白京蘭，新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆烏魯木齊 830046

清代是中國(guó)多民族格局進(jìn)一步發(fā)展并基本定型的時(shí)期，隨著邊疆地區(qū)治理的深入及少數(shù)民族法律成分的融入，清代法律的內(nèi)涵大大擴(kuò)展與豐富。

清代新疆國(guó)家制定法、伊斯蘭教法以及少數(shù)民族習(xí)慣法等多元法律共存并各有其適用范圍與領(lǐng)域，構(gòu)成迥異于內(nèi)地的具有獨(dú)特地域背景的一體與多元格局。多元法律中，作為宗教法的伊斯蘭教法與作為倫理法的國(guó)家制定法之間的差異是鮮明的，由于這種法律差異的非同質(zhì)性以及對(duì)國(guó)家法律的統(tǒng)一運(yùn)行以及現(xiàn)實(shí)政治存在潛在消極影響，清政府在對(duì)新疆的法律治理中，雖貫徹推行因俗而治，一定程度地保留了伊斯蘭教法與習(xí)慣法的適用，但始終強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與刑事司法管轄權(quán)的掌握并注重以儒學(xué)價(jià)值觀為內(nèi)核的國(guó)家制定法在重要刑案中的統(tǒng)一適用，以此強(qiáng)化《大清律例》為核心的國(guó)家制定法在多元法律體系中的權(quán)威與主導(dǎo)地位，同時(shí)逐步推進(jìn)新疆多元法律內(nèi)部的整合與法制的統(tǒng)一。本文從清代新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的法律適用切入并展開，通過(guò)對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)與檔案的分析，對(duì)清代新疆的國(guó)家法建設(shè)進(jìn)行歷史的審視、反思與評(píng)價(jià)。

一、律例在法律適用中的主導(dǎo)地位

關(guān)于清代律例在新疆的適用，有學(xué)者認(rèn)為:“清政府的法律法令，以往僅推行于新疆設(shè)置郡縣的地方。地方民族中的王公伯克依照習(xí)慣法和宗教法規(guī)治理屬下人民。建省和廢除伯克制之后并未見到清朝官員在新疆少數(shù)民族地區(qū)全面推行清朝律令的記載。但是清朝律令卻是隨著清軍的勝利進(jìn)軍開始在全疆各地得到傳播和施行，一些命盜重大刑事案件改由地方政府按清代法律處置。”［1］367此說(shuō)有多處不實(shí)、不確之處。事實(shí)上，18世紀(jì)中期清政府統(tǒng)一新疆之始，即在天山南北設(shè)官置守并宣稱“邇今各部歸一，自應(yīng)遵我朝之律”［2］48，由此開始行使對(duì)新疆地區(qū)的主權(quán)管轄與法律治理，以《大清律例》為主的國(guó)家制定法隨即被施用于新疆南北各路。

司法實(shí)踐中，清代新疆的命盜重案一般統(tǒng)由各地駐扎大臣及其衙署依據(jù)《大清律例》審擬上報(bào)，重大犯罪的司法管轄權(quán)始終由清代中央以及地方政府牢牢地掌握，法律的適用以律例為準(zhǔn)繩。清代統(tǒng)一新疆之前就為回疆民眾遵循奉行的伊斯蘭教法等在司法領(lǐng)域中的適用逐步受到限制，尤其是禁止擅用伊斯蘭教法等審斷重要刑案，國(guó)家制定法在新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的統(tǒng)一適用受到維護(hù)與強(qiáng)調(diào)，其適用范圍與領(lǐng)域伴隨邊疆政權(quán)建設(shè)的穩(wěn)固逐步推進(jìn)和深化。

乾隆二十六年(1761)，喀什噶爾伊斯拉木刺殺臺(tái)因和卓并傷及其妻弟案發(fā)。此案中，伊斯拉木系照管屯田回人，因臺(tái)因和卓之妻辱詈起釁，刺殺臺(tái)因和卓并傷及其妻與弟。負(fù)責(zé)此案的永貴認(rèn)為應(yīng)依照《大清律例》中的斗殺律擬絞而非引照“回經(jīng)”出財(cái)?shù)肿?，因而上奏?qǐng)示皇帝。乾隆帝在11月4日的上諭中指出伊斯拉木曾在戰(zhàn)事中“稍有勞績(jī)”，因此就案件的定擬諭示軍機(jī)大臣:“伊斯拉木以兵刃斗毆，致有殺傷，按律擬絞，情罪允當(dāng)，但據(jù)奏稱，伊從前隨副將軍富德，在阿喇巴捉生，始知將軍兆惠等堅(jiān)守信息，曾賞給翎頂。而回經(jīng)又有死者之家，如愿受普爾一千騰格，免其抵賞等語(yǔ)。著詢問(wèn)死者親屬情愿與否，如不愿受財(cái)，仍將伊斯拉木論抵”［3］73。從上諭看，雖然乾隆帝在此案中傾向于以伊斯蘭教法定擬，但是很顯然，定擬意見是基于“伊斯拉木稍有勞績(jī)，是以格外加恩”而做出的，如無(wú)此項(xiàng)情節(jié)的裁量則必將“按律定擬，斷不姑寬”。伊斯拉木一案說(shuō)明，在當(dāng)時(shí)，清政府認(rèn)可伊斯蘭教法在特定條件下可以作為對(duì)律例的補(bǔ)充而予以適用，使其處于類似于對(duì)國(guó)家法的變通執(zhí)行的地位。但這種變通主要體現(xiàn)為一種“皇恩浩蕩”，而不是對(duì)伊斯蘭教法在刑事領(lǐng)域法律地位的當(dāng)然承認(rèn)，因?yàn)橹挥性凇坝H屬情愿”的情況下，其方可適用。

隨著清政府對(duì)新疆統(tǒng)治的漸趨穩(wěn)固，國(guó)家法在刑事司法領(lǐng)域的適用也進(jìn)一步推廣和深入，命盜重案開始一律按國(guó)家律例統(tǒng)辦。乾隆五十七年(1792)，乾隆帝就回子托虎塔毆傷胞兄邁瑪特額則斯身死一案于11月9日以上諭申斥審理此案的烏什辦事大臣富尼善，原因即是富尼善援引伊斯蘭教法定擬審斷案件。上諭云:“新疆回子歸化有年，應(yīng)諳悉內(nèi)地法紀(jì)，今托虎塔毆死胞兄，即應(yīng)按照內(nèi)地例案辦理。富尼善既將該犯問(wèn)擬立決，又援引回疆捐金贖罪條款，折內(nèi)并稱我內(nèi)地之例，彼回子之例，尤不成話，回子等均屬臣仆，何分彼此，富尼善甚不曉事，著嚴(yán)行申飭。嗣后遇有似此緊要事件，均照內(nèi)地成例辦理，并飭新疆大臣等一體遵辦。”［4］603從諭旨看，乾隆帝斷然駁斥了刑案審斷中棄“內(nèi)地法紀(jì)”不用而以伊斯蘭教法定擬的富尼善，明確指出即便是回疆回眾，遇有重要命盜案件也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用以律例為主的國(guó)家制定法，理由是“新疆回子已歸化有年”。該案進(jìn)一步說(shuō)明，清政府并不認(rèn)可伊斯蘭教法裁決命盜刑案的效力，早期的有限承認(rèn)只是一種暫時(shí)性的政治舉措而已，在刑事司法領(lǐng)域中維護(hù)和強(qiáng)化法制的統(tǒng)一與律例的權(quán)威，始終是清政府一以貫之的主張。

以上案例在清代文獻(xiàn)以及司法檔案中并非個(gè)案，限于篇幅不予贅述。除具體案例外，中國(guó)第一歷史檔案館所藏有關(guān)清代新疆南北各路各個(gè)時(shí)期的大量命盜刑案原始司法檔案資料，其關(guān)于案件的定擬也幾乎無(wú)一例外地均載有“按律定擬”或“按例定擬”的法律用語(yǔ)，而清帝指示新疆地方審判等事務(wù)之諭旨亦多有慎重定案以“伸國(guó)法而震邊陲…審明定罪以彰國(guó)憲 ”［5］14－15、“嚴(yán)拿懲辦… 以儆外夷而彰國(guó)法”［6］77、“明正典刑，以申國(guó)法而快人心”［7］668、“梟首傳示，以彰國(guó)法而昭炯戒”［8］746等指示。這類文字表述雖為千篇一律的程式化用語(yǔ)，但從記錄了具體司法運(yùn)作的相關(guān)檔案資料看絕非虛言套語(yǔ)。凡此種種均充分表明清政府對(duì)以律典為核心的國(guó)家法在邊疆多民族地區(qū)的著力推進(jìn)與對(duì)國(guó)家法制統(tǒng)一的維護(hù)，同時(shí)亦表明作為清代新疆刑事司法實(shí)踐中最為重要的法律淵源，國(guó)家制定法在多元法律體系中的主導(dǎo)地位與最高法律效力。

二、倫理性刑罰原則與司法制度的普遍適用與推行

以下犯上加重處罰以及親屬相犯以服制定罪等刑罰原則以及容隱、留養(yǎng)等司法制度是中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本內(nèi)容，血緣倫理色彩最為濃厚，在清代新疆刑事司法實(shí)踐過(guò)程中，這些刑罰原則與司法制度被普遍推行和施用于新疆南北各路。

(一)以下犯上加重處罰

乾隆四十五年七月初三，察哈爾營(yíng)正黃旗驍騎校浩碩特所買土爾扈特家奴吉木巴，因未找回主人丟失之馬匹遭罵，遂在醉酒之下將其主人浩碩特用刀刺死，又將浩碩特之妻舒魯克依用刀刺傷后潛逃。伊犁將軍伊勒?qǐng)D依律復(fù)審此案，“據(jù)律記載，奴婢毆打家主者斬，殺弒主者凌遲。土爾扈特吉木巴乃察哈爾驍騎校浩碩特所買家奴，膽敢用刀將其主人浩碩特之妻刺傷，又將其主浩碩特刺死，大逆不道理應(yīng)按律辦理。七月二十二日，(奴才等)將吉木巴押赴城外立地凌遲。”［9］215①中國(guó)第一歷史檔案館，軍機(jī)處滿文錄副奏折2846－8“伊犁將軍伊勒?qǐng)D等奏審理察哈爾營(yíng)正黃旗驍騎校浩碩特被其家奴吉木巴殺害一案折”，乾隆四十五年八月十八日。

嘉慶十七年六月二十六日，土爾扈特阿勒巴圖烏爾古吉庫(kù)與驍騎校毛扣肯將該管佐領(lǐng)鄂齊爾毆打致死，哈隆阿復(fù)審此案時(shí)未拘泥于“軍士毆本管官致死者斬監(jiān)侯”、“佐貳官毆長(zhǎng)官死者斬監(jiān)侯”、“同謀共毆人因而致死者以致命傷為重下手致命傷重者絞監(jiān)侯”等律條，認(rèn)為“烏爾古吉庫(kù)乃一阿勒巴圖，因以酒醉小忿膽敢將本管佐領(lǐng)毆踢致傷移時(shí)斃命，實(shí)屬兇惡不法，情無(wú)可緩，若將該犯照例監(jiān)禁轉(zhuǎn)致有稽顯戮”，于是飭派屬員“將該犯綁赴市曹傳集附近土爾扈特霍碩特人等環(huán)視即行處斬”。嘉慶帝于此處朱批“所辦甚是”②中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0027－031“奏為審明土爾扈特烏爾古吉庫(kù)等酗酒毆斃本管佐領(lǐng)一案按律分別辦理事”，嘉慶十七年八月初十日。。

以上兩案均為適用中原地區(qū)倫理法之等級(jí)、身份原則的充分反映。由于此類犯罪本屬嚴(yán)懲之“十惡”重罪，因此多以“立地凌遲”或“即行處斬”加重懲處。

(二)親屬相犯以服制定罪

清代統(tǒng)一新疆后，亦將血緣倫理色彩最為濃厚之“服制定罪”引入新疆各少數(shù)民族命盜刑案司法實(shí)踐當(dāng)中。

嘉慶十年三月初一日，奇臺(tái)縣古城滿營(yíng)閑散伊拉器踢傷緦麻服侄哈勒洪阿身死，烏魯木齊都統(tǒng)按照“本宗尊長(zhǎng)毆卑幼至死者絞監(jiān)侯”③中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－27－0020－003“奏為審明古城滿營(yíng)閑散伊拉器踢斃緦麻服侄案按律定擬事”，嘉慶十年五月十九日。之律文將伊拉器擬絞監(jiān)侯秋后處決。

嘉慶十七年五月二十三日，喀什噶爾城托庫(kù)薩克回莊回子呢牙斯逞兇故殺，將該犯自己妻子呢牙斯比、妻母帕提邁比、妻兄愛依提等三人殺死。死者中呢牙斯比為呢牙斯已娶之妻，在母家為出嫁之女，帕提邁比系該犯緦麻尊屬，喀什噶爾參贊大臣鐵保因此據(jù)“殺一家非死罪二人及殺三人而非一家者俱擬斬立決”之律文以及“凡謀故殺緦麻尊屬一家二命者斬決梟示”之例文，照例將呢牙斯梟示，押赴巴雜爾即行正法④中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0026－073“奏為審明托庫(kù)薩克回莊回子呢牙斯逞兇故殺多命一案按律正法事”，嘉慶十七年五月二十七日。。

道光十九年十月二十六日，厄魯特營(yíng)閑散額木占誤扎族叔奇莫特身死，伊犁參贊大臣關(guān)福復(fù)審此案，以死者系額木占緦麻服叔“服制攸關(guān)，自應(yīng)按律定擬”，將額木占“依卑幼毆本宗緦麻尊屬死者斬監(jiān)侯律”⑤中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0067－036“奏為審明閑散格木占被疑竊刀斃族叔命案依律定擬事”，道光二十年六月十三日。擬斬監(jiān)侯秋后處決。

以上三案為新疆南北各路不同民族關(guān)于親屬相犯案件適用服制定罪的典型案例，由案件的審擬可知，只要屬于“悖逆蔑倫”、“情殊可惡”之服制命案，不論民族，案件審擬及判決均統(tǒng)一適用服制定罪原則，或絞或斬或凌遲，一律予以嚴(yán)懲。

(三)容隱、留養(yǎng)等司法制度的適用

一定范圍的親屬之間可以藏匿包庇犯罪而不承擔(dān)刑事責(zé)任是中原法特有的一項(xiàng)司法制度——容隱制度，也被普遍運(yùn)用于清代新疆南北各路刑事案件中。嘉慶十五年，喀什噶爾參贊大臣鐵保奏報(bào)，本年十月，英吉沙爾阿墩齊回莊回子烏舒爾遇前往該莊貿(mào)易之漢民張步富，因張索要欠債而力不能還，臨時(shí)起意致死張步富并肢解尸身予以拋棄。鐵保審明烏舒爾為故殺，根據(jù)“斗毆?dú)⑷瞬徽摻鹑兴锝g監(jiān)侯故殺者斬監(jiān)侯”之律文，考慮其肢解尸身情節(jié)實(shí)屬兇惡已極，故加重懲處即行正法。烏舒爾之妻女經(jīng)訊并無(wú)加功情事，因其“例得容隱”不予議罪⑥中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0023－084“奏為審明英吉沙爾回犯烏舒爾挾嫌故殺殘毀尸身一案按律正法事”，嘉慶十五年十二月二十一日。。

被處以死刑、流刑的重罪犯人，如系獨(dú)子又有年老之直系血親要奉養(yǎng)，則可暫緩行刑，此為留養(yǎng)制度。關(guān)于此制度的司法實(shí)踐如“甘肅籍回民馬必成因奸斗殺蒙民”一案?？碃栟k事大臣額勒瑾將兇犯馬必成擬絞監(jiān)侯秋后處決，奸婦得勒格爾照例枷責(zé)。又請(qǐng)奏“再查該犯馬必成供稱孀母蘇氏現(xiàn)年六十四歲，家無(wú)次丁，父故時(shí)尚在襁褓，伊母守節(jié)是否已逾二十年，未能供吐明晰。其被殺之蒙古薩木坦有無(wú)父母，是否獨(dú)子，奴才一面移咨陜甘總督楊遇春確切查明，就近咨部核辦，一面諭飭該管盟長(zhǎng)查明呈報(bào)，至日另文咨辦……”，①中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0060－001“奏為審明甘肅籍回民馬必成因奸斗殺蒙民案按律定擬事”，道光十二年五月二十五日。此案應(yīng)當(dāng)是考慮案犯是否具有留養(yǎng)情節(jié)之一例。

(四)節(jié)烈行為的旌表

在對(duì)侵犯?jìng)惱淼赖碌姆缸镄袨橛枰試?yán)懲之同時(shí)，清廷大力旌表與倫理相關(guān)之節(jié)烈行為。嘉慶四年，土爾扈特家奴三濟(jì)強(qiáng)奸伊家主之妻孀婦伯克木庫(kù)不從，三濟(jì)將其頸骨擰折致死甚而燒房逃走。伊犁將軍保寧于審明后即將三濟(jì)凌遲處死。嘉慶帝諭批“所辦甚是”。又就伯克木庫(kù)拒奸盡節(jié)之情節(jié)指示保寧曰:

“內(nèi)地旗民人等，遇有拒奸盡節(jié)捐軀者，例應(yīng)奏明旌表，伯克木庫(kù)系索倫婦人，乃知大義，舍死拒奸，甚屬可嘉，自應(yīng)旌表。從前新疆各部落遇有此等事件，有無(wú)旌表，保寧并未聲敘，若向有此例，何以遺漏未據(jù)附奏。如無(wú)此例，亦應(yīng)照內(nèi)地一律酌定旌表，以敦風(fēng)化而慰貞魂。伯克木庫(kù)著即照例旌表。”［10］31

另有一案發(fā)生在建省后。庫(kù)車廳纏民土的與買賣提系共祖弟兄，買賣提娶妻阿易比比。光緒十二年四月初九日，土的探知買賣提已于初六日赴博羅海種地未歸，遂于是夜?jié)撊肫浼移鹨鈴?qiáng)奸。阿易比比力拒，土的不得其手忿極捆縛阿易比比毆打致死。新疆巡撫劉錦棠除將土的依服制定罪斬決梟示外，對(duì)于回婦拒奸以致身死之節(jié)烈行為主張予以表彰，“纏婦阿易比比守正不污，被殺身死，洵屬節(jié)烈可嘉。應(yīng)隨案附請(qǐng)旌表以維風(fēng)化而慰幽魂”②中國(guó)第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－27－0044－003“奏為審明庫(kù)車廳纏民土的因奸未成毆斃大功堂嫂案按律定擬事”，光緒十三年十二月十九日。。

清代新疆刑事司法實(shí)踐中等級(jí)、倫理等刑罰原則與相關(guān)司法制度的統(tǒng)一適用，無(wú)疑是對(duì)邊疆多民族地區(qū)法制統(tǒng)一的維護(hù)。而實(shí)踐中不論是對(duì)侵犯?jìng)惱淼赖路缸镄袨榈膰?yán)懲，還是對(duì)捍衛(wèi)倫理道德節(jié)烈行為的褒揚(yáng)，客觀上都使儒家倫理道德隨刑事司法的實(shí)踐于少數(shù)民族民眾中并得以宣揚(yáng)，這對(duì)于邊疆多民族地區(qū)“共同的倫理基礎(chǔ)”與“普遍認(rèn)可的道德原則”［11］540的形成以及以國(guó)家制定法為主導(dǎo)的多元法律的統(tǒng)合顯然是有所助益的。

三、反思與評(píng)價(jià)

清代是滿族貴族聯(lián)合漢族地主階級(jí)與各邊疆少數(shù)民族上層建立的統(tǒng)一的中央集權(quán)制政權(quán)，其版圖之大、所轄民族之眾、治理之深入無(wú)不超軼前代，在保持了以倫理為內(nèi)涵的國(guó)家制定法為主體的前提下，中國(guó)傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵大大拓展，主要體現(xiàn)在邊疆少數(shù)民族法律形成中國(guó)傳統(tǒng)法律體系當(dāng)中重要的組成部分。新疆地區(qū)的多元法律尤其是其中的伊斯蘭教法更構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中獨(dú)特而重要的一元而進(jìn)一步豐富了傳統(tǒng)中國(guó)多元的法律格局，中華法系的內(nèi)涵亦因此愈加豐富與深刻。

面對(duì)這樣一種文化內(nèi)涵與性質(zhì)各異的法律的多元并存，清政府從強(qiáng)化政權(quán)統(tǒng)治出發(fā)，通過(guò)國(guó)家制定法以及倫理色彩濃厚的司法制度在重要刑事案件中的統(tǒng)一適用與推行，積極推進(jìn)刑事司法領(lǐng)域內(nèi)法律的統(tǒng)一適用，伊斯蘭教法與其他少數(shù)民族習(xí)慣法的適用被主要限定于基層民事糾紛領(lǐng)域，其作用的發(fā)揮與影響亦被限定于一定的空間和地域。清代在新疆司法實(shí)踐中的法律適用，事實(shí)上是“求同”前提之下的“存異”，既尊重了邊疆多民族地區(qū)法律的差異性與多樣性，同時(shí)也意識(shí)到法律統(tǒng)合對(duì)政權(quán)建設(shè)的重要性，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)刑事司法領(lǐng)域法律適用的統(tǒng)一，一定程度上實(shí)現(xiàn)了法律適用的多樣性與統(tǒng)一性的動(dòng)態(tài)平衡。然而，縱觀清代新疆國(guó)家法的推進(jìn)與實(shí)施，應(yīng)予以深省處有二。

第一，清代新疆國(guó)家法的建設(shè)主要在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)開展，民事領(lǐng)域內(nèi)則一直秉持“從俗從宜”的寬松原則，保留或默認(rèn)基層民間社會(huì)私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的各民族習(xí)慣法以及伊斯蘭教法。這種刑民領(lǐng)域法律適用的不同，首先是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化“重刑輕民”的體現(xiàn)，民事糾紛一向被視為雀鼠之爭(zhēng)，無(wú)足輕重;另一方面，清代法律具有中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本特點(diǎn)，即刑法與行政法等公法完善發(fā)達(dá)，而民事法律則相對(duì)滯后。相較而言，清代新疆多元法律中的伊斯蘭教法是一個(gè)歷史形成得已經(jīng)較為成熟的宗教法律體系，民事規(guī)范是其中比較發(fā)達(dá)的部分，司法實(shí)踐中與以公法文化為基本特色的清代國(guó)家制定法恰恰形成調(diào)整范圍與內(nèi)容的互補(bǔ)?；谝陨蟽牲c(diǎn)，法律治理實(shí)踐中，清代新疆刑事司法領(lǐng)域的管轄權(quán)尤其是命盜案件的審斷為官方嚴(yán)格控制與監(jiān)督，基層社會(huì)民事糾紛則基本由各族習(xí)慣法與宗教法進(jìn)行調(diào)整與規(guī)范，尤其是回疆地區(qū)，其基層社會(huì)民事領(lǐng)域基本成為伊斯蘭教法的自理空間。表面上看，清廷這種對(duì)回疆基層社會(huì)民事糾紛裁決及司法管轄的相對(duì)放任的法律治理模式與實(shí)踐，似乎與中原內(nèi)地并無(wú)二致。

然而，問(wèn)題在于邊疆地區(qū)并不同于中原內(nèi)地，清代回疆地區(qū)為甚。中原地區(qū)基層社會(huì)的民事糾紛雖然也不是由國(guó)家制定法而是由以家族法等為主的各種形式的“民間法”加以調(diào)整，但二者之間是以儒家倫理道德相互貫通并“同質(zhì)同構(gòu)”的。而在回疆地區(qū)，用于處理“民間細(xì)故”的伊斯蘭教法與儒家法的精神和內(nèi)涵并不一致，盡管表面上在回疆地區(qū)國(guó)家制定法與伊斯蘭教法因適用領(lǐng)域的不同及調(diào)整范圍的互補(bǔ)而并未出現(xiàn)激烈的沖突，但事實(shí)上，伊斯蘭教法在基層社會(huì)民事領(lǐng)域的適用大大削弱了國(guó)家政權(quán)對(duì)基層社會(huì)的政治影響力。原因在于，不論是中原基層社會(huì)中以儒家倫理為內(nèi)核的各種“民間法”，還是回疆基層社會(huì)中的伊斯蘭教法，其發(fā)揮作用的空間和領(lǐng)域恰恰與民眾生活息息相關(guān)，其對(duì)族群的聚合以及凝聚作用相當(dāng)之大。然而，作用于回疆基層社會(huì)的伊斯蘭教法，其對(duì)回疆基層民事行為的調(diào)整體現(xiàn)的并不是以清政府為代表的國(guó)家政權(quán)力量，而是以阿訇等宗教人士為代表的宗教力量。從清代回疆的民事契約與相關(guān)文獻(xiàn)資料看，伊斯蘭教法由阿訇(渾)等宗教人士廣泛運(yùn)用于回疆基層民事領(lǐng)域的方方面面，“凡回子家務(wù)及口角爭(zhēng)訟事件，全憑阿渾一言剖斷，回子無(wú)不遵依”①(清)那彥成撰:《那文毅公奏議八十卷》，卷七七，《續(xù)修四庫(kù)全書》編纂委員會(huì)編:《續(xù)修四庫(kù)全書》，上海古籍出版社，2002年，第729頁(yè)。，回疆民眾惟“阿渾之言是從”②(清)那彥成撰:《那文毅公奏議八十卷》，卷七八，《續(xù)修四庫(kù)全書》編篡委員會(huì)編:《續(xù)修四庫(kù)全書》，上海古籍出版社，2002年，第766頁(yè)。。由此觀之，回疆民眾在伊斯蘭教法的實(shí)踐中所形成的是對(duì)宗教文化以及宗教權(quán)威人士的認(rèn)同，而迥非儒家文化與清政府的認(rèn)同。即便1884年新疆建省，阿訇等宗教人士之權(quán)威及對(duì)民間糾紛的司法審判權(quán)依然一仍其舊。時(shí)人有論曰“凡命盜斗毆，戶婚田土錢債，奸賭雜犯等案均有回律……改設(shè)郡縣后，無(wú)人議及，故阿訇回目等至今得分地方官審判之權(quán)，於政界不無(wú)妨礙，此亦政學(xué)家所當(dāng)留意者?！保?2］730雖有識(shí)之士倡言于茲，然政界學(xué)界均寂寥寡合鮮有人應(yīng)。正因?yàn)檫@樣，清代邊疆法治實(shí)踐中基層社會(huì)私法適用的自在狀態(tài)便隱含一種危險(xiǎn)的無(wú)益于政權(quán)統(tǒng)一與穩(wěn)定的因素，尤其是在與中亞地區(qū)具有復(fù)雜地緣與人文聯(lián)系的新疆。

第二，清代新疆國(guó)家法的推進(jìn)與實(shí)施，力圖實(shí)現(xiàn)的當(dāng)然是鞏固政權(quán)統(tǒng)治的政治目標(biāo)，但是其主要方式是強(qiáng)化對(duì)邊疆少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法管轄權(quán)與法律適用即制度的統(tǒng)一，事實(shí)上也是一種政治的手段。而推進(jìn)國(guó)家法建設(shè)的有效途徑并不僅僅在于操作性的法律適用與司法管轄，其真正有效的方式在于制度背后多元文化的整合，即國(guó)家法建設(shè)在邊疆多民族地區(qū)的推進(jìn)有賴于共同的文化基礎(chǔ)的形成，具體說(shuō)便是以儒家文化為核心的主流文化價(jià)值觀的確立并以此統(tǒng)合多元法律。然而，出于滿漢畛域之分的民族狹隘性以及由此實(shí)施的民族隔離等諸多因素，清政府并未在新疆地區(qū)著力推行儒教文化，即便在漢人居多的烏魯木齊地區(qū)亦如此，回疆地區(qū)則更是伊斯蘭教經(jīng)文教育主導(dǎo)下的具有“堅(jiān)固組織、虔誠(chéng)信仰、高度文化”［13］7的邊疆地區(qū)。直至1884年建省后，清政府才開始在新疆尤其是回疆地域逐步設(shè)立義塾，推行較為系統(tǒng)的禮教文化教育，然而其效果甚微，如清末《新疆鄉(xiāng)土志稿》所云“自新疆改設(shè)行省，因其教不易其俗。復(fù)于各府廳州縣創(chuàng)立義學(xué)，圣教始行于西域，然其信孔教也，終不如其信回教之篤焉”［14］251。即便“世受國(guó)恩”之回王亦“并不令其(按:回王所屬回眾)解讀漢書文義，以至圣教儒經(jīng)不能普及”［15］273。作為國(guó)家政權(quán)意識(shí)形態(tài)的儒家文化對(duì)回疆基層民眾的文化影響力之薄弱可見一斑。

學(xué)者馬曼麗曾基于對(duì)西域文化歷史上的三次重大變異的分析得出深刻啟示:“政治管轄、軍事侵略都無(wú)非是一定時(shí)期起作用的因素，最根本的要靠經(jīng)濟(jì)與文化的堅(jiān)強(qiáng)維系力……而邊疆多元文化是否合理、平等地整合在一國(guó)民族文化之內(nèi)，是否民族或國(guó)家的主體文化被變異，甚至完全涵化，這是與民族過(guò)程如何發(fā)展、國(guó)家的統(tǒng)一與分裂息息相關(guān)的”［16］272。征諸史實(shí)，進(jìn)行共同文化基礎(chǔ)的建設(shè)顯然是國(guó)家法推進(jìn)乃至國(guó)家政權(quán)建設(shè)的基石和關(guān)鍵，而這恰恰卻是清代在新疆開展國(guó)家法建設(shè)的薄弱之處。清代在新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的制度建設(shè)，包括司法管轄權(quán)的掌握以及國(guó)家律例與相關(guān)倫理規(guī)范的普遍適用，雖然大大強(qiáng)化了國(guó)家法制在邊疆多民族地區(qū)的統(tǒng)一，同時(shí)有益于各民族共同的倫理道德與文化心理的塑造，但其終究不是系統(tǒng)深入的邊疆文化建設(shè)的開展。這樣，雖在統(tǒng)一的主權(quán)之下，但缺乏共同文化基礎(chǔ)、內(nèi)部未經(jīng)充分整合的多元法律所突出的就可能會(huì)是地方意識(shí)與族群意識(shí)，并由此削弱政權(quán)統(tǒng)治。時(shí)人之論“夫國(guó)民之結(jié)合，非第形式上主權(quán)之統(tǒng)一也，而貴乎精神上感情之統(tǒng)一也”［17］24，于史于今都不可不謂金石之言。

［1］馬汝珩、馬大正主編:《清代的邊疆政策》，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1994年版。

［2］阮明道箋注，劉景憲滿文譯注:《西域地理圖說(shuō)注》，延吉:延邊大學(xué)出版社1992年版。

［3］《高宗實(shí)錄》(卷646)，“乾隆二十六年十月癸酉”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(乾隆朝卷四)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2009年版。

［4］《高宗實(shí)錄》(卷1413)，“乾隆五十七年九月辛酉”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(乾隆朝卷五)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2009年版。

［5］《仁宗實(shí)錄》(卷10)，“嘉慶二十五年十二月壬辰”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷一)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［6］《宣宗實(shí)錄》(卷70)，“道光四年七月乙丑”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷一)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［7］《宣宗實(shí)錄》(卷183)，“道光十一年正月辛巳”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷二)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［8］《宣宗實(shí)錄》(卷215)，“道光十二年七月庚戌”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷二)，新疆大學(xué)出版社2008年版。

［9］吳元豐、胡兆斌、阿拉騰奧其爾、劉懷龍主編:《清代西遷新疆察哈爾蒙古滿文檔案全譯》，烏魯木齊:新疆人民出版社2004年版。

［10］《仁宗實(shí)錄》(卷48)，“嘉慶四年七月戊辰”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(嘉慶朝卷)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［11］《帝國(guó)與國(guó)家》，載汪暉:《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》(上卷·第二部)，北京:三聯(lián)書店2008年版。

［12］《于闐縣鄉(xiāng)土志》，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院中國(guó)邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國(guó)圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［13］林恩顯著:《清朝在新疆的漢回隔離政策》，臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書館1988年9月初版。

［14］中國(guó)社會(huì)科學(xué)院中國(guó)邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國(guó)圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［15］中國(guó)社會(huì)科學(xué)院中國(guó)邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國(guó)圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［16］馬曼麗著:《中國(guó)西北邊疆發(fā)展史研究》，哈爾濱:黑龍江教育出版社2001年版。

［17］(清)慕暲纂修:《新疆回部紀(jì)略·總論》，載甘肅省古籍文獻(xiàn)整理編譯中心編、苗普生主編:《西北稀見方志文獻(xiàn)》(第四卷)，《中國(guó)西北文獻(xiàn)叢書二編·第一輯》，北京:線裝書局2006年版。