朱錦杰

海洋行政執(zhí)法中“責(zé)令停止違法行為的法律屬性及其適用

朱錦杰

海洋行政執(zhí)法中責(zé)令停止違法行為的簡(jiǎn)單介紹責(zé)令停止違法行為的法律依據(jù)及表現(xiàn)形式

在目前的海洋行政執(zhí)法過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)作出責(zé)令停止違法行為的主要法律依據(jù)包括：《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》（以下簡(jiǎn)稱《海域法》）、《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《海環(huán)法》）、《中華人民共和國(guó)海島保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《海島法》）、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）、《防治海洋工程建設(shè)項(xiàng)目污染損害海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《海洋工程條例》）等法律法規(guī)。需要說明的是，本文所說的責(zé)令停止違法行為，在沒有特指的情況下，是指廣義上的責(zé)令行為。

在海洋行政執(zhí)法所涉及的法律法規(guī)中，責(zé)令停止違法行為的表現(xiàn)形式主要包括:責(zé)令停止違法行為（狹義）、責(zé)令退還非法占用的海域、責(zé)令限期拆除、責(zé)令限期辦理、責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止施工、責(zé)令停止生產(chǎn)或使用等。

責(zé)令停止違法行為的條文分布

關(guān)于責(zé)令停止違法行為的表述在法律文本的監(jiān)督檢查和法律責(zé)任相關(guān)章節(jié)中均有出現(xiàn)。

在監(jiān)督檢查章節(jié)中出現(xiàn)的責(zé)令停止違法行為，在形式上具有單一性，主要表現(xiàn)為責(zé)令停止違法行為（狹義），包括：《海域法》第三十九條第四項(xiàng)、《海洋工程條例》第四十二條第五項(xiàng)、《海環(huán)法》第十九條第一款，本條盡管沒有責(zé)令停止違法行為的明確表述，鑒于現(xiàn)行的行政執(zhí)法程序中在應(yīng)用《海環(huán)法》作出責(zé)令停止違法行為時(shí)一般均使用本條作為法律依據(jù)，故羅列于此。

在法律責(zé)任章節(jié)中的責(zé)令停止違法行為大多伴隨著行政處罰的罰則條款同時(shí)出現(xiàn)，就適用方式來說可以分為兩種。第一，并行適用，即責(zé)令停止違法行為和行政處罰并行適用，如《海域法》第四十二、四十三條，在作出行政處罰的同時(shí)，要求責(zé)令退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀；第二，前置適用，即責(zé)令停止違法行為作為行政處罰的前置程序，若行政相對(duì)人不服從命令則將引起行政處罰程序的啟動(dòng)，如《海域法》第四十七條，對(duì)于責(zé)令限期拆除，逾期拒不拆除的，才能處以罰款的行政處罰。

責(zé)令停止違法行為在海洋行政執(zhí)法中的適用適用程序沿革

責(zé)令停止違法行為是海洋行政執(zhí)法實(shí)踐中重要的一環(huán)。根據(jù)現(xiàn)行的海洋行政處罰程序，責(zé)令停止違法行為是作出處罰決定的前置程序和必要環(huán)節(jié)。在多年的行政執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)作出責(zé)令停止違法行為的決定大致經(jīng)歷了幾個(gè)階段。

第一階段，執(zhí)法人員例行檢查發(fā)現(xiàn)涉嫌違法行為的即作出責(zé)令停止違法行為的決定，發(fā)出責(zé)令停止違法行為通知書。該行為的作出，使得責(zé)令停止違法行為不僅是整個(gè)行政執(zhí)法過程中的第一個(gè)行政決定，而且往往在很大程度上催生了立案調(diào)查程序的展開。為了使責(zé)令停止違法行為的作出看起來不至于如此突兀以及為完善執(zhí)法程序的需要，行政執(zhí)法部門往往在隨后發(fā)出檢查通知及對(duì)案件進(jìn)行正式立案調(diào)查。這個(gè)階段中執(zhí)法程序的展開基本遵守這樣的程序：責(zé)令停止違法行為——發(fā)出檢查通知——立案調(diào)查。

第二階段，執(zhí)法機(jī)關(guān)在發(fā)出檢查通知書之后，如發(fā)現(xiàn)有涉嫌違法行為的，即作出責(zé)令停止違法行為的決定，再進(jìn)行立案調(diào)查。在這個(gè)階段中，行政執(zhí)法部門對(duì)執(zhí)法程序進(jìn)行了主動(dòng)調(diào)整，在檢查之后一旦發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人缺乏相關(guān)用海手續(xù)的，再責(zé)令其停止違法行為，以確?！吧嫦拥倪`法行為”危害性不至于進(jìn)一步擴(kuò)大。這個(gè)階段中執(zhí)法程序的展開基本遵守這樣的程序：發(fā)出檢查通知——責(zé)令停止違法行為——立案調(diào)查。

第三階段，發(fā)出檢查通知后發(fā)現(xiàn)有涉嫌違法行為的，先進(jìn)行立案，立案之后再作出責(zé)令停止違法行為。這也是目前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所遵照的行政執(zhí)法程序。這個(gè)階段中執(zhí)法程序的展開基本遵守這樣的程序：發(fā)出檢查通知——立案調(diào)查——責(zé)令停止違法行為。需要明確的是，在目前的行政執(zhí)法程序中，立案之后作出的責(zé)令停止違法行為，僅僅是在立案程序完成之后，而并非在案件調(diào)查結(jié)束對(duì)案件定性之后。

法律依據(jù)之惑——以海洋環(huán)保執(zhí)法為例

在適用依據(jù)上，執(zhí)法機(jī)關(guān)同樣存在諸多困惑，特別是海洋執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)責(zé)令停止違法行為的法律依據(jù)，至今尚未取得共識(shí)。如前所述，由于法律本身調(diào)整對(duì)象的特殊性，在面對(duì)即時(shí)性的違法行為時(shí)，是否必要以發(fā)出責(zé)令的方式來停止違法行為一直存在爭(zhēng)議。以海洋環(huán)保執(zhí)法中的傾廢為例，目前存在以下幾種情況:

第一，以《行政處罰法》為法律依據(jù)。由于《行政處罰法》的條文中并沒有對(duì)責(zé)令停止違法行為的明確表述，執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用時(shí)也采取了模糊化處理，在適用依據(jù)上僅表述為“根據(jù)《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定”，但具體到法律條文則語焉不詳，將執(zhí)法依據(jù)的判別義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給行政相對(duì)人，從而規(guī)避責(zé)任。

第二，以《行政處罰法》第二十三條為法律依據(jù)?！缎姓幜P法》第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。根據(jù)法條所示，本條規(guī)制的是行政處罰時(shí)，行政機(jī)關(guān)同時(shí)應(yīng)當(dāng)采取的相關(guān)措施，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)部門法的罰則部分?！缎姓幜P法》作為指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的一般法，其主要功能在于保障行政機(jī)關(guān)依法作出行政處罰，規(guī)制內(nèi)容的重心主要落在規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施上，本身并不給具體執(zhí)法機(jī)關(guān)提供可以適用的法律條款，這才是《行政處罰法》的立法原意。

第三，以《海環(huán)法》第七十三、七十四條為依據(jù)。相比于適用《行政處罰法》，引用上述兩條法律責(zé)任條款作為依據(jù)，似乎法律依據(jù)清晰、條款引用明確。但其致命硬傷在于對(duì)責(zé)令停止違法行為本身性質(zhì)認(rèn)定的偏差。

第四，以《海環(huán)法》第十九條第一款為依據(jù)。這是目前在傾廢執(zhí)法過程中取得認(rèn)可程度較高的責(zé)令停止違法行為的法律依據(jù)。上文提到，此條款盡管在條文中沒有明確的“責(zé)令停止違法行為”的表述，但究其內(nèi)容和本條款的法律職責(zé)來說，不難推斷出其作為責(zé)令停止的暗含之意。

從上述執(zhí)法程序的沿革及法律依據(jù)的變化中可以看出，在行政程序法律規(guī)范缺失、行政執(zhí)法程序及法律依據(jù)缺乏明確指引的情況下，行政執(zhí)法部門只能通過內(nèi)在的自我糾錯(cuò)機(jī)制對(duì)行政執(zhí)法進(jìn)行調(diào)整和完善。由于行政程序的千差萬別和執(zhí)法實(shí)踐的錯(cuò)綜復(fù)雜，不可能制定統(tǒng)一的程序法對(duì)執(zhí)法程序進(jìn)行規(guī)范。在此意義上，出現(xiàn)在執(zhí)法程序上“無法可依”的情況是必然的也是十分正常的。

當(dāng)然，行政執(zhí)法部門之所以對(duì)責(zé)令停止違法行為作出積極主動(dòng)的調(diào)整，一方面來自行政執(zhí)法實(shí)踐的反饋，使之認(rèn)識(shí)到固有的執(zhí)法程序自身存在不合理的因素；另一方面則來自行政相對(duì)人法治意識(shí)的提高，迫使行政執(zhí)法部門認(rèn)識(shí)到簡(jiǎn)單粗暴的執(zhí)法模式可能會(huì)帶來難以承受的法律風(fēng)險(xiǎn)。

從以上行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力行使的調(diào)整可以看出，行政權(quán)力的自我膨脹盡管是其固有屬性，但并不是毫無顧忌的。相反，權(quán)力在擴(kuò)張的過程中是悄無聲息的，一旦遇到阻力，便會(huì)觸及行政權(quán)力自身的評(píng)估系統(tǒng)，在風(fēng)險(xiǎn)與收益的利弊權(quán)衡下，行政權(quán)力的運(yùn)行往往會(huì)作出非常理性的選擇。這種阻力通常來自權(quán)力與權(quán)力間的抗衡以及權(quán)力所要控制對(duì)象的抗?fàn)帯?/p>

盡管執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了積極主動(dòng)的調(diào)整，但現(xiàn)行的行政執(zhí)法仍未完全理順責(zé)令停止違法行為作出的前提要件和法律依據(jù)，以及責(zé)令停止違法行為本身的法律屬性及其可能帶來的法律后果。

責(zé)令停止違法行為的法律性質(zhì)辨析

在行政處罰過程中，責(zé)令停止違法行為是行政處罰決定之外，唯一對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行政決定，這就決定了其特殊的法律地位。盡管在執(zhí)法實(shí)踐過程中不斷對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，以使之更加符合程序及法治理念的要求，但對(duì)其認(rèn)知程度卻遠(yuǎn)未與其自身所應(yīng)有的法律地位相一致，在執(zhí)法實(shí)踐中造成操作偏差也就在所難免了。要厘清責(zé)令停止違法行為的適用前提和適用程序，必須要對(duì)其法律屬性有一個(gè)清晰的判斷；而要判斷責(zé)令停止違法行為的法律屬性，就必須要廓清其與其他幾個(gè)在執(zhí)法實(shí)踐中容易相互混淆的概念，包括：責(zé)令停止違法行為是否屬于行政處罰、是否屬于行政強(qiáng)制以及與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)有何區(qū)別。

責(zé)令停止違法行為是否屬于行政處罰

在執(zhí)法實(shí)踐中，曾經(jīng)有過責(zé)令停止違法行為是否屬于行政處罰的困惑。主要問題在于將責(zé)令停止違法行為與行政處罰種類中的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”兩個(gè)概念相互混淆。其實(shí)從適用程序和法律性質(zhì)中都不難發(fā)現(xiàn)兩者存在很大的差別。

從行政行為的直接目的來看，責(zé)令停止違法行為是海洋行政機(jī)關(guān)命令行政相對(duì)人履行其本應(yīng)遵守的行政法上的義務(wù)，從而達(dá)到阻止違法狀態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大的目的，其直接目的在于預(yù)防、制止或控制危害海洋行為。而海洋行政處罰是強(qiáng)制行政相對(duì)人承擔(dān)其因違法行為而產(chǎn)生的額外義務(wù)，從而使其承擔(dān)不利后果，其直接目的在于通過法律制裁、懲戒來糾正海洋違法行為，警戒世人，從而保護(hù)海洋。

從履行的法律義務(wù)來看, 責(zé)令停止違法行為是要求相對(duì)人履行其本來就應(yīng)該承擔(dān)的法定義務(wù), 這種義務(wù)不是額外的義務(wù), 亦不是對(duì)其權(quán)利的剝奪或者限制, 因此不是處罰；行政處罰是依法強(qiáng)加給相對(duì)人一般法律義務(wù)之外的額外義務(wù), 這種額外義務(wù)往往體現(xiàn)在剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)利、限制其人身自由、禁止其行為活動(dòng)、影響其信譽(yù)名聲等。

責(zé)令停止違法行為與 “責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的區(qū)別

責(zé)令停止海洋違法行為是海洋行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)海洋法律法規(guī)，要求未取得合法用海手續(xù)的相對(duì)人停止正在進(jìn)行的違法用海行為，其目的在于阻止違法用海行為的繼續(xù)，并未對(duì)用海相對(duì)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成損害，也未課以額外的法律義務(wù)。

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是《行政處罰法》明確規(guī)定的處罰種類，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制違法相對(duì)人在一定期限內(nèi)停止經(jīng)營(yíng)的處罰形式。具體來說是指海洋行政機(jī)關(guān)對(duì)通過行政許可等手段獲得了合法用海權(quán)利的相對(duì)人采取的一種懲戒性制裁，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的目的是在一定期限內(nèi)剝奪其用海權(quán)，以其在停業(yè)期間的損失作為對(duì)其違法行為的懲罰。也就是說，行政相對(duì)人從事某種用海行為本身是合法的，獲得了海洋行政機(jī)關(guān)審批部門的認(rèn)可。與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)相似的形式還有責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止銷售、責(zé)令停止使用、責(zé)令停止發(fā)布廣告) 等。

與此同時(shí)，在適用程序上，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)決定的作出需要遵守完整的行政處罰程序，包括告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由、依據(jù)以及陳述申辯和要求舉行聽證的權(quán)利，而責(zé)令停止違法行為并沒有如此繁瑣的程序要求。

由此可見，責(zé)令停止違法行為與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)在適用法律、適用對(duì)象、適用程序和適用力度等方面都有著明顯的不同。

責(zé)令停止違法行為是否屬于行政強(qiáng)制措施

在我國(guó), 行政強(qiáng)制措施具有特定的內(nèi)涵,根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。責(zé)令停止違法行為與行政強(qiáng)制措施雖然都是具有強(qiáng)制力的行政行為, 但有明顯區(qū)別。

其一,法律性質(zhì)不同。責(zé)令停止違法行為是結(jié)論性行政行為，其本身就是一個(gè)行政處理決定；因?yàn)槠鋵?shí)施以確定相對(duì)人存在違法行為為前提, 并要求相對(duì)人主動(dòng)履行法定義務(wù), 故責(zé)令停止違法行為的處理決定具有終局性；只要相對(duì)人按照要求停止違法行為, 其使命就完成。而行政強(qiáng)制措施常常是行政機(jī)關(guān)作出行政處理決定的前奏和準(zhǔn)備；任何行政強(qiáng)制措施都是手段性行政行為、中間行政行為, 而不是處分性行為、最終行為, 因而具有臨時(shí)性, 如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等,都不是最終的處理決定，其實(shí)施后還會(huì)有下一步的后續(xù)措施。

其二,實(shí)施前提不同。責(zé)令停止違法行為的實(shí)施前提是相對(duì)人違反法定義務(wù)或存在違法行為，它不以其他行政決定為前提。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施并不以相對(duì)人不履行法定義務(wù)或存在違法行為為前提, 而是只要相對(duì)人可能產(chǎn)生危害后果或涉嫌違法即可依法實(shí)施；故行政強(qiáng)制措施所針對(duì)的相對(duì)人的行為違法與否是不確定的, 至少還未最后定論, 或還未變成現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)。

其三, 實(shí)施力度不同。責(zé)令停止違法行為雖然是行政機(jī)關(guān)的單方面的、具有強(qiáng)制性的行政行為, 但是其本質(zhì)上還是一種意思行為, 具有法律性而不具有物理性,其實(shí)施有賴于相對(duì)人的主動(dòng)配合, 才能產(chǎn)生恢復(fù)行政管理秩序的法律效果; 而相對(duì)人不配合或拒不停止，責(zé)令措施本身并不能具有足夠的強(qiáng)制力使相對(duì)人停止違法行為。行政強(qiáng)制措施則不是意思行為而是實(shí)力行為，是有形行為而不是無形行為,且常以物理性的動(dòng)作和國(guó)家暴力手段作為后盾, 其實(shí)施并不賴于相對(duì)人的配合, 如查封、扣押、凍結(jié)等。

責(zé)令停止違法行為的法律性質(zhì)認(rèn)定從法律性質(zhì)上屬于外部行政決定

行政決定是指行政主體在國(guó)家行政管理活動(dòng)中基于其行政職權(quán)或職責(zé)，就特定人具體事項(xiàng)所作的對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為；但不具有行政權(quán)能的組織所作的行為、雖具有行政權(quán)能的組織但并非運(yùn)用行政權(quán)所作的行為或?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，以及不具有法律意義的事實(shí)行為，不屬于行政決定。責(zé)令停止違法行為作為行政行為，表現(xiàn)出如下特征:

首先, 它是行政機(jī)關(guān)作出的一種具體行政行為,表現(xiàn)為要求相對(duì)人進(jìn)行一定的作為或者不作為, 而不是由自己進(jìn)行一定的作為或者不作為。

其次, 它是通過課以相對(duì)人一定的義務(wù),去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系模式的行為，這和設(shè)置行政法律關(guān)系模式的行政立法等抽象行政行為相區(qū)別。這種義務(wù)是為相對(duì)人設(shè)定行為規(guī)則, 表現(xiàn)為在特定時(shí)間內(nèi)對(duì)特定事項(xiàng)或者特定人所作的特定規(guī)范。

第三, 相對(duì)人如果不履行責(zé)令停止的決定, 可以引起行政強(qiáng)制執(zhí)行。這是行政決定和一般的行政管理措施明顯區(qū)別的地方。一般來講，如果相對(duì)人違反行政管理措施，可以引起行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行行政制裁如行政處罰而不是直接引起行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第四, 行政決定是行政機(jī)關(guān)依法或者依職權(quán)作出即行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體的法律條文作出, 也可以依據(jù)固有的職權(quán)作出。這既不同于行政處罰,亦不同于行政強(qiáng)制措施。但不管是依法或者依職權(quán)作出，必須要經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序才是合法有效的。在現(xiàn)代法治國(guó)家，不允許存在不遵守法定程序而完全由行政主體自由作出的行政決定。

罰則中各種“責(zé)令行為”與行政處罰的再區(qū)分

在上述法律性質(zhì)的辨析中，已經(jīng)從直接目的、立法角度、履行義務(wù)等方面，將“責(zé)令停止違法行為”與行政處罰進(jìn)行了區(qū)分。其實(shí)在執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)于監(jiān)督檢查階段出現(xiàn)的責(zé)令停止違法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)一般能夠從簡(jiǎn)單的程序發(fā)展先后進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于罰則中出現(xiàn)的各種“責(zé)令行為”才是執(zhí)法機(jī)關(guān)定性的最大困擾，這就需要從另一個(gè)維度進(jìn)行解析。

出現(xiàn)在法律責(zé)任中的各種“責(zé)令行為”，在他們出現(xiàn)的時(shí)候往往直接與行政處罰如罰款、沒收等處罰種類并處。此種情況下，并不能因?yàn)槠涑霈F(xiàn)在法律責(zé)任中就據(jù)此以為其是行政處罰行為?！缎姓幜P法》第八條第七項(xiàng)所說的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，從立法技巧上講，是一個(gè)掛一漏萬的“兜底條款”而判斷一個(gè)行政決定是否屬于行政處罰，仍然需要從行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，不能因?yàn)槌霈F(xiàn)“并處”的字眼就想當(dāng)然地認(rèn)為其前后表述的行政行為都屬于行政處罰的范疇。相反，從行政決定的角度看，不管是責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還非法占用的海域還是責(zé)令停止生產(chǎn)，其行為性質(zhì)與行政處罰確實(shí)是一致的，即都屬于行政機(jī)關(guān)作出的行政決定。在這一點(diǎn)上，法條適用“并處”的表述并不矛盾。

此外，根據(jù)《行政處罰法》第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。本條明確廓清了責(zé)令改正或者限期改正行為與行政處罰在法律屬性上的區(qū)別。對(duì)于相對(duì)人的違法行為, 行政機(jī)關(guān)可以采取多種處理手段和方式, 行政處罰只是處理違法行為的手段之一, 所以在幾種不同的行政處理手段同時(shí)使用時(shí), “并處”的表述并不存在邏輯上的問題, 而據(jù)此推斷各種責(zé)令行為屬于行政處罰就顯得既不謹(jǐn)慎又不合理。

這也是目前行政處罰決定中為人詬病的地方，現(xiàn)行的行政處罰決定將責(zé)令停止違法行為、責(zé)令恢復(fù)海域原狀等不屬于行政處罰的內(nèi)容全部包羅在列，在后續(xù)對(duì)處罰決定的調(diào)整建議中會(huì)對(duì)此有所提及。

司法裁量對(duì)行政執(zhí)法程序的法律確認(rèn)

引入國(guó)土執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中作出責(zé)令停止違法行為的現(xiàn)實(shí)案例，以期為海洋行政執(zhí)法提供參考。

案情回放：2008年5月10日，某國(guó)土局工作人員通過巡查發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)一家企業(yè)擅自占用基本農(nóng)田開工建設(shè)廠房，遂當(dāng)場(chǎng)口頭責(zé)令該企業(yè)停止施工，等候處理。5月11日，當(dāng)工作人員再次來到現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)還在施工，于是根據(jù)《土地管理法》第四十三、四十四條，《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第十七條之規(guī)定，當(dāng)場(chǎng)下發(fā)了《責(zé)令停止違法行為通知書》并予以送達(dá)，同時(shí)根據(jù)《土地管理法》第八十三條進(jìn)行制止。該企業(yè)對(duì)此不服，向法院直接提起行政訴訟：認(rèn)為國(guó)土局下發(fā)《責(zé)令停止違法行為通知書》違反了《土地違法案件查處辦法》第二十五條之規(guī)定，屬程序違法；同時(shí)認(rèn)為國(guó)土部門強(qiáng)行制止亦屬越權(quán)，請(qǐng)求法院撤銷該行為。國(guó)土局應(yīng)訴認(rèn)為：該企業(yè)在開工建設(shè)時(shí)沒有取得合法的用地手續(xù)，違反了《土地管理法》和《基本農(nóng)田保護(hù)條例》的規(guī)定，《土地違法案件查處辦法》第二十五條規(guī)定的立案程序是國(guó)土局內(nèi)部程序問題，與案件查處無關(guān)；《土地管理法》第八十三條明確規(guī)定，對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。由于在舉證期限內(nèi)國(guó)土部門未能拿出筆錄等有力證據(jù)，法院最終判決撤銷了下發(fā)的《責(zé)令停止違法行為通知書》。

根據(jù)《土地違法案件查處辦法》第二十五條：經(jīng)立案調(diào)查認(rèn)定有違法行為的，土地管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出《責(zé)令停止土地違法行為通知書》，送達(dá)當(dāng)事人。即認(rèn)定有違法行為是下發(fā)《責(zé)令停止土地違法行為通知書》的必要條件。本案中，盡管國(guó)土局明知該企業(yè)存在違法用地事實(shí)，但卻忽視了這一事實(shí)尚未經(jīng)過法定調(diào)查取證程序確認(rèn)，而只是執(zhí)法部門的主觀判斷。對(duì)于沒有證據(jù)支持的事實(shí)，法院是無法采信的。因此，法院最終認(rèn)定國(guó)土局先行下發(fā)《責(zé)令停止違法行為通知書》屬程序不當(dāng)，并作出了撤銷該通知書的判決。

具體到海洋行政執(zhí)法實(shí)踐中，可以得到如下啟示。首先，不能憑主觀感覺判斷當(dāng)事人的違法行為，并先行定論。在辦案過程中要準(zhǔn)確區(qū)分“客觀事實(shí)”和“法律事實(shí)”兩個(gè)概念，因?yàn)橐坏┻M(jìn)入訴訟程序，只有法律事實(shí)才會(huì)作為證據(jù)被采信。其次，《土地違法案件查處辦法》第二十五條所規(guī)定的內(nèi)容對(duì)規(guī)范海洋行政執(zhí)法過程中作出責(zé)令停止違法行為具有參照性的意義即責(zé)令停止違法行為的作出必須是在經(jīng)立案調(diào)查認(rèn)定有違法行為之后，這也和本文闡述的觀點(diǎn)相契合。再次作為新興的執(zhí)法部門，海洋行政機(jī)關(guān)完全可以向國(guó)內(nèi)甚至國(guó)外具有先進(jìn)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的部門進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒，再結(jié)合本部門的執(zhí)法實(shí)踐將其內(nèi)化為行為準(zhǔn)則，從而為我所用。

責(zé)令停止違法行為在海洋行政執(zhí)法中的現(xiàn)實(shí)分析執(zhí)法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求

在多年的執(zhí)法實(shí)踐中，一直有這樣一種觀點(diǎn)：對(duì)于巡查過程中發(fā)現(xiàn)的涉嫌違法用海行為，如果不立即責(zé)令停止，會(huì)放任違法行為所造成的危害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)于行政機(jī)關(guān)有不作為之嫌。

其理由在于，在行政管理實(shí)踐中，由于責(zé)令停止違法行為的作出是在事態(tài)緊急的情況下實(shí)施的，其過程相對(duì)短暫，實(shí)施程序比較簡(jiǎn)單，不應(yīng)受到過于嚴(yán)苛的程序性要求。這是處理行政執(zhí)法緊急事務(wù)的必然要求，否則根本不可能實(shí)現(xiàn)行政管理的基本目標(biāo)和維護(hù)公共利益。就海洋行政執(zhí)法來說，一旦發(fā)現(xiàn)海洋違法行為，海洋行政機(jī)關(guān)有權(quán)力更有義務(wù)責(zé)令停止，否則將承擔(dān)行政不作為的法律責(zé)任。如面對(duì)傾廢和海砂開采等耗時(shí)短、隱蔽性和機(jī)動(dòng)性強(qiáng)的違法行為，如不及時(shí)制止便無法取得有力的證據(jù)。

其法律依據(jù)是《海域法》第三十九條第一款第四項(xiàng)、《海洋工程條例》第四十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定的監(jiān)督檢查中的責(zé)令停止違法行為。并且，《海域使用管理法釋義》第三十九條第四項(xiàng)也明確規(guī)定，責(zé)令非法占用海域的單位或者個(gè)人停止正在進(jìn)行的違反海域使用管理法律、法規(guī)的行為。這是保證海洋行政主管部門有效實(shí)施監(jiān)督檢查權(quán)的重要手段，也是及時(shí)阻止違法行為，保護(hù)海域所有權(quán)人、使用權(quán)人合法權(quán)益的有力措施。在查處過程中，為了盡可能減少被非法占用海域的單位或者個(gè)人的損失，由海洋行政主管部門進(jìn)行責(zé)令停止，是非常必要的。

法治理念與現(xiàn)實(shí)考量

應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)看似既使行政機(jī)關(guān)履行了法律職責(zé)、維護(hù)了行政管理效率，又有明確的法律依據(jù)支撐，但仔細(xì)推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在幾個(gè)邏輯上的問題。

第一，從法律性質(zhì)來看，作出責(zé)令停止違法行為的首要前提在于該行為違法，并且這種違法獲得法律程序上的確認(rèn)?！逗－h(huán)法》和《海島法》將“責(zé)令停止違法行為（狹義）”的相關(guān)內(nèi)容在法律責(zé)任部分規(guī)定即是最有力的證據(jù)。這里的核心問題在于是否在違法行為定性之前即能作出“責(zé)令停止違法行為”，這也是現(xiàn)行執(zhí)法程序中對(duì)“責(zé)令停止違法行為”的使用的硬傷所在。

一般來說，在行政執(zhí)法程序中，對(duì)案件是否違法的定性應(yīng)該在充分的調(diào)查取證終結(jié)后，并經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的審查。對(duì)此，《行政處罰法》第三十八條作出了明確的規(guī)定。結(jié)合海洋行政執(zhí)法的相關(guān)規(guī)定，通過行政執(zhí)法辦公會(huì)議認(rèn)定行政相對(duì)人存在違法行為且作出“責(zé)令停止違法行為”為必要時(shí)才能作出責(zé)令停止違法行為的決定。

第二，從行政管理的效率以及行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)來看，上述觀點(diǎn)無可厚非，行政行為是否高效的確是衡量行政機(jī)關(guān)管理能力的核心要素之一；但是從行政執(zhí)法的程序正義來講，卻不能成為行政執(zhí)法部門僭越法定執(zhí)法程序的托辭，法律規(guī)范的制度價(jià)值必須得到充分的遵守和尊重。

程序正義作為確認(rèn)或分配權(quán)利義務(wù)的過程與方式所體現(xiàn)的正義,強(qiáng)調(diào)過程與方式的正當(dāng)與合理;與實(shí)體正義強(qiáng)調(diào)的分配權(quán)利義務(wù)的結(jié)果所體現(xiàn)的正義相比，正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)，這是程序正義的價(jià)值精髓。程序正義作為實(shí)體正義的前提和基礎(chǔ)，不僅具有獨(dú)立的價(jià)值，而且實(shí)體的正義只有通過程序的正義才能得以真正實(shí)現(xiàn)。只有做到依法執(zhí)法，才能使行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利得到最大限度的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。因此法律程序是否公正、是否具有正義性,在很大程度上決定了法治能否實(shí)現(xiàn)。在海洋行政執(zhí)法過程中，不僅基本事實(shí)和調(diào)查取證要過硬,同時(shí)在執(zhí)法程序上也必須過硬這才是真正的依法行政。

第三，從法律依據(jù)上看，盡管《海域法》第三十九條和《海洋工程條例》第四十二條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查過程中可以責(zé)令停止違法行為，但我們更傾向于這里所說的“責(zé)令停止違法行為”是對(duì)“違法行為”的一個(gè)過程上的動(dòng)態(tài)描述。在檢查過程中的所謂“違法行為”，其實(shí)是從后往前看，整體地看待當(dāng)事人行為，只是為了行文的方便才在檢查階段給予了“違法”的表述并非在此階段就可以對(duì)整個(gè)“違法行為”作出一個(gè)明確的定性。

在這方面《海環(huán)法》所用“應(yīng)當(dāng)予以制止并調(diào)查取證”的表述既賦予行政機(jī)關(guān)依法制止“違法行為”的權(quán)力，又避免對(duì)“違法行為”的定性問題，既嚴(yán)謹(jǐn)又充分體現(xiàn)了高超的立法技巧。

第四，從執(zhí)法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要來看，在監(jiān)督檢查過程中對(duì)涉嫌違法行為進(jìn)行責(zé)令停止是執(zhí)法實(shí)踐所必須這一點(diǎn)毋庸贅言。其實(shí)，只要在作出責(zé)令停止的過程中避免使用“違法行為”等定性的字樣即可達(dá)到行政管理的目的。在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，只需對(duì)“責(zé)令停止違法行為通知書”的內(nèi)容稍作調(diào)整即可。對(duì)此以下專門闡述。

責(zé)令停止違法行為在海洋行政執(zhí)法中的調(diào)整

現(xiàn)行海洋行政執(zhí)法程序?qū)ω?zé)令停止違法行為決定的作出很大程度上也是由海洋行政執(zhí)法本身的特殊性所決定的。針對(duì)傾廢、海砂開采等違法行為的特點(diǎn)，能否做到在保障依法行政的前提下，不僅體現(xiàn)行政執(zhí)法及時(shí)、高效的特點(diǎn)，又能給予違法行為嚴(yán)厲的打擊，做到幾者之間的總體平衡和有機(jī)統(tǒng)一，這不僅需要立法上的前瞻性和高超技巧，更考驗(yàn)執(zhí)法部門的執(zhí)法智慧。在立法相對(duì)滯后的情況下，兼顧效率與公平的執(zhí)法理念，應(yīng)該成為執(zhí)法部門更進(jìn)一步的追求。因此，我們?cè)噲D找到兩者之間的契合點(diǎn)，通過對(duì)行政執(zhí)法程序的簡(jiǎn)單調(diào)整來解決上述矛盾。

執(zhí)法程序上的調(diào)整

在調(diào)查取證階段，用“責(zé)令停止用海行為”來取代“責(zé)令停止違法行為”，以避免在案件調(diào)查終結(jié)之前對(duì)用海行為是否違法作出法律上的定性。作出“責(zé)令停止用海行為”的理由可以表述為為了配合行政機(jī)關(guān)查清案件事實(shí)，而非“責(zé)令停止違法行為”中“違反XX法XX條”。對(duì)此，《海環(huán)法》第十九條第一款、《海洋工程條例》第四十二條第一款第六項(xiàng)提供了有力的法律依據(jù)。

在案件定性之后，作出責(zé)令停止違法行為，發(fā)出“責(zé)令停止違法行為決定書”，其依據(jù)是相關(guān)法律法規(guī)中法律責(zé)任部分有關(guān)責(zé)令停止的表述。如《海環(huán)法》第八十條，《海島法》第四十七、四十八、五十條。如果是涉及《海域法》和《海洋工程條例》的，則可以作出“責(zé)令退還非法占用的海域”（《海域法》第四十二條）、“責(zé)令限期改正” （《海域法》第四十六條，《海洋工程條例》第四十八、五十一條）、“責(zé)令停止建設(shè)、運(yùn)行”（《海洋工程條例》第四十六、四十九條）通知書。僅從字面意義上來講，責(zé)令停止違法行為的表述是對(duì)違法行為的一種泛化描述，囊括了法律條文中出現(xiàn)的各種違法行為。在法律條文有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵從法條的規(guī)定，給予明確化的文字描述。

文書上的調(diào)整

用“責(zé)令停止用海行為告知書”來取代現(xiàn)行的“責(zé)令停止違法行為通知書”。以非法填海為例，“責(zé)令停止用海行為告知書”可以表述為：經(jīng)查，你單位在XX項(xiàng)目建設(shè)中，實(shí)施的填海行為涉嫌違反《海域法》第XX條，為配合本機(jī)關(guān)查清事實(shí)，現(xiàn)要求你單位立即停止用海行為。

現(xiàn)行的“責(zé)令停止違法行為通知書”改為“責(zé)令停止違法行為決定書”（如果法律條款中規(guī)定是責(zé)令限期改正的，則可以作出責(zé)令限期改正決定書，以此類推）。以非法填海為例，“責(zé)令停止違法行為決定書”可以表述為：經(jīng)查你單位在XX工程中實(shí)施的填海行為，違反了《海域法》第XX條的規(guī)定，主要證據(jù)有……，依據(jù)《海域法》第XX條的規(guī)定，本機(jī)關(guān)現(xiàn)責(zé)令你停止該違法行為（或者責(zé)令你在XX期限內(nèi)，對(duì)該違法行為進(jìn)行改正）。如不服上述處理決定，可在收到本決定書之日起六十日內(nèi)向XXX海洋局或XX人民政府申請(qǐng)復(fù)議，也可以在收到本決定書之日起三個(gè)月內(nèi)向XXX人民法院提起訴訟。復(fù)議、訴訟期間，本處理決定不停止執(zhí)行。

當(dāng)然，在《行政處罰決定書》中對(duì)責(zé)令停止的相關(guān)內(nèi)容不再進(jìn)行表述。這樣的程序設(shè)置可以把處罰決定書中不屬于行政處罰的內(nèi)容單獨(dú)列出，不至于對(duì)其行為性質(zhì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。

責(zé)令停止違法行為實(shí)效的法律保障

在實(shí)踐中另一個(gè)令人困惑的問題是，如何確保責(zé)令停止違法行為的法律實(shí)效，即在違法相對(duì)人拒不履行該義務(wù)的情況下，如何確保其法律實(shí)效？行政機(jī)關(guān)能否對(duì)此強(qiáng)制執(zhí)行或者申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行？目前的法律法規(guī)其實(shí)給出一概而論的答案。但《行政強(qiáng)制法》第十二條明確規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式包括排除妨礙、恢復(fù)原狀等，既然恢復(fù)原狀可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，那么其他責(zé)令行為被納入可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的范疇之內(nèi)也是《行政強(qiáng)制法》的應(yīng)有之義。

從以上學(xué)理的闡述可以推出責(zé)令停止違法行為可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)論，這給行政執(zhí)法機(jī)關(guān)確保公權(quán)力行為的執(zhí)行力提供了法律保障，但難點(diǎn)在于：與排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)不同的是，單純的責(zé)令停止違法行為的標(biāo)的、方式難以確定，因?yàn)槠涫且笙鄬?duì)人進(jìn)行不作為的義務(wù)，在申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，并沒有具體的可執(zhí)行標(biāo)的和明確的執(zhí)行方式。

因此，如何保證責(zé)令停止違法行為(狹義)的法律實(shí)效依然是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)迫切需要解決的制度性難題。