范 玉

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

論減輕處罰

范 玉

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

建立減輕處罰規(guī)則重在定型經(jīng)驗或展開司法創(chuàng)見?；谑聦嵳w與情節(jié)局部的關(guān)系，對應(yīng)某犯罪常見樣態(tài)的刑量通常是適用情節(jié)的基點；在減輕力度受限之當(dāng)下，注意提取動機、對象、結(jié)果及手段等情節(jié)，仍可能將宣告刑拉回合理值域；另須經(jīng)核準(zhǔn)的情節(jié)范圍宜限于犯罪前后的未經(jīng)刑法具體定型的行為人因素，同時，運行量刑程序，擠出個人隨意、偏私和司法惰性。

情節(jié)適用基點；情節(jié)力度；限定核準(zhǔn)范圍；減輕處罰

目前，只要關(guān)注量刑過程與實效就不難發(fā)現(xiàn)減輕處罰規(guī)則不甚清晰。在配有多個幅度的法定刑中選擇適用情節(jié)的基點，判斷情節(jié)減輕處罰的力度，界定須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)適用的情節(jié)范圍，甄別情節(jié)并存狀態(tài)等方面，司法爭議頻發(fā)。因此，清晰司法思維，提高量刑信度，須尋求解答這些問題的合理方案。

一、減輕情節(jié)的適用基點及變化

適用減輕情節(jié)首先須確立基數(shù)。經(jīng)新近修改的刑法第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”不同法定刑幅度的起點既然是適用法定減輕情節(jié)的基點，它自然是適用酌定減輕情節(jié)的基點。比如，犯有走私武器、彈藥罪的行為人，無論具有法定還是酌定減輕情節(jié)，按刑法第151條規(guī)定，三年、七年和無期徒刑分別是基點。

一個罪名對應(yīng)單一法定刑幅度的，只要存在降低處罰空間，適用減輕情節(jié)以法定刑最低點為基準(zhǔn)。一個罪名對應(yīng)多個法定刑幅度的，掌握該犯罪常見樣態(tài)及相應(yīng)刑量才能確立情節(jié)適用的基點。后者對于適用犯罪后情節(jié)和反映主體責(zé)任能力情節(jié)來說通常不算難事。因為完整評價行為實害程度及罪過程度得到的刑量就是適用自首、立功等情節(jié)的基點；同理，完全責(zé)任能力人同等程度所受處罰即是未成年人、年滿七十五周歲的人以及其他限制責(zé)任能力人情節(jié)的適用基點。以下情形確立基點就須細(xì)加甄別了。

就適用未遂情節(jié)而言，刑法規(guī)定比照既遂減輕處罰看似明確，推測既遂狀態(tài)下危害程度卻不那么簡單。比如，依照刑法第264條規(guī)定，盜竊罪三個法定刑等級對應(yīng)的主要事實是盜竊數(shù)額，依照司法解釋，審判活動中判斷盜竊危害程度的重要指標(biāo)也是數(shù)額，問題是未遂狀態(tài)下行為人盜竊對象或數(shù)量往往難以確定，于是遇到盜竊金融機構(gòu)未遂的情形，選擇三年還是選擇十年為適用未遂情節(jié)的基點，不宜輕易結(jié)論。無獨有偶，行為人為嘗試自制毒品購買大量化工原料其中少量確屬制毒原料的，控辯雙方對適用未遂情節(jié)的基點存在分歧。因為制造毒品罪配有四個法定刑等級，其中三年、七年、十五年分別是加重法定刑等級的起點。此時，如果以制毒原料數(shù)額確立刑量，未遂情節(jié)適用的基點或許是三年，如果以行為人認(rèn)識錯誤為由根據(jù)化工原料總額確立刑量，適用未遂情節(jié)的基點可能是十五年。在筆者看來，此時本著結(jié)果無價值理念擇定適用兩類情節(jié)的起點，結(jié)論相對合理。后一案件根據(jù)制毒原料數(shù)量確立基準(zhǔn)刑量明顯更合理，因為未遂狀態(tài)下仍處罰制毒的行為已彰顯行為不法，量刑時轉(zhuǎn)至結(jié)果無價值考量行為后果，重在體現(xiàn)節(jié)制罰度。確立盜竊未遂行為的基準(zhǔn)刑主要根據(jù)盜竊現(xiàn)場財產(chǎn)價值。

就被脅從犯罪的情節(jié)而言，適用基點被立法淡化。刑法第28條規(guī)定：“被脅從參與犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！北硐笊峡矗员救朔缸餅榛c減輕處罰與罪刑相適應(yīng)原則相背，且無異于扯住自己的頭發(fā)將自己拔出泥潭，立法者其實是在提示法官注意被脅從情節(jié)的重要作用，盡管此時對應(yīng)該共同犯罪實害程度的刑量仍是基點。

就適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那楣?jié)而言，如果推定行為人存在法律過失而按過失犯罪處罰的話，基點選擇及減輕之義即已滲入犯罪評價之中，一律在過失犯罪基礎(chǔ)上再予減輕，根據(jù)不足。如果必須以故意犯罪處罰防衛(wèi)過當(dāng)行為，對應(yīng)同類犯罪實害程度的刑量仍是基點。目前，司法實踐通行后一規(guī)則。

此外，減輕事由的性質(zhì)不同，適用的基點將有所變化。比如，對于已受外國刑法處罰仍須處罰行為人的情形，確定宣告刑的簡單做法是將其應(yīng)受刑量減去已受刑量。后者是基點。

二、減輕力度的合理界定

根據(jù)現(xiàn)行刑法，減輕處罰是在法定刑以下決定處罰，刑法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，在法定量刑幅度的下一個幅度內(nèi)判處刑罰。形式上看，德意刑法也在限定處罰空間，德國刑法第49條規(guī)定“終身自由刑代之以不低于三年的自由刑……自由刑被提高了的最低限度，在最低限度為十年或者五年的情形下降低至二年，在最低限度為三年或者二年的情形中降低至六個月，在最低限度為一年的情形中降低至三個月。在其他的情形中降低至法律的最低限度?！币獯罄谭ㄒ?guī)定與之相似。實質(zhì)上看，立法意圖不盡相同，德意刑法無從輕減輕等級，如此規(guī)定有控制重刑、輕罰之效，且控制重刑效果更明顯，這一點可在法國修法效果反饋中得到印證。1986年法國新刑法典取消了減輕處罰的下限，法官反而更高頻次的在略低于平均刑量區(qū)域適用減輕情節(jié)量刑，處罰趨重。而我國原刑法既細(xì)分從輕減輕又未限定減輕力度，修正案（八）做此修改旨在控制重罪輕罰。

目前，明確限定減輕處罰力度已得到個別學(xué)者的支持，盡管論者對法案過于柔性的規(guī)定提出了批評。對此明確質(zhì)疑的聲音卻不多見。

在筆者看來，如此修法存在以下問題。第一，法定從寬情節(jié)多半包涵兩個及以上類型，比如對應(yīng)從犯、防衛(wèi)避險過當(dāng)情節(jié)的，或是減輕或是免予處罰，既然允許法官根據(jù)個案情形免予處罰，在法定刑以下減輕處罰反受限制是存在悖論的。況且，刑法第13條但書允許以情節(jié)輕微為由出罪，連貫法意應(yīng)是法官在法定刑以下處罰不受等級限制。第二，限定減輕力度的前提須是法定刑設(shè)置合理。事實上，現(xiàn)行刑法中罰量層層增高且互不包涵的法定刑等級存在弊端，一個典型的例證是危害程度差距明顯的八個搶劫加重情節(jié)對應(yīng)同一法定刑幅度，以致刑罰配置過重。此時，限制減輕力度很難避免輕罪重罰。第三，如此規(guī)定與司法需求不相匹配。據(jù)司法解釋，未成年人因沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲多次實施輕暴力搶劫少量錢款的，屬多次“強拿硬要”財物而定性尋釁滋事，不定搶劫罪旨在避開因適用多次搶劫情節(jié)導(dǎo)致不當(dāng)重罰。這種以刑定罪思維的確能夠豐富法條競合規(guī)則，不時彌補立法缺陷而實現(xiàn)處罰適度；它的負(fù)面風(fēng)險是可能模糊罪因刑果關(guān)聯(lián)，削減準(zhǔn)確運用罪名的司法意識和能力。畢竟重罪類型中必有情節(jié)較輕的個案，常規(guī)做法應(yīng)是一以貫之定性，個別化量刑。第四，有多少個案就有多少個情節(jié)，其中人格情節(jié)的影響力度涉及有限寬恕問題，予以限定是必要的。但是，任何犯罪的實害或罪過程度必須通過手段、結(jié)果、對象、目的動機等情節(jié)予以判斷，恢復(fù)原狀、賠償?shù)刃袨槟芊裥迯?fù)犯罪實害程度甚至法秩序，都得置于個案中分析，剛性限制這些情節(jié)的作用，根據(jù)不足。

當(dāng)然，既然修法已成事實，均衡罪刑關(guān)系只能另尋司法途徑。第一，如果按常規(guī)量刑步驟，適用犯罪后情節(jié)降格處罰仍嫌過重，應(yīng)當(dāng)將犯罪手段、對象、結(jié)果、動機等情節(jié)當(dāng)做基準(zhǔn)事實調(diào)低法定刑等級，運用犯罪后情節(jié)減輕處罰。第二，也可以按常規(guī)量刑步驟，分層適用內(nèi)在于行為中的“酌定情節(jié)”和犯罪后情節(jié)，連續(xù)調(diào)低法定刑等級，最終將宣告刑拉回合理值度。

三、須經(jīng)核準(zhǔn)的情節(jié)范圍

刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖不具有法定減輕情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?/p>

按文理解釋，沒有明確規(guī)定在刑法總則、分則中的具有降低法定刑等級作用的情節(jié)，既指犯罪動機目的、手段、對象、結(jié)果等情節(jié)，又指賠償、尋求被害人諒解、恢復(fù)原狀等情節(jié)。直觀上看，這些減輕情節(jié)由于未被刑法定型，對其加設(shè)程序控制能有效抑制司法隨意。但近年不時出現(xiàn)質(zhì)疑的聲音。質(zhì)疑理由是：第一，運用酌定情節(jié)調(diào)整刑量頻次很高，最高人民法院的人力、物力明顯不能滿足實際需要。第二，“司法適用的惰性，令法條被人為閑置”。由于不清楚核準(zhǔn)結(jié)果，顧及個人或部門業(yè)績或受制于辦案期限，審判法院一般不愿自找麻煩。第三，那些直接說明實害或罪過程度的情節(jié)因被“酌定”而致使其作用飄忽不定。而且為避開核準(zhǔn)程序，要么免予處罰要么從輕處罰行為人，導(dǎo)致刑罰畸重畸輕。

因此按文理解釋，須經(jīng)核準(zhǔn)的情節(jié)應(yīng)限于犯罪前后的未經(jīng)刑法明確定型的情節(jié)。它們具體指恢復(fù)原狀、救助被害人、尋求社會及被害人諒解、賠償?shù)惹楣?jié)。這種還權(quán)于審判法官的做法符合刑事審判規(guī)則。第一，評價行為動機、手段、對象、結(jié)果等情節(jié)是完整評價犯罪法律后果的不可缺少的部分，這一過程思維不宜被某種程序隔斷。第二，以行為人態(tài)度為由減輕處罰，對其加設(shè)程序控制具有現(xiàn)實意義。以賠償為例，行為人賠付能否修復(fù)犯罪侵害，賠付心理是否符合倫理道德，如何調(diào)整刑度才是合理的，涉及到是在更高層面表達(dá)正義還是賄買司法的原則問題。多一層權(quán)力過濾，結(jié)論信度更高。當(dāng)然，這只是在量刑規(guī)則尚未系統(tǒng)完善的當(dāng)下選擇，畢竟任何情節(jié)是否提取如何運用都須放在整體中、關(guān)聯(lián)中判斷，將其還權(quán)于審判法官只是時機問題。

當(dāng)下，如此縮小核準(zhǔn)范圍必然引出一個敏感問題，憑什么賦權(quán)于審判法官？第一，在當(dāng)下社會，降等處罰本身極易觸動社會的敏感神經(jīng)，審判者不說明理由是應(yīng)對不了重罪輕罰的質(zhì)疑的。而與核準(zhǔn)程序相比，法官向社會展開案件事實分析過程，說明結(jié)論且闡釋理由，更具難度，而且更可能接受社會的監(jiān)督。第二，靠法院內(nèi)部核準(zhǔn)程序的效果明顯不如運行量刑程序，因為控辯雙方借對話平臺不僅能夠幫助法官判罰說理，代表兩種社會力量和不同利益主體的介入，針對性質(zhì)疑判罰的結(jié)論及理由，更能有效擠出個人偏私、隨意和司法隋性。第三，經(jīng)量刑程序營造良性的司法生態(tài)，令量刑知識得以生長和逐步形成體系。法律人包括法官通過說理增強能力，重拾信心，公眾才可能真正產(chǎn)生對法律的敬意。

四、從寬情節(jié)性質(zhì)的甄別

量刑活動中，從寬情節(jié)的并存是常見現(xiàn)象。因此捋出情節(jié)間的作用關(guān)聯(lián)，進(jìn)一步總結(jié)多個減輕情節(jié)調(diào)整刑度的基本規(guī)律，有利于建立罪刑等式。

第一，清晰情節(jié)所指，排除減輕情節(jié)并存的假象。在理論和實踐層面，劃分情節(jié)類型的標(biāo)準(zhǔn)往往局部重合，比如，被害人過錯和激情犯罪，賠償與被害人諒解分別是相對不同社會個體、方式或結(jié)果而歸納的概念，個案中它們可能是指同一事實。對此，最高人民法院量刑指導(dǎo)意見要求，“對于同一事實涉及不同量刑情節(jié)的，不重復(fù)評價?！钡鄷r候不同情節(jié)說明事實的程度略有不同，因而須擇用優(yōu)勢情節(jié)調(diào)整刑量，比如因賠償致使被害人諒解要比單純評價賠償更具力度，前者包涵了犯罪人的態(tài)度對被害人精神傷害的修復(fù)和物質(zhì)損害的彌補。

第二，甄別情節(jié)個數(shù)，按行為實害程度、罪過程度或者人身危險程度，依次判斷情節(jié)的作用性質(zhì)。內(nèi)在于行為中的情節(jié)是完成犯罪評價的基礎(chǔ)步驟，這些情節(jié)既指刑法明確規(guī)定的情節(jié)又包括刑法第61條泛指的內(nèi)在于行為中的未予定型的情節(jié)。目前司法部門已經(jīng)注意到量刑中完整評價犯罪事實的重要性。據(jù)現(xiàn)行量刑指南，法官量刑中應(yīng)當(dāng)先適用由刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人，犯罪未完成形態(tài)，共犯等情節(jié)，調(diào)整基準(zhǔn)刑，這些法定情節(jié)先于自首立功情節(jié)評價，道理不言自明。只是僅此不夠，那些存在于本案中超乎尋常的動機、手段和結(jié)果，往往起決定上述法定情節(jié)屬于減輕還是從輕的性質(zhì)的作用。

第三，并存時的力度選擇須具體情況具體分析。一個案件中，如果既有內(nèi)在行為中的情節(jié)又有反映行為人態(tài)度的情節(jié)，兩者均具從寬性質(zhì)，只要存在空間且附上充分理由，連續(xù)降等處罰是可能的。如果兩個及以上情節(jié)都反映行為人的態(tài)度，考慮到報應(yīng)的基限，一般規(guī)則是降一等后從輕處罰。但有例外，行為人在犯罪未被發(fā)現(xiàn)時恢復(fù)原狀且坦白的，既然可能被出罪或判處緩刑，就有可能被連續(xù)降等處罰，根據(jù)是此時行為實害程度已經(jīng)其努力而降低，法秩序有所修復(fù)。

第四，評價情節(jié)是強調(diào)在整體事實基礎(chǔ)上掌握細(xì)節(jié)，因此犯罪人承擔(dān)的法律后果不必然取決于情節(jié)的個數(shù)。有時一個關(guān)鍵情節(jié)（未造成損害結(jié)果的犯罪中止，免予處罰）即可決定處罰結(jié)果。但有些時候，準(zhǔn)確判斷犯罪的法律后果還須清晰情節(jié)的作用關(guān)聯(lián)。過去一段時期，行為人具有多個減輕情節(jié)的不得免予處罰，似非個別人的看法，這種立論雖無明顯邏輯錯誤，但極易誤導(dǎo)人們將情節(jié)性質(zhì)的甄別前置于情節(jié)內(nèi)容的分析。其實具體案件中，多個情節(jié)均具從寬性質(zhì)是明顯的，從寬性質(zhì)是從輕、減輕還是免予處罰得結(jié)合整體事實和情節(jié)特性予以具體判斷，比如如果決定對未成年人犯罪免予處罰，既有可能是基于犯罪人認(rèn)識控制能力低，也有可能是基于行為實害程度低，就后者而言，犯罪結(jié)果必然影響到未成年情節(jié)的作用性質(zhì)。

更遠(yuǎn)些看，一個案件即使沒有法定的免予處罰的情節(jié)，免予處罰的結(jié)論同樣可以在綜合運用情節(jié)基礎(chǔ)上得到。這就是說，循著犯罪及犯罪前后行為人態(tài)度，認(rèn)識情節(jié)并存的狀態(tài)，清晰多個從寬情節(jié)的作用關(guān)聯(lián)，最終決定對犯罪人免予處罰，是可能的。

筆者還想說明的是，減輕情節(jié)的提取與適用純屬個案問題，因而最有發(fā)言權(quán)的是承辦個案的檢察官、律師和法官，本文展開上述分析是有感于波思納對司法心理的描述。這位資深法官告知我們，法官“對某個爭議感覺確定，他就不趨于展開系統(tǒng)分析，特別是那種艱難的分析，而當(dāng)他不確定時，則會有相反的趨向?！痹谇耙粚用?，那些已到了直覺程度的司法經(jīng)驗須予系統(tǒng)展現(xiàn)，在后一層面，那些已經(jīng)在判決說理中清晰呈現(xiàn)的法律人創(chuàng)見，亦須抽象提煉和體系化總結(jié)，它們理當(dāng)成為理論與實踐共同協(xié)作的課題。

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范玉，女，西南政法大學(xué)2010級刑法學(xué)博士研究生，四川省高級人民法院助理審判員。

2012-05-11

本文系2010年教育部重點項目“文本何以承載其重——破解量刑合理性的路徑（項目編號：10XJA820004）的階段性成果。

D924

A

1672-6405（2012）02-0052-03

張 欽]