劉大鵬

(陜西廣播電視大學(xué)科研處，陜西 西安 710068)

統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，是市場經(jīng)濟體制的基本內(nèi)涵，而競爭是其中的精髓和靈魂。競爭屬于市場經(jīng)濟的內(nèi)在屬性和固有規(guī)律，決定了競爭是實現(xiàn)市場經(jīng)濟良性發(fā)展的最佳方式。但不可否認(rèn)，源于市場自身的缺陷，過度的競爭乃至競爭失效不僅不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展而且是有害的。作為市場經(jīng)濟重要機制的市場競爭必須處于有序的環(huán)境中。無序的市場競爭只能導(dǎo)致混亂，最嚴(yán)重時則會形成資源的聚集引起“壟斷”。出于減少競爭的壓力和規(guī)避風(fēng)險的考慮，處于競爭中的企業(yè)總在謀求各種途徑以獲取壟斷地位，如企業(yè)聯(lián)合限價、聯(lián)合限制生產(chǎn)數(shù)量或銷售量、競爭者之間分割市場、通過合并消滅競爭對手等。這些行為對于其他經(jīng)營者與消費者合法權(quán)益的損害，對于市場競爭秩序及市場機制功能的破壞，已是有目共睹?！案偁幨Х秾?dǎo)致競爭關(guān)系的失衡，甚至引致競爭不能，競爭機制的破壞使得社會資源不能得以優(yōu)化配置，這就需要國家對市場競爭失范予以規(guī)制，進行競爭立法，為市場競爭確立規(guī)則，反對限制競爭和不當(dāng)競爭行為。”①為了維護市場經(jīng)濟的正常運行特別是市場經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)的市場競爭機制，國家需要制定反壟斷法律來規(guī)制市場經(jīng)濟中的壟斷行為。以預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益為己任的《反壟斷法》應(yīng)運而生。它從頒布之日就像一把高懸的“達摩克利斯之劍”用其寒光威懾著經(jīng)營者遵循市場規(guī)則、開展公平競爭。其中，壟斷協(xié)議源于市場經(jīng)濟條件下最常見的限制與排除競爭方式而成為我國乃至世界各國 (地區(qū))反壟斷立法規(guī)制的重點且首要對象。而對于與壟斷協(xié)議相關(guān)的招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議、行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議、壟斷協(xié)議的寬恕等問題的探討更有利于壟斷協(xié)議規(guī)制體系的認(rèn)識和完善。

一、招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議

通常認(rèn)為招投標(biāo)是在市場經(jīng)濟條件下所采取的一種公平交易方式，它廣泛應(yīng)用于進行工程建設(shè)項目的發(fā)包與承包、大宗貨物買賣以及服務(wù)項目的采購時。招標(biāo)和投標(biāo)是一個過程的兩個方面。公開、公平、公正和誠實、信用是其本應(yīng)堅持的基本原則。然而，在巨大經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，面對激勵的市場競爭，難免就會有經(jīng)營者鋌而走險破壞這一原則。招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議即是其中的典型。招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議即串通招標(biāo)投標(biāo)，主要指參加招投標(biāo)的經(jīng)營者共同故意實施的排除、限制競爭的行為。

實踐中，招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議按照經(jīng)營者之間的關(guān)系不同包括了具有競爭關(guān)系的投標(biāo)者之間的串通和具有交易關(guān)系的招標(biāo)者與投標(biāo)者之間的串通。具有競爭關(guān)系的投標(biāo)者之間的串通是指投標(biāo)者之間基于合意惡意串通在投標(biāo)活動過程中實施的排除、限制競爭行為。這一行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式具有多樣性，因而現(xiàn)實的表述也多不一樣。有學(xué)者認(rèn)為包括價格同盟、輪流坐莊、市場分割、掛靠壟斷等;②也有學(xué)者認(rèn)為包括輪流坐莊、補充投標(biāo)、補償投標(biāo)、擬制投標(biāo)等;③更有學(xué)者形象地概括為限制投標(biāo)、圍標(biāo)、陪標(biāo)、輪票、分標(biāo)、內(nèi)定中標(biāo)等。④但無論怎樣表述，這一形成于具有競爭關(guān)系的投標(biāo)者之間的行為究其本質(zhì)實屬橫向壟斷協(xié)議行為。它不僅排除了未參與其中的其他投標(biāo)者，而且更為嚴(yán)重地?fù)p害了招標(biāo)人的利益，也破壞了招投標(biāo)競爭機制發(fā)揮作用。具有交易關(guān)系的招標(biāo)者與投標(biāo)者之間的串通是指招標(biāo)者和投標(biāo)者之間基于合作惡意串通在招標(biāo)活動過程中實施的排除、限制競爭行為。泄露標(biāo)底、差別待遇、事后補償、明招暗定等是其常見的形式。由于招標(biāo)者與投標(biāo)者往往處于不同的生產(chǎn)階段，具有非競爭關(guān)系的交易關(guān)系，所以他們間的行為從性質(zhì)屬性上可以歸于縱向壟斷協(xié)議行為。

因為在招投標(biāo)過程中既可能存在投標(biāo)者之間達成橫向壟斷協(xié)議的情形，也可能存在招標(biāo)者與投標(biāo)者之間達成縱向壟斷協(xié)議的情形，甚至兩種情況兼而有之，所以招投標(biāo)中的壟斷協(xié)議屬于壟斷協(xié)議中的一種特殊形式。正是基于此，為了維護招投標(biāo)市場的有效競爭秩序，美國、日本等國依據(jù)其反壟斷法將串通招標(biāo)投標(biāo)作為壟斷協(xié)議之一進行規(guī)制。我國《反壟斷法 (草案)》及其《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定》的征求意見稿都曾設(shè)想?yún)⒄掌渌麌?(地區(qū))的作法對串通招標(biāo)投標(biāo)予以明確禁止?？上?，也許是考慮到《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》中已有相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的《反壟斷法》及其《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》均刪除了相關(guān)條款。因此，目前我國《反壟斷法》對于串通招標(biāo)投標(biāo)只能依據(jù)壟斷協(xié)議的相關(guān)條款來進行規(guī)制。

二、行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議

行業(yè)協(xié)會，也稱同業(yè)公會、行業(yè)社會團體等，是指由同一或相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營者組建的，并為其服務(wù)、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調(diào)的非營利性社會中介組織。盡管國內(nèi)外對其稱謂不同，但作為自律性社會團體，服務(wù)成員企業(yè)是其根本宗旨。

作為政府與企業(yè)間的橋梁和紐帶，行業(yè)協(xié)會發(fā)揮著有效保障政府與企業(yè)間的相互溝通并促使其形成良性互動的功能。同時作為維護成員相互間利益的共同體，行業(yè)協(xié)會具有自我管理、協(xié)同同業(yè)關(guān)系、提供同行服務(wù)等職能。正是因為處于這樣一種關(guān)鍵地位，行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟中作用越來越重要。首先，它可以通過有效溝通促使政府作出科學(xué)的宏觀調(diào)控政策，以制度保障市場競爭的良性發(fā)展。其次，它可以通過制定章程、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、獎懲機制等規(guī)范成員及自身行為，提高相關(guān)行業(yè)的市場競爭力，維護良好的市場競爭秩序。即使如此，我們也不能忽視它作為經(jīng)營者聯(lián)合體本身所具有逐利性。⑤在市場競爭條件下，為了角逐利潤和規(guī)避風(fēng)險，行業(yè)協(xié)議會出于本能反應(yīng)而作出排除、限制競爭的行為。同時，也不排除行業(yè)協(xié)會被少數(shù)所謂的“領(lǐng)導(dǎo)型”成員所控制，破壞價格機制、設(shè)置入市壁壘等。這些行為不僅導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會對市場競爭的積極作用大打折扣，而且產(chǎn)生了消極的破壞作用。

實踐的情況告訴我們，行業(yè)協(xié)會排除、限制競爭的行為主要有:信息交流、固定價格、劃分市場、聯(lián)合抵制、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定等。緣于在相關(guān)行業(yè)中的較高威望，行業(yè)協(xié)會相比于個體經(jīng)營者之間聯(lián)合作出的這些行為更具隱蔽性、更具危害的可能性。因此，行業(yè)協(xié)會一般都被納入到各國 (地區(qū))反壟斷法的調(diào)整范圍。只不過規(guī)制的方式不同。如《歐共體條約》第八十一條、德國《反對限制競爭法》第一條、英國《競爭法》第二條、韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第二十六條、芬蘭《競爭法》第六條、我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第二條等均規(guī)定禁止企業(yè)聯(lián)合組織作出的具有排除、限制競爭效果或目的的決議。需要注意的是，考慮到行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟中對于市場競爭的兩面性，我們在對行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議進行具體分析時一定要運用好本身違法原則和合理原則兩種基本分析方法。

借鑒各國 (地區(qū))的立法經(jīng)驗，我國《反壟斷法》及《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》分別從不同層面對行業(yè)協(xié)會的行為作了相應(yīng)規(guī)定。《反壟斷法》第十一條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”它旨在引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會加強自律，促使本行業(yè)協(xié)會的成員依法競爭，發(fā)揮維護市場競爭秩序的積極作用。第十六條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！痹摋l明確了對行業(yè)協(xié)會組織成員達成壟斷協(xié)議的制止。第四十六條第三款規(guī)定: “行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。”本款是對行業(yè)協(xié)會組織其成員達成壟斷協(xié)議的處罰措施的規(guī)定。《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第九條詳細(xì)規(guī)定了禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議的行為方式:制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、標(biāo)準(zhǔn)等;召集、組織或者推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成含有排除、限制競爭內(nèi)容的協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等。這些條款依次聯(lián)系形成了我國《反壟斷法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議的制度體系。

三、壟斷協(xié)議的寬恕

反壟斷法上的寬恕制度，是指經(jīng)營者在參與壟斷協(xié)議行為之后，主動在該行為未被反壟斷執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)之前報告該行為，或者主動向反壟斷執(zhí)法機關(guān)報告他們正在進行調(diào)查的壟斷協(xié)議行為的具體情況，已獲得因參與壟斷協(xié)議行為所應(yīng)負(fù)擔(dān)的刑事或行政責(zé)任被反壟斷執(zhí)法機關(guān)部分或者全部免除。⑥

眾所周知，壟斷協(xié)議的多樣性加之經(jīng)營者規(guī)避方式的多元化，使得反壟斷執(zhí)法或司法機構(gòu)對于壟斷協(xié)議的查處難度也越來越難。尋求突破的方法一時間成為各國 (地區(qū))反壟斷執(zhí)法、司法機構(gòu)所必須面對的難題。美國于1978年創(chuàng)設(shè)的寬恕制度為解決這一難題提供了很好的方式，也逐步為世界各國 (地區(qū))所仿效。寬恕制度的應(yīng)用極大地提高了反壟斷執(zhí)法、司法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議信息和證據(jù)的執(zhí)法效率，而且也極強地擴大和增強了反壟斷法的威懾力。盡管國外有學(xué)者基于“反水者”違背誠實信用原則的倫理判斷和相對的負(fù)面效應(yīng)認(rèn)為寬恕制度屬于次優(yōu)選擇，⑦但是并不能影響到各國(地區(qū))反壟斷法引入它的速度。起源國美國1993年通過修改《公司寬恕政策》規(guī)定了調(diào)查開始前和調(diào)查開始前后均可的寬恕，而歐盟委員會也在其《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的通知》中創(chuàng)立富有特色減免制度。除此外，英國、德國、法國、日本等國 (地區(qū))均采納該項制度。我國《反壟斷法》也在第四十六條第二款確立了寬恕制度，“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！痹摽钶^為原則的規(guī)定了我國寬恕制度僅適用于壟斷協(xié)議和適用條件及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)享有自由裁量權(quán)。隨后，為了增強可操作性，《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》借鑒國際反壟斷執(zhí)法的通行做法結(jié)合我國《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定，對壟斷協(xié)議寬恕制度中重要證據(jù)的含義和范圍、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實施減輕或者免除處罰應(yīng)把握的原則以及實施減輕或者免除處罰的具體辦法等都作了細(xì)化規(guī)定。該規(guī)定特別區(qū)分了對第一個主動報告者和其他報告者的不同處理，更能起到積極引導(dǎo)經(jīng)營者來主動報告的重要意義。

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［1］王曉曄.反壟斷法［M］.法律出版社，2011.

［2］孫晉.反壟斷法——制度與原理 ［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2010.

［3］孫晉，李勝利.競爭法原論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2011.

［4］王曉曄.中華人民共和國 ＜反壟斷法 ＞詳解［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［5］孟雁北.反壟斷法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.

［6］時建中.試評我國反壟斷法草案有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定 ［J］.中國工商研究，2007，(6).

［7］黃勇.中國法下的壟斷協(xié)議 ［J］.中國法律，2009，(2).

［8］張海亮.《反壟斷法》中壟斷協(xié)議相關(guān)問題研究——以我國行業(yè)協(xié)會為研究對象［J］.經(jīng)營管理者，2009，(20).

［9］盛杰民，焦海濤.論中國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制 ［J］.重慶大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版)，2008，(4).

［10］金淑英.中國反壟斷法上寬恕制度的制度構(gòu)建［J］.商場現(xiàn)代化，2009，(7).

［注釋］

①孫晉、李勝利著:《競爭法原論》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第5頁。

②北京市律師協(xié)會編:《反壟斷與反不正當(dāng)競爭法律實務(wù)精解》，北京大學(xué)出版社2012年版，第402～403頁。

③王玉輝著:《壟斷協(xié)議規(guī)制制度》，法律出版社2010年版，第136～139頁。

④王曉曄主編: 《中華人民共和國＜反壟斷法＞詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第97頁。

⑤我們一般認(rèn)為行業(yè)協(xié)會屬于非營利性組織，本身不具有營利性。但其成員目標(biāo)在于利益的最大化，出于維護自身成員的利益需要，也有可能追逐利益。

⑥王曉曄主編: 《中華人民共和國＜反壟斷法＞詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第243頁。

⑦王曉曄主編: 《中華人民共和國＜反壟斷法＞詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第244頁。