人與被告人不能相互看見，但必須保證法官、陪審團、律師和其他幫助證人的翻譯人等人可以看到證人。日本最近的刑事訴訟法修改也增訂了相關條款，規(guī)定可以在證人與被告人之間設置屏風等物以使相互看不到對方。第二，是采用現(xiàn)代影像傳輸技術的方式。指證人在法庭之外的地方作證，并使用現(xiàn)代化的視頻傳送設備，使其作證的情況以影像的形式呈現(xiàn)在法庭上并接受控辯雙方詢問的作證方式。隨著科技的發(fā)展，許多國家都規(guī)定了這種證人作證的方式。法國刑事訴訟法新增的706－61，706－62條規(guī)定，可以借助技術設備遠距離詢問證人，證人的聲音應當通過適當的技術而變得不可辨認，但是依照這種方式取得的證言為案件唯一的證據時，不得宣告任何有罪判決。在德國，當證人本人出庭可能受到一個嚴重的不利威脅時，可以在法院之外的任何地點經由畫面會談的方式對其進行詢問。美國也通過聯(lián)邦最高法院的判例，認為因為個案的特殊情況，而通過現(xiàn)場連接的作證方式限制被告人與證人面對面的權利，并不違反憲法第修正案關于被告人對質權的規(guī)定。第三，采用錄像回放的方式。這是指將庭審之前詢問證人的錄像作為主要證據在法庭上播放以替代證人出庭陳述的作證方式。由于這種方式不但完全剝奪了被告人與證人面對面的權利，而且影響到被告人質問權的行使，因此應嚴格限制適用的范圍。主要是偵查程序中的證人詢問，可以在庭審中播放以替代對證人的重新詢問。

二、《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定

《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》對《公約》有關證人保護進行了解釋：“（a）在力所能及的范圍內為證人和專家提供有效的保護。其中可包括：（1）人身保護；（2）轉移到本國其他地方或國外；（3）允許不披露證人身份或下落；（4）為提供證據作出特別安排；（b）設立適當程序，使公約所涵蓋的犯罪的被害人有機會獲得賠償和補償；（c）在符合本國法律的情況下使被害人有機會在刑事訴訟的適當階段表明自己的意見和關切；（d）考慮與其他國家訂立移管協(xié)定；（e）考慮采取措施，保護向主管部門善意舉報腐敗罪的人?！?/p>

《公約》要求保護的對象實際上比較寬，除證人本人以外，還可酌情包括證人的家屬以及其他關系密切者?！读⒎ㄖ改稀返慕忉屖恰半m然并未對‘證人這一用語下定義，但第三十二條將適用這一義務的證人的范圍限于就根據本公約確立的犯罪作證的證人并酌情包括其親屬及其他與其關系密切者。”并且證人的含義也比較寬泛，“如果作狹義的解釋，這將僅適用于實際已作證或顯然將會作證的情況，不過，關于保護證人免遭可能的報復的要求可能導致更寬泛的解釋。已建立證人保護制度的國家的經驗表明，為了保證有充分的保護以確保證人愿意在偵查和起訴方面進行配合，需要放寬這一要求的實施辦法。除了已實際作證的證人外，保護制度通常應爭取就下列情況提供保護：（a）保護配合或協(xié)助偵查的人，直至顯然將不會要求其作證之時為止；（b）保護提供了相關信息的人，但出于對舉報人或其他人安全的考慮而不要求將其作為證言或不在法庭上使用?！币虼耍读⒎ㄖ改稀返膶ψC人的解釋是“該人掌握或可能掌握與腐敗罪偵查或起訴有關或可能有關的信息，而不論這種信息是否作為證據提出?！?/p>

應當注意的是，第32條第2款規(guī)定所實施的證人保護措施有可能影響被告人某些權利的行使。例如，在有些國家，在證人不能實際到場的情況下或在媒體和被告無法看到其身份的情況下作證，可能與被告人的質證權相沖突，另外，有些國家的憲法和刑事訴訟法有這樣的要求：無論是檢察官所擁有的所有信息，還是各種可為被告開脫罪責的信息，都應予以披露，以便被告人的辯護活動，而這種信息可能會包括證人的個人資料或身份。

在保護證人身份資料或其他信息的措施與被告人的基本權利發(fā)生沖突時，具體的處理辦法，《立法指南》的建議是“可以考慮就確立和限定這種案件中的司法裁量權進行立法。有些備選辦法包括以下措施：（a）對披露義務的法定限制，在確定存在一定程度的基本風險的情況下適用；（b）審查和編輯書面材料的司法裁量權，籍此決定哪些內容不應披露，哪些內容可以刪除；（c）對敏感證據實行非公開聽訊，可以不準許媒體和其他觀察人士出席?！?/p>

三、完善我國證人保護制度

2012年3月14日修改后的新刑事訴訟法（以下簡稱“新刑事訴訟法”）第62條確立了證人保護制度，該條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護?！?/p>

刑法第307條規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！彼痉üぷ魅藛T犯該款罪的，從重處罰。第308條規(guī)定“對證人進行打擊報復的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！边@是刑法上關于證人保護的兩條最主要的規(guī)定。

新刑事訴訟法相比于1996年刑事訴訟法，在證人保護制度方面取得了巨大的進步，明確規(guī)定了多種證人保護措施，同時保護的對象也擴大到鑒定人、被害人等。

但是，仔細分析上述規(guī)定，與《公約》的要求相比，我國的證人保護制度仍然存在一定的缺陷，主要是：首先，新刑事訴訟法法中的證人保護主體比較寬泛和原則。刑事訴訟法雖然規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全，但是對于各機關的職責的具體落實缺乏具體、明確的規(guī)定。比如各機關為保護證人安全可以采取哪些措施，各機關在不同的訴訟階段分別承擔哪些職責等等均不明確。其次，證人保護的對象過小。根據《公約》的規(guī)定，證人保護的對象包括證人本人、近親屬和其他關系密切者。新刑事訴訟法并沒有把關系密切者列為證人保護的對象。最后，新刑事訴訟法未考慮到證人保護與被告人對質權保障之間的沖突關系，對證人保護的措施規(guī)定較為籠統(tǒng)。例如“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”的規(guī)定可能導致播放錄像作證的方式盛行，被告人的對質權無從實現(xiàn)。

為此，建議以司法解釋的形式，對新刑事訴訟法第62條進行必要的解釋：

第一，適當擴大證人保護對象的范圍。建議將證人保護的對象擴大到關系密切者，例如戀人關系、同居關系等。第二，建議規(guī)定人民檢察院為證人保護的主要負責機關，公安機關為證人保護的協(xié)助機關，而法院不承擔證人保護的責任。在司法實踐中，需要提供保護的證人一般為控方證人，作為公訴機關的檢察機關為證人提供保護理所當然。第三，建議增加規(guī)定“依照不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施獲得的證言存在爭議時，法院需通過其他證據補全”。第四，考慮到“不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”表述不夠明確，實踐中可能會出現(xiàn)對作證形式的過分擴大解釋，從而變相剝奪被告人的對質權。建議明確規(guī)定具體作證形式，主要是設置屏障、視頻作證的形式，應當明確禁止播放錄像的方式作證，因為它事實上剝奪了被告人的交叉詢問的權利。

（作者單位：中共中央黨校政法部）