李妍

摘要:清潔發(fā)展機制（Clean Development Mechanism，CDM）是《京都議定書》建立的三種靈活機制之一，它是一種由條約創(chuàng)制的與發(fā)展中國家緊密相連的靈活機制。由于中國CDM 項目日漸增加，中國已成為國際CDM賣方市場的主力軍。由于國內(nèi)外有關(guān)CDM的法律政策不甚完備，CDM項目買方與中國的項目業(yè)主的行為規(guī)范往往依賴于雙方簽訂的減排量購買協(xié)議（ERPA），因此，作為ＣＤＭ項目中的核心文件越來越受到國內(nèi)項目業(yè)主的重視。但由于減排量購買協(xié)議（ERPA）多由西方發(fā)達國家制定，其中更多體現(xiàn)買方的利益，這使得中國項目業(yè)主在簽訂和履行減排量購買協(xié)議（ERPA）中面臨巨大的法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞:核證減排量；清潔發(fā)展機制；減排量購買協(xié)議；法律風(fēng)險

中圖分類號：F205 文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890（2012）07-0014-06

2005年2月16日生效的《京都議定書》制定了3種溫室氣體減排靈活機制：聯(lián)合履約機制（JointImplementation，JI），排放權(quán)交易機制（Emission Trading，ET）和清潔發(fā)展機制（Clean Development Mechanism，CDM）。其中，CDM是唯一與發(fā)展中國家相關(guān)的機制。由于CDM 項目是一項新的事業(yè)，交易運作程序復(fù)雜，而目前的公約、協(xié)定以及國內(nèi)的法律法規(guī)還沒有準確設(shè)定CDM項目中的相關(guān)法律問題，因此。減排量購買協(xié)議（ERPA）作為CDM項目中確定買賣雙方權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)，成為整個CDM項目的核心法律文件。

截至2012年2月28日，中國共有1 829個CDM項目成功注冊，占東道國注冊項目總數(shù)的47.3％；預(yù)計產(chǎn)生的二氧化碳年減排量共計364 451 855噸，占東道國注冊項目預(yù)計年減排總量的64.04％①，顯然，中國已經(jīng)成為賣方市場的主體。隨著CDM項目數(shù)量的繼續(xù)增加，在重視技術(shù)開發(fā)的同時，厘清CDM的核心文件ERPA的法律風(fēng)險，尋求應(yīng)對措施至關(guān)重要。

一、ERPA的國內(nèi)外研究動態(tài)

（一）ERPA的國外的研究動態(tài)

在國際上研究與CDM相關(guān)問題比較知名的研究機構(gòu)有OECD與IEA（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織與其下屬的國際能源機構(gòu)）、WRI（世界資源研究所）、LBL（勞倫斯伯克力實驗室）、CCAP（清潔空氣政策中心）、RFF（未來資源研究所）、WBCSD（世界可持續(xù)發(fā)展商業(yè)理事會）的能源與氣候變化小組以及印度的TATA能源研究所等單位。這些研究機構(gòu)的研究工作多停留在技術(shù)層面，主要涉及有關(guān)CDM項目的減排基準線理論及基準線確定方法、技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及CERs的定價機制等問題。然而，對于CDM項目運營，特別是其核心環(huán)節(jié)ERPA的法律問題研究較少，且僅涉及ERPA交易標的物的法律屬性以及買方法律風(fēng)險的研究，而對于賣方即項目業(yè)主的風(fēng)險規(guī)避鮮有涉及。

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》以及《清潔發(fā)展機制的模式與程序》等國際法規(guī)則，對ERPA項下的買賣雙方創(chuàng)設(shè)了一些權(quán)利和義務(wù)，但多是原則性的，并不能滿足買賣雙方的法律需求，因此，具有一定局限性。由于國際買家主導(dǎo)著CDM交易框架的設(shè)立，買方成為絕大多數(shù)ERPA的制定者，在缺乏國際法依據(jù)的現(xiàn)實情況下，他們常以自己熟知的國家法律為準據(jù)法。鑒于英國法在國際商業(yè)交易中長期占據(jù)著統(tǒng)治地位，再加上買家多集中在歐洲，一些ERPA直接以英國法為準據(jù)法。

當(dāng)下，國際上并不存在統(tǒng)一的ERPA標準化文本，被使用較多的ERPA示范文本主要有參照“國際排放交易協(xié)會”（International Emissions Trading Association，IETA）制定的ERPA范本，荷蘭政府的《核證減排額采購招標協(xié)議》（Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender， CERUPT），丹麥政府僅對在華項目還制定了專門的ERPA合同樣本，以上范本各存優(yōu)劣但都較多的體現(xiàn)買方的利益，使得買賣雙方權(quán)利與義務(wù)失衡。此外，很多國際買方還會花巨資聘請國際知名律師事務(wù)所起草ERPA，制定更多有利于買方自身利益的條款，從而加大了項目業(yè)主的法律風(fēng)險。

世界銀行的原型碳基金（Prototype Carbon Fund，PCF）的CER和VER的通則和美洲投資公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）為主要贊助人的一批主要來自于發(fā)展中國家的律師和CDM專家制定的《核證減排量買賣協(xié)議》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）②是從賣方角度出發(fā)，融入更多保護項目業(yè)主利益條款的ERPA。它在發(fā)展中國家具有一定影響力。

（二）ERPA的國內(nèi)研究動態(tài)

中國國內(nèi)的清華大學(xué)核能技術(shù)研究院、國家計委能源研究所和中國人民大學(xué)環(huán)境經(jīng)濟研究所等單位，對CDM機制做了大量的研究工作，重點同樣是技術(shù)領(lǐng)域。對于CDM項目運營過程中特別是ERPA簽訂及履行中的法律風(fēng)險，缺乏系統(tǒng)深入的研究。目前，中國國內(nèi)涉及CDM項目的規(guī)范性文件主要有《中國應(yīng)對氣候變化國家方案》、全國人大常委會關(guān)于積極應(yīng)對氣候變化的決議》等統(tǒng)領(lǐng)性文件以及針對CDM項目的專門性文件《清潔發(fā)展機制運行管理辦法》、《香港特別行政區(qū)境內(nèi)清潔發(fā)展機制項目的實施安排》，其中僅《清潔發(fā)展機制運行管理辦法》針對項目業(yè)主規(guī)定了七項法定義務(wù)，但缺乏ERPA簽訂及履行過程中相關(guān)規(guī)則。因此，項目業(yè)主與買方的權(quán)利義務(wù)的確定更多地依賴于雙方自行擬定的ERPA協(xié)議。中國國內(nèi)出版的CDM著作大多是有關(guān)該機制項目的開發(fā)和運營，對相關(guān)法律風(fēng)險及其防范措施少有提及。周亞成、周旋編著的《碳減排交易法律問題和風(fēng)險防范》是目前國內(nèi)對于ERPA法律問題進行較為深入闡述的代表性著作。其中對于ERPA的主要內(nèi)容進行闡述，并結(jié)合有關(guān)法律法規(guī)對實踐中普遍存在的簽訂ERPA之前先行簽訂的碳減排交易購買意向書的性質(zhì)、內(nèi)容及功能進行了分析。

國內(nèi)企業(yè)作為項目業(yè)主，由于對CDM項目的制度和流程缺乏了解，認為CDM項目只會給自身帶來資金和技術(shù)，對相應(yīng)的項目風(fēng)險考慮不足，加之，中國尚沒有符合國內(nèi)項目業(yè)主利益需求的ERPA樣本，不少企業(yè)不重視ERPA的簽訂。ERPA往往由買方提供，買方在條款設(shè)計中會盡量減輕甚至免除自己的義務(wù)而加大中國項目業(yè)主的義務(wù)。中國項目業(yè)主對之僅稍作修改甚至直接接受其中的全部條款，其導(dǎo)致在國際糾紛中中國項目業(yè)主利益遭到損害的幾率極大。不少項目業(yè)主不但無法完成預(yù)期的收益，甚至使自身的資產(chǎn)反而變成了負債。在中國CDM項目數(shù)量迅速增長的背景下，深入探究ERPA的法律規(guī)則，尋求符合中國項目業(yè)主利益要求的ERPA，實現(xiàn)其利益最大化已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。本文通過對ERPA中部分重點內(nèi)容及條款的法理探析，并對其簽訂中存在的法律風(fēng)險加以分析，提出相應(yīng)的防范措施，以期規(guī)范ERPA的法律環(huán)境、提高中國項目業(yè)主在CDM項目中的談判能力，進而促進中國CDM的良性發(fā)展。

二、ERPA條款的法律風(fēng)險及防范措施

ERPA是一個法律結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜的英文協(xié)議，其內(nèi)容涉及CDM項目的整個過程，從項目備案、項目核證、項目注冊、項目實施與監(jiān)測、到項目減排量的核查與核證以及簽發(fā)核證減排量（CERs）等。由于合同期限較長且具有不同于一般涉外貿(mào)易合同的特殊法律風(fēng)險，只有在ERPA簽訂中針對各種潛在風(fēng)險提出對中國項目業(yè)主有利的條款或修改買方不合理的條款，才能有效維護自身的權(quán)益，降低法律風(fēng)險。

比較眾多的ERPA后發(fā)現(xiàn)，雖然由于服務(wù)對象及適用主體的不同，不同的合同樣本在具體條款上存在差異，但其主要結(jié)構(gòu)框架大體相同，主要由下列內(nèi)容組成:釋義、先決條件、核證減排量的買賣、交付和費用、購買額外的核證減排量的選擇權(quán)、合格性確認和登記、基準線、監(jiān)測計劃、核實和核證、項目運行和管理、陳述和保證、違約事件和補救措施、協(xié)議終止以及其它條款。下面僅對先決條件、交付及法律適用這三個常被買方設(shè)制法律陷阱的關(guān)鍵內(nèi)容進行法理探析。

（一）先決條件

1. ERPA中的先決條件區(qū)別于中國《合同法》規(guī)定的合同生效條件。先決條件條款在ERPA中非常常見，它常被規(guī)定在第二條中。需要特別注意的是這里所說的先決條件在中國日常合同當(dāng)中采用的并不多。這主要因為中國《合同法》并無明確規(guī)定先決條件條款，而是采取同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)取而代之。因此ERPA中的先決條件與中國合同法中的合同生效條件有著本質(zhì)的區(qū)別。中國《合同法》中的一般合同的生效條件主要有：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或社會公共利益。對于附條件的合同，中國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成立時生效。附解除條件的合同，自條件解除時生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

ERPA中的先決條件源于英國合同法（又稱停止條件）（condition precedent）③，多數(shù)情況下該先決條件并不影響合同的效力，僅僅影響另一方當(dāng)事人進一步履行合同項下的全部或部分義務(wù)。先決條件通過將一方或雙方的某些義務(wù)推遲直至雙方約定的條件已經(jīng)得到實現(xiàn)而對一方或雙方有利。這樣可以限制一方對協(xié)議某些方面的責(zé)任，直至某些風(fēng)險（例如注冊）得到克服為止。常有國內(nèi)學(xué)者將ERPA中的先決條件與中國《合同法》中的合同的生效條件兩者混淆，從而得出錯誤的結(jié)論。

2. 先決條件的設(shè)立技巧。CDM項目雙方簽訂ERPA的時間常在項目進入審批程序之前，國際買方常利用ERPA中的先決條件條款用作保護自己處于優(yōu)勢地位，在明確己方的權(quán)利和對方義務(wù)關(guān)系時候使用。買方約定明確的判斷標準，將其作為項目業(yè)主承擔(dān)義務(wù)和買方行使權(quán)利的依據(jù)，從而保護買方合同利益，有效限制其對ERPA中某些方面的責(zé)任承擔(dān)，來控制項目審批、DOE審核、CDM執(zhí)行理事會注冊等不確定性因素帶來的法律風(fēng)險。因此，買方常將在ERPA下發(fā)改委的項目批準函的獲得，CDM項目登記的完成，令其滿意的法律意見的取得等事項列入先決條件。中國項目業(yè)主在ERPA簽訂中仔細地評估先決條件條款以確定其效果就顯得尤為重要。

在美洲投資公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）為主要贊助人的一批主要來自于第三世界國家的律師和CDM專家制定的《核證減排量買賣協(xié)議》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）中的第2.01（b）條規(guī)定“項目業(yè)主應(yīng)盡所有合理努力，以誠意使先決條件在本協(xié)議簽訂后在實際可行的情況下盡快得到實現(xiàn)?！睂嵺`中，項目業(yè)主也可借鑒該條款的表述方式，將其反適用于買方，它將有助于減低買方通過延誤或惡意行事拒絕履行自身義務(wù)。

交付和付款義務(wù)作為ERPA的核心條款，常被規(guī)定在先決條件實現(xiàn)前不需要履行。國際買方提供的ERPA樣本中更關(guān)注對其付款義務(wù)推遲到ERPA中的先決條件已經(jīng)得到完全實現(xiàn)而使自身獲益。而對于中國項目業(yè)主來說，常希望通過CDM項目得到買方的資金與技術(shù)，在確保項目業(yè)主能夠?qū)嶋H得到買方款項的同時，不會因為買方提供的技術(shù)存在權(quán)屬爭議，而導(dǎo)致項目業(yè)主承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一般來說，如果ERPA中所附的先決條件是出于項目業(yè)主的合理考慮，買方通常都會接受。項目業(yè)主可以在先決條件條款中約定，CERs交付的條件之一為是項目業(yè)主完成了對買方的資金實力、技術(shù)水平、專利權(quán)歸屬以及信用狀況的盡職調(diào)查，或者約定買方只有提供以項目業(yè)主為受益人且足以保證買方實際能夠履行付款義務(wù)的有效擔(dān)?；蝽椖繕I(yè)主認可的其他方式。這樣規(guī)定的好處在于項目業(yè)主可以進行盡職調(diào)查，但無義務(wù)進行調(diào)查，如果調(diào)查結(jié)果不令其滿意，其可以主張終止協(xié)議，這樣就有效的將協(xié)議終止權(quán)掌握在自己手中。

以上內(nèi)容均屬與ERPA中先決條件有關(guān)的實體條款，項目業(yè)主對之加以關(guān)注固然重要，但與此同時，還不能忽視相關(guān)的程序條款。一方面，項目業(yè)主應(yīng)確定先決條件成就的具體涵義和標準。當(dāng)然，如果該先決條件在協(xié)議簽訂前即可成就，則應(yīng)在簽訂ERPA之前促其成就，而不要在ERPA中將其列為先決條件；另一方面，對于一項規(guī)定在先的先決條件，協(xié)議一方如果在該協(xié)議的實施中愿意放棄該先決條件時所應(yīng)達到的程序要求。

（二）交付

交付是ERPA中的必要條款，主要規(guī)定交付標的、交付時間和地點，交付數(shù)量等。在交付條款中下面兩個問題常被忽略：

1. 所有權(quán)保留。ERPA中的交付是指將CERs接受到買方指定的注冊賬戶內(nèi)。買方通常在交付后的一段時間內(nèi)付款。如果買賣雙方未作特別規(guī)定，則CERs的受益所有權(quán)在交付時轉(zhuǎn)移給買方。仔細研究就會發(fā)現(xiàn)，該交付條款極易使項目業(yè)主面臨不利局面。因為在項目業(yè)主交付后，買方付款前的時間段內(nèi)，CERs所有權(quán)已屬買方，一旦買方未按合同付款（如買方破產(chǎn)），將導(dǎo)致項目業(yè)主陷入錢貨兩空的尷尬境地。鑒于此，項目業(yè)主可以通過采取所有權(quán)保留的方式確保自身權(quán)益的維護。

世界上多數(shù)國家都有關(guān)于所有權(quán)保留的條款。中國《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)權(quán)利的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！痹摋l允許合同當(dāng)事人就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)意思自治，奠定了所有權(quán)保留制度的基礎(chǔ)。另據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84條規(guī)定：“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移?！边@意味著標的物所有權(quán)人并不占有標的物，買受人占有標的物卻并不享有所有權(quán)。當(dāng)然，目前的國際公約、協(xié)定以及國內(nèi)的法律法規(guī)還沒有準確設(shè)定CDM項目中的CERs④所有權(quán)歸屬，但這并不影響所有權(quán)保留條款的適用，在ERPA簽訂中采用變通的表述即可，如將CERs所有權(quán)表述為CERs出讓權(quán)。

所有權(quán)保留是否采用明示的方式，各個國家的規(guī)定存在差異。在大陸法系國家、地區(qū)，如德國和中國的臺灣規(guī)定所有權(quán)保留的設(shè)定必須是明示的，而日本卻承認所有權(quán)保留條款的默示設(shè)定方式。在英美法系國家，如英國規(guī)定：原則上所有權(quán)保留應(yīng)該以明示的方式做出，但并不排除以默示方法設(shè)定所有權(quán)保留的例外。在中國大陸地區(qū)，依《中華人民共和國擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)以明示且書面合同的形式設(shè)定。

在CDM交易中，對于項目業(yè)主而言，當(dāng)買方偽稱自己為CERs所有權(quán)人而將其讓與善意第三人時，善意第三人因受善意取得制度的保護，可取得CERs的所有權(quán)，從而使項目業(yè)主喪失CERs的所有權(quán)，在此情況下要保護項目業(yè)主利益，需要通過明確ERPA中雙方當(dāng)事人的權(quán)利界限和效力來協(xié)調(diào)。項目業(yè)主可主張所有權(quán)保留采用書面形式，且經(jīng)登記即可對抗善意第三人。登記對抗主義解決了公示性問題，起到保障交易安全的作用。當(dāng)然項目業(yè)主應(yīng)允許買方享有讓與其期待權(quán)。因為所有權(quán)保留中項目業(yè)主的目的在于CERs價金的全部清償，而買方對期待權(quán)的處分通常更有利于價金的清償。

2. 交付不足的約定。在ERPA中，一般都有關(guān)于年減排量或年度應(yīng)交付減排量的條款。即對項目業(yè)主每年應(yīng)交付給買方的CERs 做出明確規(guī)定。由于受CDM項目運行情況的不確定性以及監(jiān)測方式變化等各種因素影響，CDM項目每年所產(chǎn)生的CERs可能會和項目設(shè)計文件（PDD）存在出入，這就可能導(dǎo)致CERs年度交付量沒有達到合同約定的數(shù)量。買方希望盡最大的可能確定是否會發(fā)生不足的情況，并且對于可能發(fā)生的交付不足，期望不會因為需要對之進行補救而產(chǎn)生額外的損失風(fēng)險。因此，買方在很多ERPA中將交付不足規(guī)定為項目業(yè)主違約的情形之一，甚至制定懲罰性條款，從而導(dǎo)致項目業(yè)主承擔(dān)更大的法律風(fēng)險。

在涉及有關(guān)交付不足的條款時，項目業(yè)主應(yīng)考慮在CDM項目不能按照約定執(zhí)行的情況下，如何避免遭受重大損失。項目業(yè)主可在ERPA中加入補救條款的方式以降低違約風(fēng)險，如選擇加入下列表述方式：當(dāng)項目實際產(chǎn)生的CERs少于其簽訂的年度合同數(shù)量時，項目業(yè)主可采取下列補救措施，否則，買方無權(quán)以項目業(yè)主交付不足為由而終止合同，項目業(yè)主也無需承擔(dān)違約責(zé)任：（1）如果上年度或以前若干年度交付的CER有超額，而且該超額的數(shù)量可以彌補短缺年份當(dāng)年的不足量。視為項目業(yè)主交付完全；（2）項目業(yè)主可以用合同外第三方產(chǎn)生的CERs代替合同中的CERs，但其應(yīng)保證該替代CERs對買方而言具有與合約CERs相同的有效性；⑤（3）項目業(yè)主按照ERPA中約定的CERs定價向買方進行補償。

（三）適用法

一份完整的ERPA中涉及CDM項目開發(fā)、建設(shè)、履行等方面，許多國際買方所在國都制定了指導(dǎo)CDM項目的方法和意見。這些方法和意見在項目實際實施中遇到了諸多法律瓶頸，特別是觸及一些國際法問題時必須考慮如何將其納入中國的法律體系中。這涉及到國際法如何在國內(nèi)貫徹實施的問題。

中國一旦加入國際公約，就受到了一種制約，就有了實施該公約的義務(wù)。中國對任何一項公約的批準（除法律保留外），意味著中國承認公約的法律約束力，承諾實現(xiàn)公約規(guī)定的各項權(quán)利和義務(wù)。實施公約義務(wù)，首先需要將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，這個問題國際上并無章程可循，完全依靠各國憲法規(guī)定。不同的國家有不同的做法，通常有兩種：一是直接使用，就是把生效的國際法自動轉(zhuǎn)為國內(nèi)法的一部分；二是間接使用，就是把國際法通過國內(nèi)立法加以實施。中國憲法對如何將批準的國際條約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法未作規(guī)定，據(jù)現(xiàn)實情況和一些條文的精神來看，以間接使用為主，即對現(xiàn)有法律進行補充和修改，使國際法得以貫徹實施。

中國作為《京都議定書》的締約國，已經(jīng)簽署了相關(guān)協(xié)議，但協(xié)議中的各項規(guī)則、制度還沒有及時在國內(nèi)法中一一予以體現(xiàn)。因為在轉(zhuǎn)化中涉及對中國現(xiàn)有的國家和地方的法律法規(guī)的修改和完善，并需要履行相應(yīng)的法律程序。根據(jù)中國《民法通則》、《合同法》及《國際私法》有關(guān)涉外民商事合同法律適用的基本原則的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；在當(dāng)事人沒有就法律適用作出明確約定或約定無效的，可以根據(jù)最密切聯(lián)系原則對合同的法律適用予以確定。因此，項目業(yè)主可以在簽訂ERPA時要避免其中的條款與現(xiàn)有國內(nèi)法律法規(guī)相沖突的同時，選擇對ERPA的法律適用不予約定。當(dāng)然，實踐中由于中國尚無ERPA范本，加之國內(nèi)項目業(yè)主對CDM規(guī)則不甚熟悉，很多ERPA都是由買方提供，其中多明確約定以英國法為合同適用的準據(jù)法。英國作為英美法系的代表國家與中國在具體的法律制度上存在著很大的區(qū)別，適用中國項目業(yè)主并不熟悉的法律制度勢必會增加很多意想不到的風(fēng)險，所以，堅持適用本國法更有利于保護自身權(quán)益。

三、ERPA規(guī)制趨勢

（一）ERPA需求量繼續(xù)增加

由于各國在《京都議定書》第一承諾期（2008－2012年）的減排義務(wù)已經(jīng)以法律形式確定下來，第一承諾期內(nèi)市場需求旺盛已是不爭的事實，但國際社會曾對CDM在2012年后發(fā)展?fàn)顩r特別是CDM是否繼續(xù)存在質(zhì)疑。2011年11月28日《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第17次締約方會議暨《京都議定書》第7次締約方會議在南非德班開幕，德班會議最終達成了一系列文件，包括公約第17次締約方會議通過的19項決議和議定書第7次締約方會議通過的17項決議。其中四項決議結(jié)果最為重要，即批準《京都議定書》第二承諾期，將從2013年1月1日開始實施;各方進一步明確和細化了適應(yīng)、技術(shù)、能力建設(shè)和透明度的機制安排。德班會議確認了《京都議定書》包括CDM在內(nèi)的三種靈活機制，這意味著2012年后國際碳市場將繼續(xù)存在。雖然，俄羅斯、日本已經(jīng)明確宣布要退出《京都議定書》，加拿大已經(jīng)正式退出了，但有一些新的市場得到開拓，如澳大利亞2015年會啟動碳交易市場，韓國也會在2012年通過碳交易立法，這些國家將成為新的CDM出口市場。由此可見，CDM機制將得到持續(xù)發(fā)展。因此，CDM機制中的核心文件ERPA的需求量也將繼續(xù)增加。

作為指導(dǎo)CDM機制各環(huán)節(jié)的國際法律規(guī)范目前還不甚完備，且由于CDM項目復(fù)雜性、各國法律制度的差異性以及CDM項目參與方所處地位的不同，使得ERPA的國際規(guī)則的出臺還需時日。在這樣的背景下，CDM項目買賣雙方在未來相當(dāng)一段時間仍需更多地依賴自行擬定的ERPA規(guī)范雙方行為，ERPA在CDM機制中的重要地位不會改變。深入研究ERPA中的法律問題必然會使中國項目業(yè)主更有效地維護自身利益，規(guī)避法律風(fēng)險，并在未來大量的ERPA談判中爭取更多的主動權(quán)。

（二）靈活運用規(guī)則

研究ERPA中的法律問題，實質(zhì)上是從法律的角度去觀察中國在世界碳交易市場中到底有多少話語權(quán)和主動權(quán)的問題。中國雖然是碳交易資源的主要供給國，但由于CDM交易市場建設(shè)正處于起步階段，沒有一個像歐美國家相對健全的國際碳交易市場，中國因此一直處于整個碳交易產(chǎn)業(yè)鏈的最低端，加之相關(guān)法律政策和市場的不完善，導(dǎo)致中國在國際碳交易市場中一直處于被動和弱勢地位。國際碳市場交易規(guī)則大多由歐美發(fā)達國家創(chuàng)制，歐美國家自然成為CDM規(guī)則的制定者，享有絕對的主動權(quán)和話語權(quán)，它決定了中國不可能在短期內(nèi)改變CDM規(guī)則，而成為CDM規(guī)則新的制定者，因此，中國僅能被動地成為規(guī)則的參與者。作為參與者，先要熟悉規(guī)則，只有掌握了規(guī)則才有可能遵守并有效利用規(guī)則。不遵守規(guī)則就可能導(dǎo)致預(yù)期目標難以實現(xiàn)，甚至給自己帶來風(fēng)險，從而喪失應(yīng)得利益。

在CDM機制中的核心法律文件ERPA采用了大量歐洲法律概念，其中滲透著歐美國家制定的交易規(guī)則。因此，中國項目業(yè)主迫切需要一份能從其利益角度出發(fā)且符合中國項目特點的ERPA范本。然而，中國CDM機制發(fā)展的不健全，中國對于其交易規(guī)則的掌握還不慎透徹，這導(dǎo)致中國在短期內(nèi)很難制定出可供國內(nèi)項目業(yè)主使用的ERPA標準范本。鑒于此，只有去積極探究CDM交易規(guī)則（它包括國際規(guī)則、區(qū)域規(guī)則，因為這些交易規(guī)則具有國際性、多元性、復(fù)雜性的特點），并將這些規(guī)則靈活運用到ERPA的簽訂甚至履行過程中，才能使自身在CDM交易中利于不敗之地。隨著中國建立自己的碳交易平臺、碳交易經(jīng)驗的日趨豐富，CDM法律體系將逐步建立起來，中國項目業(yè)主屆時將從ERPA中得到更大的收益。

四、結(jié)論及相關(guān)啟示

在中國積極探索低碳經(jīng)濟的發(fā)展之路上，CDM作為有效的減排方式，得到推廣與發(fā)展，但是這種發(fā)展是建立在公平的國際環(huán)境，良好的國內(nèi)發(fā)展環(huán)境上的，因此中國在國內(nèi)碳交易量迅速增長的同時，必須正視CDM機制中顯現(xiàn)的各種法律問題尤其是其核心法律文件ERPA中蘊含的大量法律風(fēng)險，分析這些法律風(fēng)險并找到應(yīng)對措施問題，促進中國碳市場的健康發(fā)展，把低碳經(jīng)濟由現(xiàn)在的初步發(fā)展推動成為規(guī)模經(jīng)濟，為中國在國際碳交易市場中爭取更多的話語權(quán)。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：中國清潔發(fā)展機制網(wǎng)http://cdm.ccchina.gov.cn/web/item_data.asp?ColumnId=63

③《核證減排量買賣協(xié)議》（CERSPA）現(xiàn)存兩個樣板，分別是2007年4月第一版和2009年9月第二版。

③John D. Calamari & Joseph M. Perillo，The Law of Contracts 11-2 （3d ed. 1987）.

④全稱Certified Emission Reduction，即核證減排量。CDM項目中最關(guān)鍵的CERs是清潔發(fā)展機制下所產(chǎn)生的概念產(chǎn)品，也是在所有CDM交易的過程中的基礎(chǔ)。

⑤根據(jù)歐盟排放貿(mào)易計劃，大型水利發(fā)電項目（超過２０兆瓦）的CERs在接收和使用資格上受到限制，所以對于歐洲買方來說，一些水力發(fā)電項目的CERs可能不能用作替代CERs。

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責(zé)任編輯、校對：秦學(xué)詩