郭英華，朱 英，傅麗芳

（河海大學法學院，江蘇南京210098）

1 域外旅游合同立法模式及內(nèi)容

發(fā)達國家在旅游業(yè)發(fā)展的最初階段，就重視法制對它的保障，致力于法律的完備，目前已經(jīng)建立起一整套的法律制度對其進行規(guī)制，使旅游業(yè)在一個有法可依的良好環(huán)境中發(fā)展。由于各國的歷史傳統(tǒng)、文化背景、經(jīng)濟發(fā)展狀況等方面不同，各國采用的旅游合同立法模式亦存在差異，域外旅游合同立法模式主要有專門立法、民法典中的專章設(shè)定、在調(diào)整旅游關(guān)系的有關(guān)法案中對旅游合同進行規(guī)定、行業(yè)協(xié)會標準條款、國際條約［1］。

1.1 專門立法

日本采用這一模式對旅游合同進行立法，其成果是1983年日本頒布的《標準旅行業(yè)約款》。在此之前，日本已經(jīng)施行了《旅游基本法》和《旅行社法》。然而《旅游基本法》只對“國際旅游的振興、觀光旅游者的保護和旅游相關(guān)設(shè)施的建設(shè)、行政機構(gòu)和旅游的相關(guān)團體、旅游政策審議會”這幾方面進行了規(guī)制。該法只是明確了旅游業(yè)發(fā)展的方向和目標這一宏觀層面的要求，并無適用于司法實踐的條文。《旅行社法》作為一部以調(diào)整旅游營業(yè)人行為為主的法律，其主要從以下幾方面對旅游合同進行規(guī)范：首先，對旅行社、組團旅游和組團旅游合同等術(shù)語進行了界定，如其第二條第五款將組團旅游合同界定為旅行社經(jīng)營者與旅游者簽訂的承辦旅游業(yè)務(wù)的合同。其次，從旅游營業(yè)人的義務(wù)角度來規(guī)范旅游合同。如旅游營業(yè)人在與旅游者訂立合同之前要履行詳細說明義務(wù)和交付記錄旅游服務(wù)等內(nèi)容在內(nèi)的書面材料義務(wù)；由旅游營業(yè)人制定的旅行社條款必須經(jīng)過審核或者與《標準旅行業(yè)約款》相一致?？梢?，《旅行社法》中涉及到旅游合同的條款，也只是從旅游營業(yè)人角度出發(fā)對旅游合同部分內(nèi)容點到為止，而調(diào)整旅游合同法律關(guān)系的重要任務(wù)最終落在了《標準旅行業(yè)約款》上。該約款具體而周詳，主要分為組團旅游合同、特別補償章程、旅游安排合同、出國手續(xù)代辦合同、旅游咨詢合同5個部分，分別對相關(guān)術(shù)語、合同的訂立、旅游收費及相關(guān)費用的分擔、合同變更、合同解除、旅游日程管理、預先補償金、法律責任等方面進行細致規(guī)定［2］。此外，還專門制定了退團費表、毀約費表、變更費表、人身與財產(chǎn)損害程度對應(yīng)的補償比率表?？傮w來說，該約款對旅游合同各個方面都進行了規(guī)制，而且條文很細，便于實踐操作。

1.2 在民法典中的專章設(shè)定

該模式被采用最多，如德國、我國臺灣地區(qū)。德國于1979年將旅游合同作為承攬合同的特殊形式加入到《民法典》中，后來德國立法者對部分內(nèi)容進行了修訂。目前，“旅行合同”被規(guī)定在德國《民法典》第二編第八章第九節(jié)“承攬合同和類似的合同”的第二目中［3］。旅行合同內(nèi)容主要集中于第651a條到651m條，分別涉及到合同當事人的義務(wù)、旅游合同的轉(zhuǎn)讓、補救措施、合同的解除、合同的終止、責任限制、費用的返還、損害賠償、除斥期間和訴訟時效等內(nèi)容。其中有關(guān)時間浪費請求權(quán)、瑕疵擔保責任、居間條款的禁止以及旅游者對保險人或者信用機構(gòu)的直接請求權(quán)的規(guī)定更顯時代性。雖然相關(guān)旅行合同的法律規(guī)定僅僅十幾條，但是足以解決旅游實踐中的合同糾紛問題，所以，德國也就沒有對旅游合同制定單行法。

我國臺灣地區(qū)在民法典債編中專門設(shè)定“旅游合同”一章，主要規(guī)定了旅游營業(yè)人的定義、旅游營業(yè)人與旅游者的權(quán)利與義務(wù)、瑕疵擔保責任、合同的變更、合同的解除、法律責任等內(nèi)容。臺灣地區(qū)立法深受德國立法影響，在旅游合同這一領(lǐng)域尤為明顯，比較之下不難發(fā)現(xiàn)與德國“旅游合同”立法相類似。

1.3 在調(diào)整旅游關(guān)系的有關(guān)法案中對旅游合同進行規(guī)定

采用此種模式的國家，主要是由于國內(nèi)已有的法律法規(guī)足以調(diào)整旅游關(guān)系，也就不需要對旅游合同進行專門立法，只需進行完善即可。如法國于1982年頒布的《調(diào)整旅行社同顧客關(guān)系的一般銷售條件》，其對旅游合同主要內(nèi)容進行了明確規(guī)定，如其第3條規(guī)定了旅游營業(yè)人需要向旅游者交付記載著出發(fā)時間和地點、交通及住宿形式、游覽的路線等內(nèi)容的合同文件［4］。

1.4 行業(yè)協(xié)會標準條款

該種模式基于行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，行業(yè)協(xié)會實行自律管理，在經(jīng)濟發(fā)展中起到重要作用，自其成立之日起，就履行代表、溝通和協(xié)調(diào)等職能，其中協(xié)調(diào)的職能主要體現(xiàn)為制定并執(zhí)行行約和各項標準。如聯(lián)邦德國旅行社聯(lián)合會，該協(xié)會制定了《關(guān)于簽訂和執(zhí)行旅游合同的一般規(guī)定》，該規(guī)定成為會員旅行社簽訂旅游合同所要參照并執(zhí)行的主要依據(jù)之一［5］。雖然德國已經(jīng)在《民法典》中專門規(guī)定旅游合同內(nèi)容，但是行業(yè)協(xié)會的條款內(nèi)容可對其起到補充作用。

1.5 國際條約

眾所周知，旅游活動已不局限于一個區(qū)域、一個國家，越來越多的人選擇跨境游，到國外去愉悅身心，但各國旅游立法不同，大大增加了跨境旅游糾紛的處理難度，因此需要有共同的規(guī)范來協(xié)調(diào)兩國旅游立法?；诖耍?970年世界旅游組織制定了《布魯塞爾旅行契約國際公約》，分別對旅行契約的定義和分類、旅行契約的主體、契約當事人的權(quán)利和義務(wù)、地域管轄范圍、法律責任及其限制與免除等方面作出詳細規(guī)定?！恫剪斎麪柭眯衅跫s國際公約》作為國際性條約之一，對其會員國的旅游立法具有約束力，這些國家在制定旅游合同時需要參照該公約。

值得一提的是，英國、美國作為普通法系的代表，主要通過判例來調(diào)整旅游合同，但也有相關(guān)法令，這些同時構(gòu)成了旅游合同法的組成部分，如英國《包價旅行、度假和游覽法令》著重調(diào)整包價旅行合同。美國一些州還制定了法律或條例，如《弗吉尼亞州旅行社法》通過規(guī)定“旅游服務(wù)的界定”、“旅游服務(wù)協(xié)議的定義”、“旅行社的禁止行為”、“旅行社的義務(wù)”這些內(nèi)容來規(guī)范旅行社行為，從而保證旅游合同目的的實現(xiàn)。

綜觀上述的立法模式，各有優(yōu)勢。采用“專門立法”的模式，能夠直接且細致對旅游合同進行規(guī)制，并使其具有較高法律權(quán)威；而采用“在民法典中的專章設(shè)定”模式，旅游合同屬于合同法的一部分，合同法則是民法典的重要組成部分，所以直接在民法典中規(guī)定旅游合同也是理所當然的；采用“調(diào)整旅游關(guān)系的有關(guān)法案”模式，不僅可以維護現(xiàn)有法律體系的統(tǒng)一和穩(wěn)定，還可以起到調(diào)整旅游合同的作用；采用“行業(yè)協(xié)會標準條款”模式，行業(yè)協(xié)會標準與旅游法律規(guī)范共同促進旅游業(yè)健康發(fā)展。一般而言，該行業(yè)協(xié)會的自律管理能取得出色成績，在整個行業(yè)中極具權(quán)威性，制定的行約和標準能夠得到會員企業(yè)參照和執(zhí)行；對于有意促使本國旅游業(yè)走向世界，使旅游立法趨向世界統(tǒng)一的國家而言，加入《布魯塞爾旅行契約國際公約》就是實踐目標所要走的一步，擁有共同規(guī)范，有利于解決與他國間的旅游糾紛。綜上，一個國家選擇哪一種立法模式與本國經(jīng)濟、文化背景、法律制度等密切相關(guān)，從這一角度來看，很難說哪一種好哪一種壞。因此，我國必須立足本國現(xiàn)實，借鑒域外國家和地區(qū)先進經(jīng)驗來完善旅游合同法律制度。

2 我國旅游合同立法現(xiàn)狀與司法困境

2.1 我國旅游合同立法現(xiàn)狀

我國旅游業(yè)已經(jīng)進入黃金階段，隨著旅游規(guī)模的增大，旅游糾紛逐漸增多。2012年3月國家旅游局通報了《2011年全國旅游投訴情況》，發(fā)現(xiàn)2011年全國各級旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機構(gòu)受理旅游投訴11 060件，比上年增加1 118件，同比上升11.25%［6］。這些投訴主要集中于夸大宣傳、零負團費、降低服務(wù)標準、增加自費項目、減少景點旅游時間、擅自變更合同內(nèi)容、合同中用詞模糊、存在“霸王條款”、異地甩團等問題。而解決這些糾紛的旅游合同法律制度并沒有跟上時代的步伐，主要表現(xiàn)為

1）缺乏專門性法律規(guī)范。當前，我國尚無專門法律來調(diào)整旅游合同法律關(guān)系，旅游糾紛的解決主要依據(jù)《合同法》總則、《民法通則》和《消費者權(quán)益保護法》，另外，還有一些行政法規(guī)、規(guī)章也調(diào)整旅游法律關(guān)系。

2）現(xiàn)有法律規(guī)范存在著諸多問題。具體表現(xiàn)為：第一，法律規(guī)范適用性差，缺乏針對性。我國曾在1997年5月公布的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》中單獨設(shè)定了“旅游合同”一章，對旅游合同的定義、合同主要條款、合同變更、違約責任等內(nèi)容進行規(guī)定，但立法者認為旅游合同立法時機還不成熟，于是，1999年頒布的《中華人民共和國合同法》刪掉了“旅游合同”一章［7］。因此，旅游合同在我國仍是無名合同。旅游合同作為無名合同，其法律適用遵循《合同法》第124條的規(guī)定，即“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！彼痉▽嵺`中，旅游合同糾紛主要是參照相類似合同的法律條文，如果沒有相類似的合同可以參照，那么只能適用《合同法》總則、《民法通則》和《消費者權(quán)益保護法》的概括性條文。值得我們深思的是旅游合同作為一種長期使用的合同，已經(jīng)形成一定的交易習慣和規(guī)則，如果還適用概括性的規(guī)定，這就讓成文法的滯后性顯露得更加明顯。這些概括性的規(guī)定并非針對旅游合同而作出的，而且無法涵蓋旅游合同所有的內(nèi)容，操作性較差，再說旅游合同具有自己的獨特性，不是適用概括性規(guī)定或者相類似合同的規(guī)定就可以完全解決問題的。第二，調(diào)整旅游法律關(guān)系的行政法規(guī)、規(guī)章也具有顯著的缺陷。首先，它們的效力層次低。雖然法官在處理旅游合同糾紛時候，可以適用行政法規(guī)，但是其效力層次低，不具有權(quán)威性。而國家旅游局頒布的行政規(guī)章也只能作為參考，談不上適用的層次。其次，內(nèi)容比較散亂，缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。如行政法規(guī)、規(guī)章對某一內(nèi)容進行重復規(guī)定，規(guī)范存在沖突。再有，有些內(nèi)容是在計劃經(jīng)濟時代制定的，它們已經(jīng)過時，無法適應(yīng)現(xiàn)在旅游市場需要。最后，這些行政法規(guī)及規(guī)章主要從管理角度來調(diào)整縱向的法律關(guān)系，更多是對旅行社的設(shè)立、職責、等級以及導游的行為、義務(wù)的規(guī)定，忽視了旅游合同當事人之間橫向法律關(guān)系的調(diào)整。換言之，旅游合同糾紛發(fā)生后，旅游行政管理機關(guān)就會運用這些行政法規(guī)、規(guī)章來對旅游營業(yè)人進行處罰，而忽略了對旅游者進行民事救濟。從眼前看，旅游者的利益受到了損害，長遠來看，損害的是旅行社的信譽和經(jīng)營，從而影響到旅游業(yè)的持續(xù)發(fā)展。綜上所述，旅游合同糾紛出現(xiàn)后，還是存在無法可依的情況。

2.2 旅游合同的司法困境

立法上的缺陷不可避免地影響司法運作，甚至出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。旅游合同糾紛多、解決難，但法院不會因為沒有法律條文就不受理案件，法官會根據(jù)自由裁量權(quán)作出裁判。法官作為社會正義的化身，理應(yīng)像正義女神一般，以一種平等的心態(tài)，公平對待每一個人，始終保持手中天平的平衡與穩(wěn)定［8］。但每一個法官自身的法律素養(yǎng)、法律思維以及價值取向不同，那么對于類似案件有時會作出不同的裁判結(jié)果，這不僅使當事人難以接受判決結(jié)果，還會受到公眾的質(zhì)疑。因此，運用立法手段解決立法缺陷，促進司法有效運作，旅游合同有名化勢在必行。

3 域外旅游合同立法對我國的啟示

眾所周知，法制建設(shè)需要長期投入人力、物力與財力。域外發(fā)達國家和地區(qū)旅游合同制度至今已有深厚的理論基礎(chǔ)積淀并經(jīng)過長期的實踐檢驗。而每個國家和地區(qū)的發(fā)展水平、歷史條件等狀況不同，所以我國不能對域外旅游合同法律制度進行簡單的橫向移植，而是要結(jié)合我國現(xiàn)實情況，借鑒域外旅游合同立法先進經(jīng)驗來構(gòu)建有中國特色的旅游合同法律制度。

3.1 我國旅游合同立法模式選擇

雖然域外發(fā)達國家和地區(qū)采取不同的旅游合同立法模式，但是并沒有導致這些國家和地區(qū)在旅游業(yè)管理和旅游業(yè)發(fā)展水平方面大相徑庭，可見，這些國家和地區(qū)是立足于國內(nèi)現(xiàn)實情況來選擇立法模式的。因此，研究前述5種立法模式并做出契合本國國情的選擇是構(gòu)建我國旅游合同制度的首要任務(wù)。

1）“專門立法”和“在民法典中的專章設(shè)定”立法模式，在我國主要表現(xiàn)為單獨制定《旅游合同法》與將旅游合同內(nèi)容納入到《民法典》中加以規(guī)定這兩種立法路徑的選擇。旅游合同屬于《合同法》的組成部分，在《合同法》之外單獨成立一個單行法會引起民法體系的混亂，在邏輯上也難以理順，所以《旅游合同法》這一立法路徑不足取。將旅游合同內(nèi)容納入到《民法典》中加以規(guī)定，表面上看似乎合情合理，民法典的編纂工作已經(jīng)開始，《合同法》的位置處在民法典的債編里，而旅游合同作為《合同法》的一部分，自然會被編入民法典中。在2002年代表民法典起草立法方向的3個草案中，由中國社會科學院法學研究的研究員梁慧星主持起草的“社科院草案”和中國人民大學法學院教授王利明主持起草的“人民大學草案”都專章設(shè)立了“旅游合同”內(nèi)容，前者將“旅游合同”一章設(shè)立于體系框架中的第四編“合同”中，后者則將該內(nèi)容設(shè)立于第七編“合同”中。但是在2002年12月提交給第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》中，并沒有“旅游合同”的內(nèi)容?？梢?，要等到官方將旅游合同納入到民法典中，道路還是很長遠的。

2）“國際條約”與“行業(yè)協(xié)會標準條款”立法模式。結(jié)合我國立法和司法現(xiàn)狀分析，我國需要有針對性且法律效力層次高的法律規(guī)范來調(diào)整旅游合同法律關(guān)系，顯然，“國際條約”和“行業(yè)協(xié)會標準條款”這兩種模式不符合當前需求。前者的內(nèi)容因其不是根據(jù)我國現(xiàn)實制定而缺乏針對性，如《布魯塞爾旅行契約國際公約》。后者則更多依賴于會員企業(yè)的自律性而不具有強制性。因此，“國際條約”與“行業(yè)協(xié)會標準條款”立法模式都不可取。

3）“在調(diào)整旅游關(guān)系的有關(guān)法案中對旅游合同進行規(guī)定”立法模式內(nèi)化到我國實際情況，則表現(xiàn)為在《旅游法》還是《合同法》中專門規(guī)定旅游合同內(nèi)容。通過修訂《合同法》，在分則中以專章規(guī)定旅游合同不甚理想。理由在于：首先，《合同法》頒布以來一直適用得很好，如果因為缺乏某種類型的合同，就要頻繁改動，那么就破壞了法律穩(wěn)定性。其次，旅游合同兼具承攬、居間、委托、行紀等性質(zhì)。有學者指出應(yīng)該通過運用民法解釋之類推適用法，將旅游合同類推適用委托合同的相關(guān)規(guī)定［9］，但這無法解釋給付提供人和旅游者之間的關(guān)系。也有學者指出旅游合同中的包價旅游合同應(yīng)該適用承攬合同的相關(guān)規(guī)定［10］，但其他旅游合同作何適用亦是問題。雖然這幾類有名合同在《合同法》分則中已有細致的規(guī)定，但類推適用上還是存在很大問題。但如果不進行類推適用，直接在分則中再對旅游合同進行規(guī)定，則不可避免的是，《合同法》分則中會出現(xiàn)重復的規(guī)定，這就破壞了《合同法》的邏輯性和系統(tǒng)性。再次，《合同法》的修訂目前還沒被提上日程，要等到修訂《合同法》需要很長一段時間。隨著旅游業(yè)迅速發(fā)展，旅游合同糾紛日益增多，在旅游法制已經(jīng)嚴重滯后的情況下，要等到《合同法》修訂工作的完成，那么不知道會有多少旅游合同糾紛得不到適當解決。筆者認為，及時制定出旅游合同法律規(guī)范已成為當下旅游當事人權(quán)益保障的普遍應(yīng)求，而制定《旅游法》時對旅游合同加以規(guī)定是較為理想而且可行的路徑。理由在于：首先，《旅游法》的立法工作已經(jīng)開始并有條不紊地進行著。去年，《旅游法》大綱就已經(jīng)確定下來，其主要章節(jié)也已形成初稿。隨后，全國人大常委會旅游法立法調(diào)研小組展開了調(diào)研工作，通過在調(diào)研過程中獲得的情況和建議來修改《旅游法草案（第一稿）》?！堵糜畏ā酚型诙唐趦?nèi)出臺，屆時可為旅游糾紛的解決提供法律依據(jù)。其次，旅游合同作為熱點問題，是調(diào)研小組主要調(diào)研的問題之一，已經(jīng)在調(diào)研過程中充分聽取了有代表性的觀點和看法，并獲得充足的論證理由。在《旅游法》中規(guī)定旅游合同的內(nèi)容就理屬當然。再有，《旅游法》主要分為公法和私法兩部分，分別調(diào)整行政管理關(guān)系和民事法律關(guān)系。旅游法起草領(lǐng)導成員、國家旅游局副局長杜一力也指出，制定《旅游法》的目標是統(tǒng)一旅游大市場，建立統(tǒng)一、有序的市場，不僅涉及到政府責任，還涉及到民事責任。最后，《旅游法》專門研究旅游法律現(xiàn)象，為此，將旅游合同納入其中加以規(guī)定，就可以縱觀旅游各個方面，整合旅游各方的利益，預防旅游法律規(guī)范發(fā)生沖突。

綜合上述，筆者認為采用“在調(diào)整旅游關(guān)系的有關(guān)法案中對旅游合同進行規(guī)定”立法模式，在《旅游法》中對旅游合同專門加以規(guī)定，更契合我國現(xiàn)實。

3.2 旅游合同立法內(nèi)容的建議

3.2.1 旅游合同的立法內(nèi)容

為了維護當事人的合法權(quán)益，保證旅游合同目的的實現(xiàn)，促進旅游業(yè)的健康發(fā)展，筆者認為旅游合同立法應(yīng)包括以下內(nèi)容。

1）相關(guān)術(shù)語的定義，如旅游合同、國內(nèi)旅游、入境旅游、出境旅游、旅游營業(yè)人、旅游者、旅游輔助人。對相關(guān)術(shù)語的界定只有做到反映本質(zhì)、與時俱進，才便于在旅游實踐中理解與使用。

2）合同的成立，包括旅游合同的簽訂、書面旅游合同的交付、旅游合同主要條款的確定、居間條款的無效、旅游費用等內(nèi)容。旅游者與旅游營業(yè)人就旅游合同主要條款達成一致，合同就宣告成立，而書面旅游合同的交付則起到證明旅游合同成立的作用。

3）旅游合同當事人的權(quán)利和義務(wù)，其中要明確規(guī)定旅游營業(yè)人的瑕疵擔保責任，旅游營業(yè)人要保證旅游服務(wù)的整體給付無瑕疵，可以借鑒德國《民法典》中關(guān)于旅游合同中瑕疵擔保責任的規(guī)定。

4）旅游合同的轉(zhuǎn)讓。旅游合同生效后，旅游者可能由于個別原因不能參與旅游而找他人來代替，這就是替代權(quán)。但該第三人需要征得旅游營業(yè)人的同意，該合同才發(fā)生權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。另外，旅游營業(yè)人會在一定情況下，如組團人數(shù)不夠，將已報名的旅游者轉(zhuǎn)給其他旅游營業(yè)人，這就是所謂的“轉(zhuǎn)團”。不管是“替代權(quán)”還是“轉(zhuǎn)團”都需要法律給予明確規(guī)定，才得以使合同轉(zhuǎn)讓有效，從而減少糾紛出現(xiàn)。

5）合同的變更。應(yīng)明確規(guī)定當事人變更旅游合同內(nèi)容的情況以及變更后旅游費用的增加或減少。毋容置疑，旅游合同變更應(yīng)經(jīng)過雙方當事人協(xié)商一致，非因不得已事由旅游營業(yè)人不得擅自變更旅游合同。另外還需要明確有過半數(shù)的旅游者同意即可視為集體同意變更，不同意的旅游者有權(quán)解除旅游合同。

6）合同的解除。明確旅游者和旅游營業(yè)人解除權(quán)的適用條件，對兩者解除權(quán)作出區(qū)分從而增強條款可操作性。日本《標準旅行業(yè)約款》專章設(shè)定了“合同的解除”，對旅游者在旅游開始之前、開始之后享有解除權(quán)的具體情況以及解除后旅游收費款的返還、安排返程進行詳細規(guī)定，且具有針對性，便于在旅游實踐中操作。因此，可借鑒日本這一做法來完善我國旅游合同法律制度。

7）法律責任及其限制。旅游營業(yè)人因自己的違約行為而承擔違約責任，這是無可厚非的，現(xiàn)實中旅游營業(yè)人并不都親力親為地為旅游者提供旅游服務(wù)，而是將旅游合同中的部分服務(wù)交給其他旅游輔助人來完成，所以，旅游營業(yè)人還需要對因旅游輔助人的違約行為負責?！恫剪斎麪柭眯衅跫s國際公約》作為第一個規(guī)范旅游合同的國際性法律文件，其第12條規(guī)定了旅游營業(yè)人應(yīng)對其雇傭人員及代理人在雇傭期間或在其授權(quán)范圍內(nèi)之作為及不作為負責。第15條第（1）項還規(guī)定，當旅游營業(yè)人委托第三者提供運輸、膳食或其他與實現(xiàn)旅行或短期居留有關(guān)之服務(wù)時，對旅客由于全部或部分未能履行這些服務(wù)所引起之任何損害或損失，應(yīng)按照有關(guān)服務(wù)之規(guī)定，負賠償責任。因此，我國可參考該國際公約，在法律中明確旅游營業(yè)人承擔責任的情況。另外，為了維持旅游營業(yè)人的經(jīng)營以及旅游業(yè)的健康發(fā)展，還需要對旅游營業(yè)人的責任進行限制或免除。關(guān)于精神損害賠償，筆者認為，精神損害賠償作為旅游者與旅游營業(yè)人訂立合同時可以預見到的一種期待利益，與《侵權(quán)責任法》上的精神損害賠償不一樣，非同一種意義，所以在旅游合同這種特殊領(lǐng)域中，對精神損害進行賠償其實是一種預期利益的補償，可以在責任承擔形式范圍內(nèi)的賠償損失中進行規(guī)定。

8）預先補償。由于旅游者處于弱勢地位，在異地旅游時購買到假貨或者人身受到侵害，在追究第三人責任之前，旅游營業(yè)人有必要進行預先補償以支付旅游者應(yīng)急費用。旅游營業(yè)人在補償之后是否享有向責任人追償?shù)臋?quán)利因人身損害或財產(chǎn)損害而有所不同，日本《標準旅行業(yè)約款》中“特別補償”對此作出非常細致的規(guī)定，值得我國參考。

3.2.2 應(yīng)注意旅游合同立法內(nèi)容與其他法律的銜接

對旅游合同進行立法時還需要注意與其他法律的銜接。首先，與《合同法》《民法通則》《消費者權(quán)益保護法》的銜接。在《旅游法》中規(guī)定“旅游合同”的內(nèi)容，相對于《合同法》《民法通則》和《消費者權(quán)益保護法》而言，旅游合同是特別法，在法律適用上要優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。但是旅游合同還是要遵循民法的基本原則的，要盡量避免與《合同法》和《民法通則》產(chǎn)生矛盾，這樣不至于給法官“找法”和“用法”增加困難。其次，與《侵權(quán)責任法》的銜接。旅游糾紛有時候不僅涉及合同問題，還涉及到侵權(quán)問題，如旅游者在旅游過程中財產(chǎn)或人身遭受到損害。在這種情況下，合同部分問題的解決依據(jù)旅游合同的規(guī)定，損害利益構(gòu)成侵權(quán)行為部分則適用侵權(quán)責任法。筆者認為旅游合同要針對新出現(xiàn)的問題和其他法律條文沒有規(guī)定到的情況進行立法，不需要對已有的內(nèi)容進行重復立法了。新制定的旅游合同是對其他相關(guān)法律的補充，并非在已有相關(guān)條文的基礎(chǔ)上作出全新的規(guī)定。這樣，不僅可以減少法律解釋和適用的成本，還可以減少糾紛解決的成本。據(jù)此，可以在旅游合同立法時，針對這種情況設(shè)置這樣的條文：關(guān)于“……的規(guī)定，適用……法規(guī)”，這與其他法律的銜接就更容易，也易被人們理解和認可。

4 結(jié)語

旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展離不開旅游法制的保障。域外發(fā)達國家和地區(qū)在旅游法制建設(shè)這一領(lǐng)域有先進的經(jīng)驗，我國通過借鑒域外旅游合同立法模式和內(nèi)容，在《旅游法》中專門規(guī)制旅游合同，對完善我國旅游法律制度進而促進旅游業(yè)的健康發(fā)展有深遠意義。

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