張道許

（河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001）

風險社會中刑法的立場選擇

張道許

（河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001）

在風險社會中，基于預防風險的需要，傳統(tǒng)刑法理論受到了沖擊。基于此，理論上出現(xiàn)了風險刑法理論、安全刑法理論、敵人刑法理論。風險社會的刑法立場，不應是全盤否定傳統(tǒng)刑法理論，而應是在傳統(tǒng)刑法理論內(nèi)部進行適當調(diào)整，承認刑法具有一定的割裂性。

風險社會；風險刑法；調(diào)整

在風險社會視野下，傳統(tǒng)刑法的歸責原則、法益概念、刑罰理念都受到了一定沖擊。理論界對此也頗為關注，諸如風險刑法理論、安全刑法理論、敵人刑法理論，都試圖尋找在風險社會中利用刑法利器抗制風險的捷徑。面對風險問題乏力應對的傳統(tǒng)刑法，面對紛繁蕪雜的風險社會刑法理論，我們應該采取全盤否定傳統(tǒng)刑法理論，還是應該在傳統(tǒng)刑法內(nèi)部進行調(diào)整，這是首先應予關注的。

一、風險刑法理論

（一）風險刑法的定義

風險刑法理論，是建立在風險社會理論基礎之上，為應對風險社會對傳統(tǒng)刑法理論沖擊而發(fā)展起來的預防和控制風險的刑法學理論體系。最早在德國刑法學家Prittwitz在1993年出版的專著《刑法與風險》，提到了風險刑法。Prittwitz指出：“風險刑法是一種目的性刑法（Zweckstrafrecht），從傳統(tǒng)對惡的不法評價發(fā)展至以危險性作為刑法對象。所謂的目的應理解為風險的最小化，并涉及透過行為操控為法益保護（或規(guī)范穩(wěn)定）的功能?！雹俳鼛啄陙恚覈谭▽W界也開始關注風險刑法理論，不少學者對其進行了探討。盧建平教授認為：“所謂風險刑法，是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系?！雹诠P者認為，風險刑法理論就是以預防風險為主要目的，以處罰危險犯為手段，力圖實現(xiàn)刑罰的積極的一般預防功能的刑法理論。

（二）風險刑法的構造和價值

風險刑法與傳統(tǒng)刑法不同，風險刑法以預防風險發(fā)生為出發(fā)點，不注重具體法益的實害，所以也不再預設具體的法益內(nèi)容，不注重犯罪客體和對象的存在，法益的內(nèi)涵逐漸模糊化，法益侵害不再具有決定犯罪的作用，對規(guī)范的違反成為犯罪的本質(zhì)特征；風險刑法突破了傳統(tǒng)刑法中的責任必有過錯原則，不再一味探究行為人的主觀心態(tài)，因為風險社會的風險很多是高科技風險，往往具有不可認知性，行為人的主觀心態(tài)往往缺少故意或過失，事實上也很難查明，所以風險刑法力圖使客觀構成要件類型化，用以解決風險社會中的歸責問題；風險刑法理論主張淡化傳統(tǒng)的因果關系理論，因為風險社會中的因果關系呈現(xiàn)復雜趨勢，具有很大的不確定性。風險刑法不以因果關系為歸責的基礎，而是將客觀化了的風險作為歸責基礎，也就是將風險規(guī)范化與歸責聯(lián)系起來；風險刑法理論中的刑法功能，以預防為主，以行為人做出的風險決定是否違反刑法規(guī)范來判斷責任，有力地應對了“有組織的不負責任”這一風險社會的典型現(xiàn)象，是積極的一般預防理論的題中之義③。因此，風險刑法理論迎合了風險社會對風險控制的需求，相對于傳統(tǒng)刑法理論來說，具有其積極價值。

（三）風險刑法的內(nèi)在風險

風險刑法理論是為了應對社會變革應運而生的，它以預防風險為己任，與傳統(tǒng)刑法理論形成了沖突。風險刑法偏重于風險的預防和管理，在這個自由與安全本來就處于一種緊張關系的時代，風險刑法本身就存在著摧毀自由空間的危險。首先，為了預防風險，風險刑法創(chuàng)設了大量的新罪名，犯罪圈被過度擴張了，刑法出現(xiàn)泛化的危險；其次，自由保障機能進一步弱化，風險刑法將其保護的重心不斷前置化，對一些具有抽象危險的行為，甚至對一些法益比較模糊的行為進行處罰，民眾的自由受到了很大限制；再次，風險刑法的立法傾向是刑罰的前置化處罰，它不要求法益的實際侵害，刑罰不適當?shù)財U大化了，有違近代刑法確立的謙抑性原則。

二、安全刑法理論

安全刑法理論的具體主張大致有以下幾個方面：其一，刑法的首要任務應該是維護安全。在風險社會中，新型風險不斷增加，給人們的安全感造成了巨大沖擊，加之新聞的傳播效應，人們對犯罪的恐懼感增強了。為了保障公眾安全的需要，刑法就有必要對個體社會成員的反規(guī)范行為予以適當限制。其二，刑法的防衛(wèi)界限應該向前推移。風險社會導致傳統(tǒng)罪責刑法向安全刑法轉(zhuǎn)換，既然風險社會的刑法應該以安全維護為導向，刑法就不再注重實害，而是注重風險。其三，在犯罪的控制模式上，提倡積極的一般預防理論。安全刑法理論認為，傳統(tǒng)的刑罰目的中的報應、特殊預防已經(jīng)落伍，刑罰的目的應轉(zhuǎn)換為積極的一般預防。積極的一般預防就是指通過公開的立法，明確規(guī)定犯罪行為及其相應的法律后果，促進公眾對法律的忠誠信念的養(yǎng)成，提升法律的公信力，從而實現(xiàn)預防犯罪的刑罰理念。

安全刑法理論與風險刑法有不同之處，安全刑法理論認為，刑法的目的不是為了懲處個人，而是為了社會安全的保障，安全是刑法的最高綱領。而風險刑法以控制風險為核心，對法律不容許的風險予以控制，對法律容許的風險采取寬容的態(tài)度。安全與風險是對立的，安全狀態(tài)是風險的缺位，反之，不安全了就是風險的缺位。當然，我們不可能追求絕對的安全，社會生活中只有相對的安全。在今天的高技術風險社會中更是如此。當人們進入高風險領域時，應該遵守安全規(guī)則，如果他遵守了，依然發(fā)生了損害后果，那他不應該承擔這個責任。

三、敵人刑法理論

敵人刑法一詞，是由德國刑法學者雅科布斯教授提出的，隨著恐怖主義在全球的蔓延，該理論在國際上也產(chǎn)生了一定的影響。雅科布斯的敵人刑法理論，主要包括以下幾個方面④：其一，敵人刑法有其存在的哲學基礎。敵人刑法的法哲學源流可追訴到康德、霍布斯、盧梭、費希特等大家的著作。其二，市民刑法認為只有行為人的行為表現(xiàn)于外，才能對其適用刑罰，刑罰否定的是行為而不是行為人，是對規(guī)范的再次確立。敵人刑法認為對行為人處以刑罰，是因為行為人是缺乏人格期待的社會危險源，刑罰的發(fā)動是為了防衛(wèi)社會。其三，刑事程序趨于嚴格化。對敵人適用刑事程序當然更為嚴格，廣泛采用封閉式訊問方式，禁止與外界聯(lián)系，包括與犯罪人的辯護人進行接觸，以提高效率發(fā)現(xiàn)案件事實，使社會的風險減少。其四，認為采用敵人刑法的清晰體系和稱謂，比在傳統(tǒng)刑法中四處游弋的敵人刑法條款，更能保護犯罪人的權利。敵人刑法實質(zhì)上是運用法的基本規(guī)范作為劃分敵人與市民的界限，凡是有對這些基本規(guī)范的基本違反的行為人就歸入敵人的陣營⑤。

四、出路——現(xiàn)有刑法體系的調(diào)整應對

（一）幾種刑法理論的評述

顯而易見，敵人刑法是首先應該摒棄的，原因如下。其一，敵人的概念含糊不清。雅科布斯的敵人刑法理論所指涉的犯罪范圍很廣，不僅包括恐怖主義犯罪，而且還包括經(jīng)濟犯罪、集團犯罪等其他危險性犯罪，這樣就達不到雅科布斯原來設想的清晰明了的初衷，會無限擴大刑法的打擊面。其二，敵人刑法有可能成為國家鎮(zhèn)壓政治對手的工具，也就是“多數(shù)人的暴政”。其三，敵人刑法混淆了政治和法律的界限，敵人本來就是一個階級性的概念，往往運用于政治中，刑法是國家法律體系的一個部門法，用一個階級化了的概念去命名一部法律，是不妥當?shù)?。其四，敵人刑法使國家不再去也不用去深挖犯罪的深層次原因，而僅僅需要將犯罪人納入敵人的范疇即可，這樣只能使國家應對犯罪的能力大幅下降，只能使國家行使刑罰權更加肆意。至于風險刑法和安全刑法，兩者皆以風險預防為核心。筆者認為，兩者在內(nèi)容上大致相似，但風險刑法的稱謂更具典型性。首先，從提出背景來看，二者的目的也都在于對抗風險，保障安全。但“安全”是社會普遍追求的價值，不僅為風險社會所獨求，因此，安全刑法的稱謂并不能直觀地反映其含義。與之相比，風險刑法更直接反映了其提出的風險社會背景。其次，從價值體現(xiàn)來看，安全刑法是一種從實質(zhì)價值層次上的表述，它強調(diào)對安全價值的追求，因此，會使人聯(lián)想到為了實現(xiàn)安全的目的就可以不惜一切手段，這對于現(xiàn)代社會其他價值的保障是危險的。而風險刑法則是從形式層面的表述，它突出體現(xiàn)了以規(guī)制風險為核心，在寬容允許的風險的同時，嚴格控制不被允許的風險。這其實反映了它在價值追求上對自由與安全價值的平衡。再次，從人權保障的角度看，在安全刑法中，為了實現(xiàn)安全保障的目的，它傾向于對具有實施犯罪行為高度危險的行為人普遍適用嚴格的管制措施，雖然它也強調(diào)對管制適用的慎重態(tài)度，但侵犯基本人權的危險令人擔憂。而風險刑法以客觀危險為討論中心，堅持行為刑法的理論基礎，在保障人權方面相對更具優(yōu)勢⑥。

（二）風險社會刑法的立場選擇

風險社會刑法的立場選擇，即是如何擺正風險刑法與傳統(tǒng)刑法的關系問題，是刑法能否有效應對風險并處理好自由與安全之間的緊張關系的關鍵問題。對此，筆者認為，一方面不能以風險刑法全面取代傳統(tǒng)刑法，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)刑法也不能故步自封。傳統(tǒng)刑法適當調(diào)整以應對風險社會是我們應堅持的立場?，F(xiàn)行刑法體系是一個長時間形成的價值體系，傳統(tǒng)刑法體系依然堅持以實害犯作為刑法歸責的核心原則，行為人必須嚴格遵守責任自負原則，這些都與風險刑法的風險分配原則相抵觸，所以傳統(tǒng)刑法體系沒有給風險刑法理論留出生存的空間。刑法不可能成為一個完全的風險刑法體系。以全面控制風險作為目的，這也與刑法的基本性質(zhì)是矛盾的。且風險刑法強調(diào)對風險的預防和控制，在這個自由與安全本來就處于一種緊張關系的時代，風險刑法本身在一定程度上就是危險刑法。因此，對于風險刑法有不少批評之聲。如法蘭克福學派就對風險刑法理論進行了批判，指出其試圖運用一種純預防性的刑法來解決風險社會的風險控制問題，這就蘊涵了一個風險，那就是在對這些高風險領域?qū)嵤┯行Ц缮嬷畷r，也犧牲了得來不易的法治國基礎⑦。因此，風險社會的到來，并不意味著風險刑法對傳統(tǒng)刑法的全面替代、安全對于自由價值的全面壓制。相反，越是進入高風險社會，就越是要警惕刑罰權力無節(jié)制的危險，越是要強調(diào)人權的保障。就此，法蘭克福學派對于風險刑法的批判及其立場是值得肯定的。然而，法蘭克福學派在擔心風險刑法的同時，致力于回歸古典時期刑法的刑罰基礎，即只將個人法益的保護以及普遍受認可的法益納入刑法保護的范圍，所有的犯罪構成要件都必須堅守個人責任，每個人只對其因果鏈條上所致的具體實害承擔責任，并認為這些內(nèi)容構成了所謂的刑法的核心范圍，即核心刑法。相對于核心刑法作為刑法保護的對象，“非核心”的范圍則應被非犯罪化，如哈斯默爾教授即主張通過一種“干涉法”來解決。他強調(diào)用刑法創(chuàng)造安全義務的趨勢與其憲法上的傳統(tǒng)存在沖突，刑法對于牽涉其中的相關人員，應該給予最大可能的寬容，以及持續(xù)運用較為溫和的手段。且對于安全的需求是無止境的，這將會使得與內(nèi)部安全政策在許多其他方面的配合下，必須長期地去努力拉近民眾對于重大犯罪的恐懼與其實際的威脅之間的認知差距，以避免民眾作出過度驚恐的反應。內(nèi)部安全的政策應精準地注意到權利侵犯，且將人權保障視為首要的任務，使其處于風險社會中仍有尋求捍衛(wèi)自由的途徑⑧。盡管初衷美好，但法蘭克福學派固守傳統(tǒng)刑法，而放任風險社會下嚴重威脅社會及公民權益的行為。僅僅通過非犯罪化的“干涉法”解決，顯然對社會風險的抗御也是不力的，對社會安全的保障是不利的；而失去了安定的外圍空間，自由的有效保障也只能是奢望。

因此，在風險社會下，既要堅持傳統(tǒng)刑法，又要應對風險犯罪，如何恰當處理傳統(tǒng)刑法與風險刑法的關系呢？對此，我國有學者認為：傳統(tǒng)刑法較之于風險刑法，是原則與例外的關系。如何處理原則與例外的關系，無外乎兩種方式。一種是將原則的范圍擴大化，使其能包含例外；另一種是構建一種原則——例外的關系模型，原則保持其固有屬性，例外被隔離于原則之外。對此有三種解釋模式：（1）原則是建立于正義基礎之上的，絕對不容突破，突破原則的疆域必將受到懲罰。（2）原則被構建成形式要件，只要不是頻率過高，出現(xiàn)例外并沒有威脅到原則的底線，那就不會產(chǎn)生道德的質(zhì)疑，也無需作過多的解釋。（3）當?shù)赖聣毫^于緊迫時，原則可以適當突破，但這不是侵犯個人權利的避風港，仍需要正當性的解釋。對此，這些學者認為：第一種方式是通過擴張原則的疆域來包含例外，但其使原則的內(nèi)涵處于不穩(wěn)定狀態(tài)，容易造成任意解釋，削弱原則的保障機能。第二種方式，承認有原則必有例外，原則不是絕對的，既保證了原則的約束性，又發(fā)揮了例外的彈性作用，相對合理。在三種解釋模式中，在第三種模式下例外情形受到原則與正當根據(jù)的制約。相對而言，這是處理原則與例外關系的最可取的構建方式⑨?？梢钥闯?，這些學者主張在傳統(tǒng)刑法之外再設立一套獨立的風險刑法體系。

筆者對此持不同看法，認為風險刑法相對于傳統(tǒng)刑法的例外與原則的關系，應通過原則的適度擴大以包容例外，通過刑法體系的適度開放以應對風險犯罪。首先，原則的適度擴張并未否定原則的基礎內(nèi)容，例外被吸納入原則的范圍其仍然是作為例外，并未撼動原則內(nèi)容的基礎地位。包容例外的原則的內(nèi)容仍然是明確的，而并非如勞東燕博士所擔憂的其內(nèi)涵將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。其次，勞東燕博士主張第三種解釋模式的重要理由在于例外受到正當根據(jù)的制約。筆者認為，例外被原則消解，并不意味著例外就可以隨意適用?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的要求，任何行為入罪與科刑都必須符合正當原則⑩。因此，在這種情況下，例外之入罪并科以刑罰處罰同樣必須受到正當根據(jù)的制約。是否會任意地對例外入罪和科刑，不在于原則是頑守原意還是包容例外，更多地在于國家權力對罪刑法定原則的實質(zhì)信守。再次，面對風險社會提出的新問題，我們應該承認刑法價值的多元存在及刑法體系的割裂性特征，不再一味堅持傳統(tǒng)刑法的罪責自負原則，而是給風險控制在刑法中留下一部分“特區(qū)”。

因此，在風險社會中，刑法的走向應以社會發(fā)展形勢審慎而動。過于夸大風險社會給傳統(tǒng)刑法帶來的沖擊，全盤否定傳統(tǒng)刑法理論的歷史貢獻和現(xiàn)實意義，是不可取的，那樣也是殺雞取卵的盲從做法。傳統(tǒng)刑法并非到了壽終正寢之時，其人權保障機能仍然是我們不能拋棄的思想精華。擺在我們面前有兩條路可走：一條是并行式的道路，按照法蘭克福學派的前述觀點，將風險控制的任務交給行政法或民法去完成。但風險社會中風險的潛伏性和巨大危害性決定了，僅僅追究民事或行政責任，顯然不能滿足控制風險的需要。因此，我們只能選擇另一條路，承認傳統(tǒng)的刑法價值體系已經(jīng)存在裂縫，在特定領域，將風險思維引入傳統(tǒng)刑法立法當中，對現(xiàn)行刑法在理論、立法、司法層面進行適度修正，以滿足風險社會控制風險的需要。

注釋：

①林宗翰：《風險與功能——論風險刑法的理論基礎》，臺灣大學法律系研究所2006屆碩士論文，第53頁。

②⑤盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，載中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院：《風險社會與刑事政策的發(fā)展研討會論文集》，第36、38頁。

③陳曉明：《風險刑法的構造及內(nèi)在危險》，《檢察日報》2009年11月2日，第3版。

④劉仁文：《敵人刑法：一個初步的清理》，《法律科學》2007年第6期。

⑥王拓：《風險刑法理論的現(xiàn)代展開》，中國政法大學2007屆博士論文，第26頁。

⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第20頁。

⑧[德]哈斯默爾：《刑法與刑事政策下自由與安全之緊張關系》，載http://homepage.ntu.edu.tw/ntuihs/05forum-ss07.htm，訪問時間：2010年10月20日。

⑨⑩勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。

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1007－905X（2012）07－0068－03

2012-05-02

2011年度國家社科基金一般項目（11BFX106）；河南工業(yè)大學高層次人才基金項目（2011BS039）；2009年度北京師范大學自主科研基金資助項目（2009AB-5）

張道許（1976— ），男，河南許昌人，河南工業(yè)大學法學院講師，法學博士。

責任編輯 韓成軍