王 盈

(陜西廣播電視大學開放教育學院，陜西 西安 710068)

對于《國有土地使用權出讓合同》的性質，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定 (試行)》，該規(guī)定將土地使用權出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，屬于房地產開發(fā)經營合同糾紛［1］。但是，最高人民法院在2004年1月關于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了［2］。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同。

一、“民事合同說”

該說認為，市、縣人民政府土地管理部門，代表國家行使出讓國有土地使用權，與土地使用權受讓人簽訂土地使用權出讓合同時，市、縣土地管理部門僅僅是土地所有權人的受托人，與土地使用權受讓人的法律地位完全平等，與土地使用權受讓人形成了平等的民事法律關系。此時，國家授權的行政機關簽訂合同的行為不具備行政法律行為的特征，其法律地位是單一的民事法律主體［3］。從內容上看，它不是基于公共利益的公務執(zhí)行。

二、“行政合同說”

該說認為，按照現在的法律規(guī)定，土地出讓合同的甲方的確為土地管理部門，是行政管理機關，身份是土地所有者代表土地使用權出讓實際上只是國家配置土地資源、管理土地的一種方式［4］。

《國有土地使用權出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協商，對雙方在土地行政管理中的權利、義務的約定。將《國有土地使用權出讓合同》規(guī)定為行政合同，利于維護相對人的合法權利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權［5］。

三、筆者認為國有土地出讓合同是典型的行政合同

國有土地使用權出讓合同作為國有土地管理權的行使和體現的一種方式，在法律上則充分地體現出行政性。其有著特殊的歷史沿革，從無償劃撥方式轉向有償出讓合同方式，均是國家土地管理部門的行使土地管理權的一種重要手段。這種轉變是為了適應市場經濟的需要，但仍然改變不了土地出讓行為的行政職權性質，土地出讓合同是國家土地管理部門的一種土地管理方式，是國家土地管理部門的行使土地管理權的一種重要手段。

(一)國有土地出讓合同符合行政合同的定義。

行政合同，也叫行政契約，指行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的，與相對人之間經過協商一致達成的協議［6］。從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起是經濟社會化程度提高的結果。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權利義務，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當事人接受，易于融洽雙方的關系，更易于使土地行政管理工作得到當事人的支持。

(二)國有土地出讓合同符合行政合同的要件。

1、國有土地出讓合同符合行政合同中當事人一方是行政主體享有行政權力的特征。2、國有土地出讓合同符合行政合同的目的，即為實施行政管理，實現行政管理職能，維護公共利益。3、國有土地出讓合同符合行政主體對于該合同的履行享有行政優(yōu)益權的特征。具體體現為對合同履行的監(jiān)督權、指揮權、單方變更權和解除權。行政主體只有在國有土地出讓合同訂立后出現了由于公共利益的需要或法律政策的重大調整，必須變更或解除時，方能行使單方變更、解除權。4、國有土地出讓合同，因為履行行政合同發(fā)生爭議，受行政法調整，根據行政法的相關原則，通過行政救濟方式解決。5、國有土地出讓合同符合行政合同的審批、簽訂、登記等程序。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十條、第十一條規(guī)定:“土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定方案，按照國務院規(guī)定的批準權限經批準后，由土地管理部門實施。土地使用權出讓合同……由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂?！薄啊秶型恋厥褂脵喑鲎尯贤返诙l中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權、行政管理權以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權力和因社會公眾利益所必需的權益”。第十五條規(guī)定，“受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權出讓金之日起30日內，應持本合同和土地使用權出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領取《國有土地使用權證》，取得出讓土地使用權。出讓人應在受理土地登記申請之日起30日內，依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記，頒發(fā)《國有土地使用證》”。

(三)國有土地出讓合同的主體特征。

國有土地出讓合同的主體有兩大特征:一是一方主體的職能具有行政管理性質，二是主體地位不對等。

第一、在國有土地使用權的出讓過程中，土地管理部門，不僅作為國有土地所有者的代表，處置國有土地使用權，又代表國家行使國家國有土地管理職能，對受讓方的土地使用實行管理、監(jiān)督和指導，因此出讓方與受讓方之間存在管理與被管理的關系。

第二、國有土地使用權出讓合同的雙方當事人地位具有不對等性。土地管理部門享有一定的行政特權，首先，從合同的內容看，合同約定的權利與義務具有不對等性，土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件是由出讓方決定的，受讓方對此無權進行協商和異議，且受讓方除應按合同規(guī)定支付土地出讓金外，還應該按合同規(guī)定的土地使用條件使用土地，受讓方改變土地使用條件用途的必須征得出讓方同意，并征得土地管理部門和城市規(guī)劃部門的同意;其次，從合同履行來看，雙方的地位不對等，土地出讓合同簽訂以后，出讓方即土地管理部門，有權指揮和監(jiān)督受讓方履行合同，在執(zhí)行過程中，出讓方具有單方面變更和解除合同的權利，在受讓方違反合同的情況下，可以行使制裁權。

(四)國有土地出讓合同中當事人的權利救濟。

從權利的救濟途徑來看，土地出讓合同的違約責任具有行政性和補償性，出讓方作為一方當事人，有權依法對土地使用者履行合同的情況進行監(jiān)督檢查，發(fā)現受讓方未按合同規(guī)定使用土地的，有權依法對于糾正，并可以根據情節(jié)給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。在特殊情況下，還可以依照法定程序提前收回土地使用權，毫無疑問，這些處罰方式屬于行政處罰手段。因此，土地出讓合同中規(guī)定的違約責任，是行政責任。此外，土地出讓合同與一般民事合同在權利的處分自由上有很大區(qū)別，在民事合同中，雙方的權利是可以放棄的，在土地出讓合同中，出讓方的權利是不能隨意處置和放棄的，因為這是土地管理部門的權利，更是職責。而另一方當事人，認為自己權利受到侵害時，只能采取行政復議、行政訴訟的方式救濟。

(五)國有土地出讓合同的根本屬性。

國有土地出讓合同的根本屬性在于更有效地執(zhí)行公務。它是為了貫徹國家的土地政策法規(guī)，按照市場方式配置土地資源，取得最佳土地利用效益，由土地管理部門與土地使用者簽訂的合同?？此普彩杖⊥恋爻鲎尳?，但是其目的是為了行使土地管理職權，出讓方所擬定的合同條款又是以貫徹國家的政策法規(guī)為宗旨的 (如改革城鎮(zhèn)國有土地使用制度，合理開發(fā)、利用、經營土地，加強土地管理，促進城市建設和經濟發(fā)展等)。因此，土地出讓合同就自然顯現出公益性的主色彩，政府并不單純追求收取土地出讓金。政府收取土地出讓金是管理土地市場的一種手段，其目的在于通過對出讓金的調整，實現對土地市場的經濟調控。而且，為了提高土地利用率，促進土地優(yōu)化使用，防止炒賣地皮等土地投機行為的出現，在土地出讓合同中一般附有該宗地的規(guī)劃條件及其轉讓條件等。此外，根據耦合禁止原則，除法律規(guī)定的嚴格條件外，不能使土地管理部門對土地管理的公共事業(yè)或公共利益，即行政機關在行使提供公共服務的職責時，不能完全受限于或取決于受讓方的利益［7］。

綜上所述，筆者認為國有土地出讓合同是典型的行政合同。土地出讓合同作為一種行政合同，既是政府用來加強對土地市場和土地經濟進行干預的行政手段，又是公民對政府權力進行限制的方式，行政體制改革和經濟體制改革要求政府轉變職能并適應社會主義市場經濟的需要，同時也對行政法調整的手段提出了要求。土地使用權出讓是國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。在土地使用權出讓行為中，國家是以土地所有者的身份出現的，雖然其法律地位并未超出一般的民事法律主體的地位。然而，在土地使用權出讓合同履行過程中，如出現公共利益需要的情況或受讓方違反土地使用規(guī)定時，國家可通過行政強制手段提前收回土地，導致土地使用權出讓合同的提前終止。由此可見，國家在土地使用權出讓過程中，既是國有土地的所有者，又是社會管理機關和最高權力代表，其行為具有民事和行政的雙重特性。因此，在國有土地使用權出讓活動中，民事法律關系和行政法律關系是并存的。國家出讓國有土地使用權的目的是為了管理好國有土地，它既便于實現政府的意圖，同時又給對方保留了一定的自由，以激發(fā)土地使用者的主動性和積極性，土地出讓合同與一般民事合同相比，最顯著的特點在簽訂合同的目的是為了公共利益的需要，但總的來說，它屬于行政合同的范疇。

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［1］最高人民法院《民事案件案由規(guī)定 (試行)》(法發(fā) ［2000］26號，2000年10月30日發(fā)布).

［2］最高人民法院《關于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā) ［2004］2號，2004年1月14日發(fā)布).

［3］參見，司法解釋頒布后，人民法院出版社出版的《國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》(該書由最高人民法院副院長黃松有主編)明確:立法者在制定司法解釋時是以民事法律行為說為理論依據的，即國有土地使用權出讓是民事法律行為，土地使用權出讓合同是民事合同。據此，我們認為，司法解釋調整的是土地使用權出讓過程中產生的民事法律關系，并不涉及土地使用權出讓過程中出現的行政法律關系。

［4］《我國國有土地使用權出讓合同法律性質》陳少瓊 (北京市國土資源局100013)http://www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfzz/2005－05/24/content_137551.htm

［5］《國有土地使用權出讓合同》性質辨析 (法律圖書館＞＞法律論文資料庫＞＞《國有土地使用權出讓合同》性質辨析北京市中經律師事務所孟凡勝http://www.law－lib.com/lw/lw_view.asp?no=4021)

［6］《淺論行政合同的特征與行政調解的適用》安徽法院網 －理論研討 － 行政審判http://www.ahcourt.gov.cn/gb/ahgy_2004/llyt/xzsp/userobject1ai21898.html

［7］［?。軲·塞夫著.德國行政法 ［M］.周偉，譯.成都:西南圖書出版社:122.