高以成，肖秋元

(1.湖南電子科技職業(yè)學(xué)院，湖南長沙 410000;2.衡陽市中級人民法院，湖南衡陽 421001)

論小額貸款公司監(jiān)管機構(gòu)的合法性選擇

高以成1，肖秋元2*

(1.湖南電子科技職業(yè)學(xué)院，湖南長沙 410000;2.衡陽市中級人民法院，湖南衡陽 421001)

小額貸款公司是一專注于提供小額借貸的特殊機構(gòu)，是按商業(yè)模式組建的以營利為目的的企業(yè)法人。而在實踐中它卻沒有取得金融許可證，不具有金融法所應(yīng)賦予的法律身份。法律地位的模糊導(dǎo)致了監(jiān)管主體混亂。當前參與對小額貸款公司實施監(jiān)管的機構(gòu)形態(tài)各異，且均不具有法定的資格。小額貸款公司經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)為銀監(jiān)會監(jiān)管之對象。

小額貸款公司;監(jiān)管現(xiàn)狀;監(jiān)管機構(gòu)

金融監(jiān)管在本質(zhì)上是一種國家干預(yù)行為，一般是指國家通過法定機構(gòu)依法對金融交易行為的主體以及對交易行為的內(nèi)容進行某種限制或規(guī)范，其目的在于防范金融風(fēng)險，優(yōu)化市場資源配置，消解因市場失靈而帶來的金融風(fēng)險，從而實現(xiàn)金融效益與安全的共存。綜觀全球各國，無論實行何種經(jīng)濟體制(市場經(jīng)濟或計劃經(jīng)濟)的國家，無不客觀地存在著國家對金融的監(jiān)督與管理，只是在強度與深度上有所差別而已。依中外金融學(xué)界通論，金融監(jiān)管體制的要素有三:一為由誰監(jiān)管，要害在于明確監(jiān)管機構(gòu);二為對誰監(jiān)管，重心在于確定被監(jiān)管對象;三為如何監(jiān)管，也即運用何種方法或手段來實現(xiàn)監(jiān)管目標1。其中，金融監(jiān)管機構(gòu)的正確選擇是關(guān)鍵，是其將監(jiān)管對象引入良好治理的前提，也是實現(xiàn)金融監(jiān)管體制法治化的現(xiàn)實基礎(chǔ)。監(jiān)管主體不明，監(jiān)管的有效性將受到影響，進而動搖監(jiān)管的公信力和權(quán)威性，其結(jié)果是一方面難以有效的推動監(jiān)管對象穩(wěn)健運行，另一方面會導(dǎo)致各方面金融風(fēng)險環(huán)生。小額貸款公司雖在理論上從事金融業(yè)務(wù)，可在實踐中卻沒有取得金融許可證，不具有金融法所應(yīng)賦予的法律地位。法律地位的模糊導(dǎo)致了監(jiān)管主體的無序。

一、小額貸款公司營運監(jiān)管機構(gòu)的混亂現(xiàn)狀

2008年5月，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行發(fā)布了《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，在第五章“小額貸款公司的監(jiān)督管理”中規(guī)定:“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關(guān)機構(gòu))負責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理，并愿意承擔(dān)小額貸款公司風(fēng)險處置責(zé)任的，方可在本省(區(qū)、市)的縣域范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點?！薄吨笇?dǎo)意見》的這條規(guī)定表明，小額貸款公司不在銀監(jiān)會監(jiān)管視野之內(nèi)，而是將監(jiān)管職責(zé)推脫到地方政府，并且也未就監(jiān)管機構(gòu)的具體安排作出統(tǒng)一規(guī)定，由地方政府自己確定。在隨后出臺的各地的地方規(guī)章依據(jù)《指導(dǎo)意見》并結(jié)合本地特點對小額貸款公司的監(jiān)管機構(gòu)作出了安排。從這些出臺的地方規(guī)章來看，負責(zé)小額貸款公司監(jiān)管的監(jiān)管機構(gòu)包括:試點領(lǐng)導(dǎo)小組、中小企業(yè)局、經(jīng)貿(mào)委以及金融辦等。提出由試點領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé)監(jiān)管的只有河北承德市?！逗颖背械率行☆~貸款公司試點管理暫行辦法》第34條規(guī)定:“市試點領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé)組織開展小額貸款公司的試點工作、監(jiān)督管理?！碧岢鲇芍行∑髽I(yè)管理局負責(zé)監(jiān)管的有貴州與河南兩省?！顿F州省小額貸款公司試點暫行管理辦法》第4條規(guī)定:“貴州省人民政府授權(quán)貴州省中小企業(yè)局作為全省小額貸款公司的主管部門，負責(zé)對小額貸款公司的設(shè)立、變更和市場退出等重大事項進行審批，并實施監(jiān)督管理。”《河南省小額貸款公司試點管理暫行辦法》第四條規(guī)定:“河南省中小企業(yè)服務(wù)局為全省小額貸款公司試點工作主管部門……實施日常監(jiān)督管理……”提出由經(jīng)濟委員會負責(zé)監(jiān)管的有青海省?！肚嗪Ｊ⌒☆~貸款公司試點管理暫行辦法》第4條規(guī)定:“青海省經(jīng)濟委員會(以下簡稱“省經(jīng)委”)牽頭負責(zé)全省小額貸款公司試點工作的組織、協(xié)調(diào)、規(guī)范和推進工作，同時負責(zé)對小額貸款公司業(yè)務(wù)活動的監(jiān)督管理?！碧岢鲇烧鹑谵k負責(zé)監(jiān)管的地方有很多，如廣西、遼寧、內(nèi)蒙古、北京、大連、黑龍江等等。其中，有的地方由金融辦全權(quán)負責(zé)監(jiān)管，如《遼寧省小額貸款公司試點暫行管理辦法》第4條規(guī)定:“省政府金融辦(領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室)負責(zé)領(lǐng)導(dǎo)小組的日常工作……對小額貸款公司實行現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管。”有的地方則提出由金融辦主管，而其他部門協(xié)管?！稄V西壯族自治區(qū)小額貸款公司管理暫行辦法》第4條規(guī)定:“廣西壯族自治區(qū)金融工作辦公室(以下簡稱自治區(qū)金融辦)是全區(qū)小額貸款公司的主管部門，負責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理。自治區(qū)工商行政管理局、人民銀行南寧中心支行和廣西銀監(jiān)局根據(jù)各自職責(zé)配合自治區(qū)金融辦開展小額貸款公司監(jiān)督管理工作?！痹偃纭洞筮B市小額貸款公司試點暫行管理辦法》第4條規(guī)定:“市政府金融辦為小額貸款公司市級主管部門，牽頭負責(zé)全市小額貸款公司試點工作的組織、協(xié)調(diào)、規(guī)范和推進工作，會同市工商局、大連銀監(jiān)局和人行大連市中心支行等部門成立聯(lián)合監(jiān)管機構(gòu)，建立聯(lián)合監(jiān)管機制?！?/p>

綜合上述情況可知，自銀監(jiān)會“許可”小額貸款公司成立以來，對小額貸款公司的監(jiān)管一直處于“各自為政”的局面，監(jiān)管機構(gòu)也是五花八門。毋庸置疑，這種混亂現(xiàn)狀絕不會有利于小額貸款公司的健康發(fā)展，也不會結(jié)出有序化的果實。前美聯(lián)儲主席Paul Volker先生曾言:“在金融監(jiān)管中，被監(jiān)管者與監(jiān)管者之間肯定會是一種爭吵不休的關(guān)系。如果監(jiān)管者軟弱無力，就不能有效施行審慎行、安全性與穩(wěn)健性的各項標準。因此，實現(xiàn)行之有效的監(jiān)管，就必須擁有一個強而有力的監(jiān)管機構(gòu)。”①借助這個命題，筆者認為這個“強而有力的監(jiān)管機構(gòu)”的構(gòu)建前提是要合法且統(tǒng)一。因此，我們有必要理性剖析這種混亂現(xiàn)狀，以期為監(jiān)管機構(gòu)的正確選擇奠定基礎(chǔ)。

二、對當前監(jiān)管主體制度安排的剖析

(一)對當前監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管權(quán)力的質(zhì)疑

現(xiàn)代意義上的監(jiān)管機構(gòu)的建立源于上世紀初“大危機”后西方發(fā)達資本主義國家痛定思痛的選擇。西方學(xué)者認為，監(jiān)管機構(gòu)是一種設(shè)在政府部門之內(nèi)而又非屬于行政機關(guān)范疇的依法擁有廣泛職權(quán)的重要組織，它同總統(tǒng)和議會有著極為復(fù)雜的關(guān)系②。曾任美國國務(wù)卿的羅杰·希爾斯曼更形象地指出，監(jiān)管機構(gòu)通常是因經(jīng)濟活動而建立起來的區(qū)別于傳統(tǒng)行政官僚機構(gòu)的各類管理委員會，即為擁有控告、追訴和處罰權(quán)力的準立法、準司法性質(zhì)的組織③。這些描述性定義，揭示了監(jiān)管機構(gòu)的一般特征:其一，監(jiān)管機構(gòu)具有法定性，依法而設(shè)，這個法指的是特定法律或法案;其二具有獨立性，依法獨立行使職權(quán);其三，享有行政執(zhí)法權(quán)以及一定的立法權(quán)與準司法權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)授權(quán)依法制定具有規(guī)范性意義的具體標準或規(guī)則以及執(zhí)行這些標準與規(guī)則，在必要時對違法行為行使裁決的權(quán)力并追究相關(guān)人的責(zé)任;其四，監(jiān)管對象的特定性，特定的監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的領(lǐng)域是特定的，這個特定對象由法律或法規(guī)予以明確界定，不能越出領(lǐng)域的邊界。對金融監(jiān)管機構(gòu)而言，同樣也具有上述基本特征。這些特征歸結(jié)為一點就是，依法設(shè)立，依法履行職責(zé)。這里的法指的是狹義上的法，在我國為人大及其常委制定的規(guī)范性文件。

當前，對小額貸款公司實施監(jiān)管的機構(gòu)是形態(tài)各異，而其中以金融辦為最多。金融辦是金融服務(wù)(工作)辦公室的簡稱，是地方政府的附屬機構(gòu)。一般而言，金融辦的職責(zé)包括:貫徹執(zhí)行國家有關(guān)金融工作的方針、政策和法律、法規(guī)，協(xié)助金融監(jiān)管機構(gòu)整頓和規(guī)范本行政區(qū)域金融秩序;擬定本行政區(qū)域金融業(yè)發(fā)展規(guī)劃;協(xié)調(diào)處理金融風(fēng)險防范和化解工作，處置金融突發(fā)事件;研究制定本行政區(qū)域發(fā)展和利用資本市場的政策、規(guī)劃和措施;負責(zé)本行政區(qū)域中小企業(yè)上市的培育、初審及推薦工作;為本行政區(qū)域政府性融資和中小企業(yè)融資搞好協(xié)調(diào)和服務(wù);承辦上級政府和監(jiān)管機構(gòu)交辦的其它事項。④從職能定位上來看，金融辦的職能是起規(guī)劃、協(xié)調(diào)、服務(wù)、推廣作用。從行政法理論上講，這種機構(gòu)屬于普通管理機關(guān)，實施的是行政指導(dǎo)行為，一般不與行政相對人發(fā)生具體的行政關(guān)系，不具有行政執(zhí)法權(quán)，有別于如公安、土地、環(huán)保、海關(guān)等專門執(zhí)法機關(guān)⑤。金融辦要履行監(jiān)管職責(zé)，至少必須具有執(zhí)法權(quán)，依據(jù)行政處罰法有關(guān)規(guī)則，金融辦要取得執(zhí)法權(quán)須法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)。地方政府根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定“凡是省級政府能明確一個主管部門負責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理”，由此賦予金融辦監(jiān)管職能，授予執(zhí)法權(quán)?！吨笇?dǎo)意見》以及地方政府的規(guī)范性文件顯然不是法律、法規(guī)，那么是否屬于我國《立法法》上所指的規(guī)章呢?

我國《立法法》第75條規(guī)定:“部門規(guī)章應(yīng)當經(jīng)部務(wù)會議或者委員會會議決定;地方政府規(guī)章應(yīng)當經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定?！钡?6條規(guī)定:“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布;地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者市長，簽署命令予以公布?！眹鴦?wù)院《規(guī)章制度程序條例》第6條規(guī)定:“規(guī)章的名稱一般稱‘規(guī)定’、‘辦法’，但不得稱條例?！钡?0條規(guī)定:“公布規(guī)章的命令應(yīng)當載明該規(guī)章的制定機關(guān)、序號、規(guī)章名稱、通過日期、施行日期、部門首長或者省長、自治區(qū)主席、市長署名以及公布日期?！睆倪@些規(guī)定來看，規(guī)章的頒布在形式必須具備上述所規(guī)定的字樣，否則就不能視為規(guī)章。而《指導(dǎo)意見》的頒布在形式上是:中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》(銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號)，發(fā)往各銀監(jiān)局，中國人民銀行上海總部、各分行、營業(yè)管理部、各省會(首府)城市中心支行、副省級城市中心支行。⑥從形式上可以看出，《指導(dǎo)意見》不是部門規(guī)章，而只是一份規(guī)范性文件。再看各地出臺的小額貸款公司管理辦法，這些文件都不是由當?shù)卣l(fā)，而是由其下屬辦公廳或某個局發(fā)布，沒有所謂首長的署名，因而也不是地方規(guī)章。因此，筆者認為，《指導(dǎo)意見》及地方出臺的所謂“辦法”不符合規(guī)章的形式要件，不是規(guī)章的范疇。

可以說，金融辦監(jiān)管權(quán)力的來源看似合法，實則違法。其它的監(jiān)管機構(gòu)也可依照上述分析得出同樣的結(jié)論。由此得出結(jié)論:這些機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)力存在合法性的危機。

(二)對當前監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管能力的質(zhì)疑

提高金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管能力是我國一直在追求的目標。設(shè)置專業(yè)化的監(jiān)管機構(gòu)是提高金融監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管能力的重要舉措。但是，監(jiān)管機構(gòu)的簡單設(shè)置并不表明專業(yè)化的存在，也不代表監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管能力的提高。提高金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管能力是一個系統(tǒng)工程，它依賴于完善的監(jiān)管法律環(huán)境，而非參差不齊且矛盾叢生的制度體系;它需要有專業(yè)水平高道德素質(zhì)好的監(jiān)管專業(yè)人員，而非一般的辦事人員;它需要先進的監(jiān)管技術(shù)與監(jiān)管理念，而非簡單的執(zhí)法治理方式。

從目前小額貸款公司監(jiān)管的情形來看，不難發(fā)現(xiàn)只是在監(jiān)管機構(gòu)上作了有形的變動，未觸及提高監(jiān)管能力的實質(zhì)內(nèi)容。如青海省經(jīng)濟委員會，長期負責(zé)工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的組織、規(guī)劃與協(xié)調(diào)，從未涉及金融領(lǐng)域的事務(wù)，也不會儲備具有金融監(jiān)管才能的人才。《青海省小額貸款公司試點管理暫行辦法》將青海省經(jīng)濟委員會賦予對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)。中小企業(yè)局一般從事所屬行政區(qū)域內(nèi)中小企業(yè)的綜合協(xié)調(diào)，指導(dǎo)和服務(wù)工作。而中小企業(yè)的界定，依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)章制度，它限于在工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸和郵政業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)等這些行業(yè)根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標來與大型企業(yè)相區(qū)分。小額貸款公司是金融行業(yè)的企業(yè)，目前尚不在中小企業(yè)的界定范圍之內(nèi)。因此，中小企業(yè)局根本就不具有金融監(jiān)管方面的專業(yè)人才，也無金融監(jiān)管的專業(yè)技術(shù)與專業(yè)經(jīng)驗。至于金融辦，雖然長期活躍于金融領(lǐng)域，但也只站在“協(xié)管員”的位置上游走于監(jiān)管的邊緣。

終上所述，目前對小額貸款公司的運營實施監(jiān)管的機構(gòu)均不具有法定的資格，其監(jiān)管權(quán)力存在著違法之嫌，并且其監(jiān)管能力上也呈現(xiàn)較多的不足。當前參與對小額貸款公司實施監(jiān)管的機構(gòu)，小額貸款公司經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)為銀監(jiān)會監(jiān)管之對象，這有利于小額貸款公司的健康發(fā)展。

三、小額貸款公司監(jiān)管機構(gòu)的理性選擇

從上述情況看，小額貸款公司似乎是一個“燙手的山芋”，銀監(jiān)會采取一旁觀的協(xié)助者、配合者的姿態(tài)將這幅監(jiān)管“重擔(dān)”推脫給了地方政府。山芋雖燙手，但有較豐富的營養(yǎng)。在當前的經(jīng)濟環(huán)境下，地方政府實感金融營養(yǎng)的匱乏，急需這個山芋——小額貸款公司能為他提供營養(yǎng)的補充，哪怕是一點點。對地方政府來說，擔(dān)負起金融監(jiān)管的重擔(dān)雖感千鈞之重，但為了能獲得急需稀缺的金融營養(yǎng)，也只好忍辱負重。地方監(jiān)管機構(gòu)既沒有金融監(jiān)管的權(quán)力，也欠缺金融監(jiān)管的能力，因而這些機構(gòu)為不適格的金融監(jiān)管主體。那么適格的金融監(jiān)管主體是誰?要作出理性的選擇，關(guān)鍵在于能否認定小額貸款公司屬于金融機構(gòu)這個身份。

(一)小額貸款公司是金融機構(gòu)

金融機構(gòu)是指專門從事貨幣信用活動的中介組織。信用是指以償還和付息為條件的商品或貨幣的借貸行為?！敖鹑凇笔怯蓾h字“金”與“融”組成的詞匯，“金”是指貨幣資金，“融”是指融通?！敖鹑凇本褪巧鐣泿刨Y金融通的簡稱⑦，它是在商品生產(chǎn)和商品交換的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是商品經(jīng)濟高度發(fā)展與完善的產(chǎn)物。私有制的出現(xiàn)，導(dǎo)致了社會財富的兩極分化。社會財富兩極分化的日益加重又促進了借貸——信用現(xiàn)象的產(chǎn)生。信用有兩種具體形式，一是實物借貸，另一是貨幣借貸。實物借貸是在生產(chǎn)力發(fā)展不夠充分的自然經(jīng)濟時代較為常見的借貸方式，這種方式因其借貸對象的物質(zhì)特性，規(guī)模與范圍受到限制。對于貸放者來說，絕大多數(shù)自然以取利為目的。在我國，這種有償借貸方式古已有之。據(jù)《周禮·地官司徒下》記載:“凡民之貸者，與其有司辨而授之，以國服為之息”。此中“貸”即為貸借，以“國服為之息”，即以“國服”(當?shù)氐耐撂禺a(chǎn)品)當作貸借的利息⑧。隨著自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟的過渡，貨幣得以產(chǎn)生，以償還和付息為基本特征的貨幣借貸行為也得以產(chǎn)生并日趨興旺起來，也由此出現(xiàn)了專門從事貨幣借貸、貨幣保管的組織。這個組織在我國古代稱為“票號”或稱為“錢莊”，也就是早期的銀行，現(xiàn)代商業(yè)銀行的前身。這種從事貨幣借貸、貨幣保管的活動也就是早期的金融形式。

貨幣與信用的相互滲透，促使金融向更大的領(lǐng)域擴展，金融產(chǎn)品日新月異?，F(xiàn)代商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)也已不再是像“票號”、“錢莊”所經(jīng)營的貨幣借貸、貨幣保管這種較單一的業(yè)務(wù)，而發(fā)展為可以經(jīng)營多種金融產(chǎn)品的綜合業(yè)務(wù)，如:吸收公眾存款;發(fā)放短期、中期和長期貸款;辦理國內(nèi)外結(jié)算;辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn);發(fā)行金融債券;代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券;買賣政府債券、金融債券;從事同業(yè)拆借;買賣、代理買賣外匯;從事銀行卡業(yè)務(wù);提供信用證服務(wù)及擔(dān)保;代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù);提供保管箱服務(wù)等等。⑨現(xiàn)代意義上的金融已不再是單純的貨幣貸款活動，而發(fā)展成為以銀行等金融機構(gòu)為中心的各種形式的信用活動以及在信用基礎(chǔ)上組織起來的貨幣流通，是一極為復(fù)雜的體系。具體包括:貨幣的發(fā)行、回籠、流通及管理;存款的吸收和提取;貸款的發(fā)放與收回;銀行的支付結(jié)算;國內(nèi)外的匯兌往來;票據(jù)的承兌與貼現(xiàn);有價證券的發(fā)行、交易及管理;信托投資;融資租賃;各種保險;金融期貨、期權(quán)等金融衍生業(yè)務(wù)的開展及管理;外匯、外債等國際金融活動的開展及管理。⑩故爾，通常凡以上述金融形式為業(yè)者都屬于金融機構(gòu)。

在學(xué)理上，金融機構(gòu)分為銀行金融機構(gòu)與非銀行金融機構(gòu)。銀行金融機構(gòu)是冠以“銀行”字樣的金融法人，而未冠以“銀行”字樣的金融法人為非銀行金融機構(gòu)。非銀行金融機構(gòu)包括合作性金融機構(gòu)、信托投資機構(gòu)、證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、財務(wù)公司、保險公司、金融租賃公司、郵政儲蓄機構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司、典當行等。⑩從金融演進的歷史來看，金融最初的活動形式是貨幣借貸;金融組織(商業(yè)銀行的前身)最初的業(yè)務(wù)也就是貸款與保管業(yè)務(wù)。小額貸款公司是從事貨幣貸款業(yè)務(wù)，從事的是商業(yè)銀行最傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)。從某種意義上講，小額貸款公司是用現(xiàn)代組織的形式，從事最為原始的銀行業(yè)務(wù)。中國農(nóng)業(yè)大學(xué)農(nóng)村金融與投資研究中心主任何廣文教授說:“雖然監(jiān)管部門未把小額貸款公司定性為金融機構(gòu)，但實際上就是金融機構(gòu)”。(11)小額貸款公司屬于金融機構(gòu)，但未冠以“銀行”之名，因此更準確地說是非銀行金融機構(gòu)。

(二)小額貸款公司應(yīng)由誰來監(jiān)管

在肯定對小額貸款公司屬于非銀行金融機構(gòu)的同時，監(jiān)管機構(gòu)的選擇路徑也就十分清晰了。在我國，對金融市場行使監(jiān)管職責(zé)的監(jiān)管機構(gòu)分別是銀監(jiān)會、證監(jiān)會與保監(jiān)會，這三個監(jiān)管機構(gòu)依法分別對在間接融資市場、直接融資市場與保險市場上從事金融活動的金融機構(gòu)履行監(jiān)管職責(zé)。保險公司、證券期貨經(jīng)營機構(gòu)等金融機構(gòu)雖在性質(zhì)仍屬廣義金融機構(gòu)，但因其經(jīng)營業(yè)務(wù)的性質(zhì)與其它非銀行金融機構(gòu)存在較大的差別，而由特別立法即保險法、證券法等予以調(diào)整而分離，實行分業(yè)管理，即由保監(jiān)會、證監(jiān)會來分別監(jiān)管。根據(jù)《銀行監(jiān)督管理法》第2條的規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負責(zé)對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的工作，這里所指金融機構(gòu)包括在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社、政策性銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)。顯然，《銀行監(jiān)督管理法》所明確的監(jiān)管對象不僅僅是銀行金融機構(gòu)，還包括部分非銀行金融機構(gòu)，如金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司等。這些非銀行金融機構(gòu)均主要是以貨幣性、信用性資產(chǎn)經(jīng)營為業(yè)，與商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)性質(zhì)類似，因此，有學(xué)者把這些非銀行金融機構(gòu)與銀行金融機構(gòu)合稱為銀行業(yè)金融機構(gòu)(12)。小額貸款公司也以貨幣性、信用性資產(chǎn)經(jīng)營為業(yè)，從金融理論的角度來講小額貸款公司仍屬銀行業(yè)金融機構(gòu)的范疇，因此應(yīng)由銀監(jiān)會來統(tǒng)一監(jiān)管。

為保障銀監(jiān)會能對銀行業(yè)進行有效監(jiān)管，《銀行監(jiān)督管理法》授予銀監(jiān)會廣泛的監(jiān)管職權(quán)。根據(jù)《銀行監(jiān)督管理法》第24條的規(guī)定，銀監(jiān)會有權(quán)對銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動及其風(fēng)險狀況進行現(xiàn)場檢查。根據(jù)《銀行監(jiān)督管理法》第34條規(guī)定，銀監(jiān)會根據(jù)審慎監(jiān)管的要求，有權(quán)采取下列措施進行現(xiàn)場檢查:進入銀行業(yè)金融機構(gòu)進行檢查;詢問銀行業(yè)金融機構(gòu)的工作人員，要求其對有關(guān)檢查事項作出說明;查閱、復(fù)制銀行業(yè)金融機構(gòu)與檢查事項有關(guān)的文件、資料，對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件、資料予以封存;檢查銀行業(yè)金融機構(gòu)運用電子計算機管理業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)。根據(jù)《銀行監(jiān)督管理法》第35條的規(guī)定，銀監(jiān)會根據(jù)履行職責(zé)的需要，有權(quán)與銀行業(yè)金融機構(gòu)董事、高級管理人員進行監(jiān)督管理談話，并有權(quán)要求銀行業(yè)金融機構(gòu)董事、高級管理人員就銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險管理的重大事項作出說明。根據(jù)《銀行監(jiān)督管理法》第42條的規(guī)定，銀監(jiān)會在依法對銀行業(yè)金融機構(gòu)進行檢查時，經(jīng)設(shè)區(qū)的市一級以上銀監(jiān)局負責(zé)人批準，有權(quán)對與涉嫌違法事項有關(guān)的單位和個人采取下列措施:詢問有關(guān)單位或者個人，要求其對有關(guān)情況作出說明;查閱、復(fù)制有關(guān)財務(wù)會計、財產(chǎn)權(quán)登記等文件、資料;對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損或者偽造的文件、資料，予以先行登記保存。同時，《銀行監(jiān)督管理法》還在監(jiān)管制度、監(jiān)管措施等方面進行了完善與強化，為銀監(jiān)會依法行政、履行監(jiān)管職責(zé)提供了法律保障。這些表明，銀監(jiān)會也有能力對小額貸款公司的營運實施有效的監(jiān)管。

而當前，銀監(jiān)會以一紙《指導(dǎo)意見》的非法授權(quán)，將本應(yīng)由自己執(zhí)行監(jiān)管的職責(zé)推給了地方政府，而地方政府又根據(jù)這一非法授權(quán)的《指導(dǎo)意見》又非法授權(quán)給金融辦或其它機構(gòu)來負責(zé)小額貸款公司的營運。其結(jié)果必然導(dǎo)致小額貸款公司營運監(jiān)管的主體混亂。以《遼寧省小額貸款公司試點暫行管理辦法》為例。該辦法第32條要求遼寧省小額貸款公司試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé)指導(dǎo)和督促各級政府加強對小額貸款公司的監(jiān)管，各市要指定一個部門(金融辦或相關(guān)部門)負責(zé)對小額貸款公司的日常監(jiān)督和檢查工作，防范本地小額貸款公司的風(fēng)險;第33條要求中國人民銀行分支機構(gòu)對小額貸款公司的利率、資金流向進行跟蹤監(jiān)測;第34條要求銀監(jiān)部門負責(zé)指導(dǎo)、協(xié)助省、市金融辦對小額貸款公司業(yè)務(wù)進行現(xiàn)場和非現(xiàn)場檢查;第35條要求工商管理部門根據(jù)工商管理相關(guān)法律規(guī)定對小額貸款公司實施管理，確保合規(guī)經(jīng)營。從該辦法的第32、33、34、35條規(guī)定可以看出，小額貸款公司這個剛過門的小媳婦有多少婆婆來管呀!更有甚者，地方政府竟有權(quán)將獨立行使職責(zé)的中國人民銀行派出機構(gòu)、銀監(jiān)會派出機構(gòu)作為地方政府的附屬機構(gòu)加以調(diào)配使用。“主角成配角，群眾演員當主角”，這種多部門分頭監(jiān)管的現(xiàn)狀不但無助于監(jiān)管的專業(yè)化與精細化，反而會削弱發(fā)現(xiàn)與處置風(fēng)險的能力?！熬琵堉嗡敝尾缓盟陌咐恢?jīng)歷了多少啊!監(jiān)管主體的混亂現(xiàn)狀違反了金融監(jiān)管的統(tǒng)一性原則，現(xiàn)實需要銀監(jiān)會來統(tǒng)一監(jiān)管。

銀監(jiān)會為何不監(jiān)管小額貸款公司?銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任、研究局局長黃毅博士給出了解釋，他認為“沒有一個監(jiān)管當局會有閑置的能力或資源去監(jiān)管一個不會對金融體系的安全造成威脅的小機構(gòu)”，“銀監(jiān)會職責(zé)范圍內(nèi)的監(jiān)管僅應(yīng)局限于吸收存款的小額信貸機構(gòu)”。(13)銀監(jiān)會為了達到不監(jiān)管的目的，采取了一種規(guī)避法律的辦法?！躲y行監(jiān)督管理法》第2條第3款規(guī)定:“……經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)的監(jiān)督管理，適用本法對銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定?！痹摲ū砻?，銀監(jiān)會只要不批準小額貸款公司為金融機構(gòu)，不發(fā)給金融許可證，那么小額貸款公司就取不到金融機構(gòu)的法律身份，銀監(jiān)會就可以不監(jiān)管。事實上，銀監(jiān)會正是采用這種方法，沒有發(fā)給小額貸款公司金融許可證，不承認它為金融機構(gòu)。筆者認為銀監(jiān)會這種方法是違法的?！躲y行監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定:“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動?！便y監(jiān)會既然在《指導(dǎo)意見》許可了小額貸款公司可以經(jīng)營貨幣貸款業(yè)務(wù)，那么你就應(yīng)該發(fā)給金融許可證，否則就違反了行政許可法的相關(guān)規(guī)定。

四、余論

小額貸款公司實際是一金融機構(gòu)，銀監(jiān)會應(yīng)該監(jiān)管，應(yīng)拿出強有力的監(jiān)管措施，并有能力實施監(jiān)管。雖然，小額貸款公司在信貸業(yè)務(wù)中占整個金融資產(chǎn)的比重不大，并且不會給整個銀行和其支付體系帶來嚴重風(fēng)險，但這不是不去監(jiān)管的理由。國家已經(jīng)專門立法賦予銀監(jiān)會在銀行業(yè)領(lǐng)域有監(jiān)管的權(quán)力，這個權(quán)力是不能想丟就能丟棄的，否則就構(gòu)成行政不作為?，F(xiàn)代市場監(jiān)管理論認為，市場監(jiān)管應(yīng)遵循幾個基本法律原則，即市場監(jiān)管機構(gòu)恒定原則、市場監(jiān)管關(guān)系法定原則、市場監(jiān)管權(quán)力法定原則、市場監(jiān)管程序法定原則。(14)讓根本就沒有權(quán)力也沒有能力的各種地方政府職能機構(gòu)來充當金融監(jiān)管機構(gòu)是對現(xiàn)代監(jiān)管原則的否認，也是中國金融法治化倒退的表現(xiàn)。

另外，公共監(jiān)管理論認為，金融業(yè)是外部效應(yīng)和信息不對稱性均十分突出的公共行業(yè)，因而需要政府管制。以政府監(jiān)管當局為代表的外部監(jiān)管正是一種使公共利益不受侵害的強制性制度安排。但是這種監(jiān)管的核心作用也是有限度和邊界的，諸如監(jiān)管法規(guī)的滯后性、監(jiān)管彈性不足等，從而使有效監(jiān)管受到限制。在這種情況下，政府監(jiān)管當局面臨兩難選擇:禁止這樣的情形，不利于金融競爭與創(chuàng)新，不利于金融的發(fā)展;承認這種現(xiàn)狀，原有的模式與體制又與之不相容，勢必造成監(jiān)管的低效。與此同時，社會中介、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、市場約束也具有一定的監(jiān)管優(yōu)勢，成為防范金融機構(gòu)經(jīng)營風(fēng)險的重要防線。從而在金融監(jiān)管和上述各主體之間形成了一種相互整合、有機鏈接的機制。從長遠看，金融業(yè)合法、穩(wěn)健的運行機制，不僅在于監(jiān)管當局的監(jiān)管，更在于通過監(jiān)管鏈接，促使社會中介、行業(yè)公會、金融機構(gòu)內(nèi)部稽核與監(jiān)管當局的監(jiān)督管理形成一種默契，變成一種合作。隨著金融市場深入發(fā)展，為進一步促進市場競爭，為適應(yīng)市場自治與自律的需要，許多國家通過立法確認了政府性監(jiān)管與社會行業(yè)組織、社會自律組織監(jiān)管并存的監(jiān)管模式。在我國，對證券領(lǐng)域的監(jiān)管就借鑒了這種監(jiān)管模式，證監(jiān)會、證券交易所、證券協(xié)會、律師事務(wù)所以及會計事務(wù)所等機構(gòu)組織各在職責(zé)范圍內(nèi)共同監(jiān)管。一言以蔽之，金融法的宗旨在于安全與效益，而安全與效益來自法律框架下的有序監(jiān)管。

注釋:

①黃毅.銀行監(jiān)管法律研究［M］.北京:法律出版社，2009:23.

②J.C.Vile.PoliticsintheUnitedStates［M］.NewYork:ThePenguinPress，1970:197 － 198.

③羅杰·希爾斯曼.美國是如何治理的［M］.曹大鵬(譯).北京:商務(wù)印書館，1986:205 －206.

④參看:百度百科:金融辦.http://baike.baidu.com/view/2706942.htm?fr=ala0_1.

⑤姜明安.行政法與行政訴訟法(三版)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007:121.

⑥ 參 看:http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/doc-View.jsp?docID=2008050844C6FDE83536CF44FFF6E85 E5BC32C00.

⑦翟建華.金融學(xué)概論［M］.大連:東北財經(jīng)大學(xué)出版社出版，2005:2.

⑧洪葭管.中國金融史［M］.成都:西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2001:55.

⑨參看:我國《商業(yè)銀行法》第3條.

⑩朱大旗.金融法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:5.

(11)參看:對小額貸款公司需建立什么樣的監(jiān)管——何廣文訪談［EB/OL］.http://www.zgcxjrb.com/n1519887/n1520269/1582295.html

(12)張世誠.中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法釋義［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004:1.

(13)黃毅.中國小額信貸問題研究(下)［J］.銀行家，2006，(1):26.

(14)劉德福，朱文瑜.論規(guī)制市場監(jiān)管者應(yīng)遵循的法律原則［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2007，(4):42 －44.

On the Justifiability Choice of the Microcredit Company Regulatory Authority

GAO Yi－cheng，XIAO Qiu－yuan

The microcredit company is a special agency who focuses on affording microcredit.It is a kind of corporate organized by commercial models，and its aim is to get profit.However，they have not got financial license in practice，and also have not legal status given by Financial Laws.The fuzzy status makes the regulation disordered.Now，there are kinds of agencies who supervise the Microcredit Companies，and they all have not legal qualification.The Microcredit Companies deal with credit and loan，so they should be supervised by the CBRC.

the microcredit company;regulatory status;regulatory agency

F832.4

A

1009－5152(2012)01－0056－06

2011－12－14

高以成(1976－ )，男，湖南弘一律師事務(wù)所律師，湖南電子科技職業(yè)學(xué)院教師;肖秋元(1965－ )，男，衡陽市中級人民法院民二庭庭長。