孫玉鳳

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)生存和發(fā)展的秘密武器，是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。商業(yè)秘密一旦被泄露，企業(yè)就會失去市場競爭中的優(yōu)勢地位，企業(yè)將失去創(chuàng)造更多利潤的機會。20世紀90年代以來，受世界貿(mào)易組織設(shè)立的推動，保護商業(yè)秘密成為世界各國立法的熱點問題。目前我國尚未出臺商業(yè)秘密保護的專門法律，有關(guān)商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定僅散見于各種立法規(guī)定之中。這不利于維護有序的市場競爭秩序和權(quán)利人技術(shù)革新的積極性，進而阻礙了經(jīng)濟發(fā)展和科技進步；也不利于營造良好的技術(shù)引進和投資環(huán)境。因此，進一步完善我國商業(yè)秘密保護方面的法律必要而緊迫。

一、商業(yè)秘密的解析

目前國際上對商業(yè)秘密未作統(tǒng)一的定義，而且在不同的國家和國際條約中有不同的表述。我國立法中首次出現(xiàn)商業(yè)秘密的概念是在1991年4月修訂頒布的民事訴訟法中。對商業(yè)秘密做出最權(quán)威也是最全面的界定，是《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定。該條規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?995年11月國家工商行政管理局公布，1998年12月修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中第2條第1款重復了《反不正當競爭法》中的商業(yè)秘密定義，第5款規(guī)定：“本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息?！弊钚碌年P(guān)于商業(yè)秘密的定義是2010年國資委發(fā)布的《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》的第2條和第10條。第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為中央企業(yè)帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)中央企業(yè)采取保密措施的經(jīng)營信息和技術(shù)信息”；第10條規(guī)定：“中央企業(yè)依法確定本企業(yè)商業(yè)秘密的保護范圍，主要包括：戰(zhàn)略規(guī)劃、管理方法、商業(yè)模式、改制上市、并購重組、產(chǎn)權(quán)交易、財務信息、投融資決策、產(chǎn)購銷策略、資源儲備、客戶信息、招投標事項等經(jīng)營信息；設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、技術(shù)訣竅等技術(shù)信息”。

TRIPS協(xié)定第39條第2款規(guī)定：“只要有關(guān)信息符合下述條件，則自然人和法人應有可能制止他人未經(jīng)其同意以違反誠實商業(yè)行為的方式披露、獲取或者使用處于其合法控制的信息：a.其在某種意義上屬于秘密，即其整體或內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普遍所知或容易獲得；b.由于是秘密而具有商業(yè)價值；c.是特定情勢下合法控制信息的合理保密措施的對象?！庇纱丝梢?，TRIPS認為構(gòu)成商業(yè)秘密應具備三個要件，即秘密性、商業(yè)價值性、合理的保密措施。

二、海外并購中商業(yè)秘密流失的原因及渠道

（一）海外并購中商業(yè)秘密流失的渠道

1.流動人才將知悉的商業(yè)秘密泄露。這是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要方式。一方面參與海外并購的員工攜帶商業(yè)秘密外逃，他們帶走了企業(yè)的技術(shù)秘密、營銷渠道、管理方法等商業(yè)秘密；另一方面，企業(yè)的核心人才被外方挖走或收買。大多表現(xiàn)為員工跳槽到另一家有競爭關(guān)系的公司中任職，將在原公司中所掌握的商業(yè)秘密泄露給競爭對手，從而損害原公司的利益。市場經(jīng)濟鼓勵人才流動，其目的是可以發(fā)揮人的更多潛能，為社會創(chuàng)造更大財富。但同時人才流動也為企業(yè)商業(yè)秘密流失造就了最主要渠道。有些掌握和了解企業(yè)商業(yè)秘密的職工要么受對方單位高職高薪等優(yōu)厚條件引誘，要么以他方單位更適合自己為名跳槽，從而帶走企業(yè)的某些技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2.員工在職期間，將掌握的商業(yè)秘密泄露。這種方式主要表現(xiàn)在員工在職期間，利用在競爭對手處進行兼職的機會，將商業(yè)秘密泄露出去?；蛘弑憩F(xiàn)為員工為獲取不正當利益，將商業(yè)秘密作為交易的標的物，出賣公司的重要信息。

3.商業(yè)間諜通過不正當手段非法獲取、泄露?，F(xiàn)今社會，商業(yè)間諜無處不在，他們通過各種手段收集競爭對手的商業(yè)情報，有的甚至采用非法手段，這種方式給企業(yè)帶來的危害也是巨大的。另外一種專門為客戶獵取公開渠道得不到而又十分急需的人才的中介組織——獵頭公司的出現(xiàn)，更為人才的不合理流動提供了方便。

4.合作伙伴違反保密協(xié)議而泄露。保密協(xié)議是保密義務的體現(xiàn)，合作雙方為防止相關(guān)信息被泄露出去，都要求對方承擔一定的保密義務。但也經(jīng)常存在因為一方違反了保密協(xié)議而泄露商業(yè)秘密的情況。

5.權(quán)利人疏忽導致商業(yè)秘密泄露。很多商業(yè)秘密的泄露并非外部因素造成，而是權(quán)利人疏忽大意使然。比如，權(quán)利人主觀上雖認為某些信息屬于商業(yè)秘密，但其并沒有給予足夠重視，甚至保密意識淡薄，沒有采取任何保密措施，致使秘密泄露。

6.外來人員參觀、考察導致商業(yè)秘密泄露。這一點主要體現(xiàn)在海外并購的過程中，由于內(nèi)資企業(yè)急于與對方簽訂并購合同，求勝心切，對外資企業(yè)提出的參觀考察要求非常配合。殊不知，參觀考察的人員在考察過程中已經(jīng)通過錄像、拍照、錄音等方式將內(nèi)資企業(yè)的商業(yè)秘密收入囊中了。

（二）商業(yè)秘密流失的原因

1.企業(yè)保密意識不強。長期以來，我國企業(yè)在與外方合作中的商業(yè)機密和商業(yè)安全意識不強，過去很多技術(shù)秘密都被外資以合作、考察的方式的方式獲取了。在海外并購的過程中，許多中國企業(yè)更是以開放的態(tài)度來展示自己，盡量把自己在技術(shù)和經(jīng)營方面的優(yōu)勢呈現(xiàn)給外方，不知不覺中就把企業(yè)的商業(yè)秘密泄露給了對方。

2.保護商業(yè)秘密的國內(nèi)法律法規(guī)不健全。2010年3月25日，國務院國資委發(fā)布《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》。但是該《暫行規(guī)定》并未從根本上改變我國商業(yè)秘密保護法律法規(guī)滯后的現(xiàn)狀。主要存在以下問題：

（1）立法內(nèi)容分散、層次低，缺乏系統(tǒng)性。目前，我國尚無專門的統(tǒng)一的商業(yè)秘密立法，相關(guān)規(guī)定散見于一系列法律法規(guī)和部門規(guī)章以及司法解釋中。目前涉及商業(yè)秘密保護方面的法律主要有：《反不正當競爭法》、《刑法》、《合同法》、《勞動合同法》等，此外，相關(guān)法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋也對商業(yè)秘密保護做了規(guī)定，如《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》、《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》等。這些有關(guān)商業(yè)秘密保護的條款從各自的角度以民事、行政、刑事責任的形式對商業(yè)秘密提供了法律保護。但如此分散的立法存在很多問題，分散零亂，缺乏系統(tǒng)性、統(tǒng)一性，并且由于制定規(guī)則的主體不同，立法主旨和側(cè)重點不同，效力不同，真空、漏洞難免，甚至相互沖突、重復，與目前凸顯的商業(yè)秘密保護需求極不適應。

（2）立法技術(shù)粗略，缺乏可操作性。表現(xiàn)為一些基本概念在立法上未予準確定義或明確規(guī)定。如對商業(yè)秘密，不僅稱謂不統(tǒng)一，定義混亂，而且對其范圍、法律屬性亦缺乏統(tǒng)一科學的界定。此外，國家秘密與商業(yè)秘密交叉存在，也是我國長期法律現(xiàn)實。不少立法只有原則，難以操作。如《刑法》第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。但對重大損失的數(shù)額標準卻沒有明確規(guī)定，因而導致實踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標準難以界定。

（3）立法內(nèi)容滯后，保護力度不足。例如商業(yè)秘密的屬性至今沒有體現(xiàn)。TRIPS的第一部分將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權(quán)范圍，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性，但從我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護立法來看，尚無法律明確將商業(yè)秘密界定為財產(chǎn)權(quán)，未將商業(yè)秘密提高到知識產(chǎn)權(quán)保護的高度，認為其僅是一種契約關(guān)系，是一種競爭手段，這在一定程度上造成了我國商業(yè)秘密保護不力的狀況。再如《反不正當競爭法》規(guī)定了盜竊、利誘、威脅等四類侵犯商業(yè)秘密的行為，但這種列舉式的規(guī)定，遠遠無法涵蓋現(xiàn)代高科技背景下的侵權(quán)行為。而法律責任的設(shè)定偏輕，不僅無法及時制止并懲處侵犯商業(yè)秘密的行為，而且還大大降低了違法者應當承擔的“預期成本”。

（4）無論在程序法還是實體法上，民事救濟措施缺乏完備性與有效性。根據(jù)TRIPS第三部分關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的實施”的要求，世貿(mào)組織成員在針對侵害商業(yè)秘密的行為采取保護國內(nèi)外商業(yè)秘密合法持有人利益的法律制度時，應當達到以下標準：

第一，完備性，即建立事前預防措施（例如保密審理制度、即發(fā)侵權(quán)制度）、事后補救措施（例如損害賠償制度、律師費的承擔等）以及便于保護權(quán)利人的證明責任分配制度相結(jié)合的保護機制，這一點美國與日本均已確立。

第二，有效性，即商業(yè)秘密合法持有人能夠通過這一機制對商業(yè)秘密合法持有人利益進行有效的保護，以便能夠及時防止侵權(quán)行為的發(fā)生或損害結(jié)果的進一步擴大與加劇，如收繳侵權(quán)工具及銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等銷毀消除請求權(quán)制度。美國與日本也已經(jīng)確立了該制度。然而，我國現(xiàn)行法中保護商業(yè)秘密的措施不能達到以上標準。這又體現(xiàn)以下兩點：其一，沒有事前的保護措施。我國現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密合法持有人的保護措施都只能在侵害行為作出甚至損害產(chǎn)生以后才能采用，而這一事后補救方式顯然是不能充分保護合法持有人利益的。畢竟，一項信息失去了秘密性后不但會因其失去了作為商業(yè)秘密的要件使持有人的利益不能夠再依法受到保護，而且會使其流入公共領(lǐng)域而使持有人的競爭優(yōu)勢削弱；其二，事后的保護措施也不完備，可操作性不強，從而缺乏有效性。當今很多其他世貿(mào)組織成員，如上文提到的美國與日本規(guī)定了商業(yè)秘密合法持有人可以采取的諸多保護措施，我國現(xiàn)行法律對保護商業(yè)秘密合法持有人利益的唯一手段僅為侵害行為導致的損害發(fā)生后的損害賠償，而且對于如何計算賠償金數(shù)額問題幾乎未作規(guī)定，由此，救濟措施不僅在種類上極其單一在實際上又很難操作，從而很難切實地起到有效保護商業(yè)秘密合法持有人利益的作用。

3.疏于利用與外國政府訂立的雙邊投資保護協(xié)定和相關(guān)的國際公約，在發(fā)生商業(yè)秘密流失的情況下，不能及時尋求國際救助。截止到2010年11月，我國已與130個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定，這對于我國海外投資的發(fā)展具有一定的推動作用。但是，縱觀這些投資保護協(xié)定，卻很少對海外投資中商業(yè)秘密的保護進行約定，這不得不說是我國雙邊投資保護協(xié)定的一大遺憾，同時，在海外并購中發(fā)生商業(yè)秘密流失的情況下，投資者很少想到利用國際協(xié)定和條約獲得救濟。

4.管理體制建設(shè)不完善。商業(yè)秘密涉及的行業(yè)、領(lǐng)域眾多，但目前沒有統(tǒng)一的智能部門管理、監(jiān)督，肩負起防護商業(yè)秘密的責任。這也是導致商業(yè)秘密不斷流失的一個重要原因。

三、防止商業(yè)秘密流失的法律對策

（一）轉(zhuǎn)變觀念，增強企業(yè)的商業(yè)秘密防范意識和保護意識

商業(yè)秘密保護的重中之重是事先預防。只有將商業(yè)秘密保護的關(guān)口前移，設(shè)置預防第一道關(guān)口，才能有效遏制企業(yè)商業(yè)秘密屢受侵犯的現(xiàn)實，為事后依法維權(quán)奠定基礎(chǔ)。為了強化企業(yè)員工對商業(yè)秘密的保護意識，一方面，可在企業(yè)內(nèi)部建立商業(yè)秘密培訓教育制度，提高員工的素質(zhì)；另一方面，加強保密宣傳，如發(fā)放員工手冊等，使員工能夠區(qū)分哪些是密，哪些不是密，增強保密的針對性，從而使員工了解到企業(yè)文化、保密的范圍、工作規(guī)則、違約的后果等，提高職工對企業(yè)秘密保護的意識，防止在外來參觀、咨詢或洽談業(yè)務中造成泄密。平時還應注意改善職工的工作條件與生活條件，增強職工的主人翁責任感與歸屬感，使其更好的為企業(yè)服務，為企業(yè)帶來更大的經(jīng)濟效益。此外，企業(yè)可通過與員工簽訂保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議來約束職工。

（二）建立和完善商業(yè)秘密保護的法律體系

1.盡早制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密保護法》。雖然國資委公布了《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》這一關(guān)于商業(yè)秘密保護的部門規(guī)章，但是，目前我國并沒有專門的商業(yè)秘密保護法律，筆者認為應當借鑒其他國家立法的經(jīng)驗，在條件成熟后應盡快制定專門的《商業(yè)秘密保護法》，這才能從根本上解決對商業(yè)秘密保護的法律問題。發(fā)達國家如英國，德國、日、美國，早在上世紀初就已經(jīng)意識到商業(yè)秘密在市場競爭中的重要意義。我國可以借鑒美國統(tǒng)一立法的經(jīng)驗，同時結(jié)合TRIPS協(xié)議的規(guī)定對商業(yè)秘密的定義進行界定、確定商業(yè)秘密權(quán)的法律屬性、保護范圍、法律責任制度等作出詳細規(guī)定，建立專門的完備有效的救濟措施，以及時地保護權(quán)利人的商業(yè)秘密。

2.完善與保護商業(yè)秘密有關(guān)的相關(guān)立法。完善與商業(yè)秘密保護相關(guān)的法律制度，如完善《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動合同法》等。在《反不正當競爭法》中擴大主體的保護范圍、確定侵犯商業(yè)秘密的認定標準，以規(guī)范現(xiàn)代高科技背景下新的多種侵犯商業(yè)秘密的行為。在《勞動合同法》中明確規(guī)定競業(yè)禁止制度，對于違反競業(yè)禁止協(xié)議的行為不僅要承擔違約責任，還要受到行政處罰，給原企業(yè)造成嚴重損失的，達到一定的數(shù)額，還要承擔刑事責任。在《刑法》中明確侵犯商業(yè)秘密罪的數(shù)額標準，以加強在商法實踐中的可操作性。

（三）積極利用國際法制

1.積極利用中外雙邊投資保護協(xié)定。海外并購中一旦發(fā)生商業(yè)秘密境外流失，可以根據(jù)協(xié)定的約定要求外國政府予以協(xié)助調(diào)查，防止損失的擴大。另一方面，可以利用中國已經(jīng)加入的國際公約，如《TRIPS協(xié)議》、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《專利合作條約》、《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》，及時對海外并購中商業(yè)秘密的被侵害予以救濟。

2.積極參與有關(guān)商業(yè)秘密保護國際條約的制定。我國作為WTO成員之一應該積極參與對商業(yè)秘密國際保護的國際條約、規(guī)則的制訂，通過參與制訂相關(guān)的國際條約，把自己國家商業(yè)秘密保護的理念體現(xiàn)出來，更好地維護本國企業(yè)在日益頻繁的國際經(jīng)濟活動中自身商業(yè)秘密不受損失，實現(xiàn)利益的最大化，昭示本國利益。

3.充分利用國際救濟機制和機構(gòu)。經(jīng)濟全球化導致空間和時間的縮小，人員、企業(yè)跨國界交流、活動增加，因此我們在經(jīng)濟全球化過程中保護保護自身商業(yè)秘密不被侵犯的同時，必須履行相應的國際義務，維護TRIPS確定的需要保護的商業(yè)秘密。加強國際合作與交流，充分利用國際救濟體制和機構(gòu)，這樣能體現(xiàn)我們作為一個負責任國際成員的良好形象，也能解決由此產(chǎn)生的國際爭端，具有解決爭端的法律強制性和有效性。

（四）加強管理機制建設(shè)

可在商務部下專門設(shè)立商業(yè)秘密執(zhí)法委員會對商業(yè)秘密泄露案件進行處理，同時健全相關(guān)部門聯(lián)動機制?？稍诠ど叹帧⒐簿?、科技局、保密局、勞動局等有關(guān)部門中指定一個部門負責商業(yè)秘密案件的處理，該部門向商業(yè)秘密執(zhí)法委員會負責，從而營造一種全社會重視商業(yè)秘密保護工作的氛圍。實現(xiàn)商業(yè)秘密保護從一個部門為主向多部門聯(lián)動和全社會響應轉(zhuǎn)變。對于涉嫌犯罪的侵犯商業(yè)秘密案件取證困難的，由公安機關(guān)根據(jù)規(guī)定提前介入采取技術(shù)偵察。

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