周健宇

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610065)

一、引言:從房產(chǎn)“限購令”及其引發(fā)的問題談起

2010年4月17日，國務(wù)院出臺國發(fā)［2010］10號《關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(媒體稱為“新國十條”)，激起市場波瀾最大的條款是“商業(yè)銀行可根據(jù)風(fēng)險狀況，暫停發(fā)放購買第三套及以上住房貸款;對不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款;地方人民政府根據(jù)實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內(nèi)限定購房套數(shù)”。北京市政府隨即于同月30日發(fā)布京政發(fā)［2010］13號《貫徹落實國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲文件的通知》，明確規(guī)定“從5月1日起，暫定同一購房家庭只能在本市新購買一套商品住房”，這是全國首個限制家庭購房套數(shù)的“限購令”，隨后深圳、廣州等多個大城市陸續(xù)公布“限購令”。2011年1月26日，國務(wù)院再次出臺國辦發(fā)［2011］1號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》(媒體稱為“新國五條”)，規(guī)定“對已擁有1套及以上住房的當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?、擁有一套及以上住房的非?dāng)?shù)貞艏彝?、無法提供一定年限當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏彝ィ瑫和Ｔ诒拘姓^(qū)域向其售房”，同年2月16日，北京發(fā)布京政辦發(fā)［2011］8號《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院辦公廳文件精神進一步加強本市房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》，當(dāng)天就有多位業(yè)內(nèi)人士斷言，史上最嚴厲的“北京限購令”或?qū)⒃谌珖茝V。隨后，30余個城市陸續(xù)頒布“限購令”，且內(nèi)容具有以下共同點:

首先，按戶籍限制購房套數(shù)。有的城市對已擁有1套住房的戶籍居民家庭，限購1套住房(極少數(shù)城市放寬到2套)，而對無法提供一定年限當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?，暫停其購房資格。其次，嚴控住房商業(yè)貸款。限購令執(zhí)行之初，金融機構(gòu)僅對第二、第三套房的貸款進行限制或停貸，但隨著限購令的推廣，目前已有包括廣州、深圳、上海、武漢等16個城市將首套房貸款從基準利率的0.7倍上調(diào)至1.05倍至1.1倍。最后，采用各種措施嚴控住房公積金貸款:使用住房公積金貸款購買首套普通自住房，首付比例不得低于20%;使用住房公積金貸款購買第二套改善性住房，首付比例不得低于50%，貸款利率不得低于同期首套住房公積金貸款利率的1.1倍;暫停第三套及以上住房的公積金貸款。

房產(chǎn)“限購令”及其細則的陸續(xù)出臺，不僅引起了輿論、公眾和學(xué)者的極大關(guān)注，更引發(fā)了諸多問題，例如:北京部分新樓盤購房者在交付數(shù)萬元定金后，因“限購令”出臺無法通過房管局網(wǎng)簽，開發(fā)商認為責(zé)任不在自己，雙方就是否退還定金及退還額度發(fā)生爭執(zhí)，甚至引發(fā)群體性糾紛，直至訴至法院［1］;有長沙購房者支付數(shù)十萬首付款后，因“限購令”出臺，銀行不予發(fā)放貸款，導(dǎo)致購房合同無法繼續(xù)履行，開發(fā)商口頭同意退還首付款，卻因資金鏈斷裂而跑路，購房者救濟無門［2］;被“限購令”誤傷的住房需求者，被迫假離婚、假結(jié)婚，進而引發(fā)倫理道德問題和法律風(fēng)險［3］;“北漂”多年卻一直無法獲得戶籍的外來務(wù)工人員，因明顯帶有排外性質(zhì)的“限購令”，或被迫忍受“限購令”帶來的房租高漲，或被迫放棄晉升的機會，離開工作生活多年的城市，返回落后的老家［4］;某些城市甚至發(fā)生了外地戶籍人員為購房偽造相關(guān)證明，涉嫌刑事犯罪的案件［5］。

上述房產(chǎn)“限購令”帶來的若干法律風(fēng)險和社會問題，背后隱藏著合法權(quán)益被侵害的行政相對人處于弱勢地位、主張權(quán)利難、救濟途徑狹窄的現(xiàn)狀。本文以權(quán)利救濟為主線，試探討房產(chǎn)“限購令”的合法性、相對人現(xiàn)有救濟途徑的局限性，并提出保障相對人合法權(quán)益的建議。

要正確分析房產(chǎn)“限購令”的合法性，首先應(yīng)認清其在行政法意義上的性質(zhì)，目前學(xué)界對國務(wù)院辦公廳發(fā)布的［XX］XX號《關(guān)于XXX的通知》這類特定文件的性質(zhì)尚存一定爭議:有的學(xué)者為此類文件創(chuàng)設(shè)了一種“國務(wù)院規(guī)范性文件”的稱呼，認為其效力低于行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章，實務(wù)界也有個別行政復(fù)議、行政訴訟案例采納了上述意見①例如，2004年3月29日，湖南省人民政府作出的湘府復(fù)決字［2004］第1號行政復(fù)議決定書。。有的學(xué)者則認為此類文件是針對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新情況、新問題采取的必要管理措施，如果這類規(guī)范性文件不具備行政法規(guī)的法定效力，市場秩序就難以維護，應(yīng)當(dāng)賦予其行政法規(guī)的效力。筆者較為贊同后者，從國務(wù)院若干“限購令”的特征和效力來看:多以國務(wù)院辦公廳的名義發(fā)布，針對的對象是全國不特定的售房者、購房者;在限購期內(nèi)被反復(fù)適用，因此，國務(wù)院“限購令”符合行政法規(guī)特征。而根據(jù)國務(wù)院“限購令”作出的地方政府“限購令”，在各自規(guī)定的行政區(qū)劃內(nèi)，具有具有普遍約束性的法律效力，針對的對象是全省、全市的不特定售房者、購房者，在限購期內(nèi)亦被反復(fù)適用，具備地方性法規(guī)、規(guī)章的特征，二者均屬于典型的抽象行政行為。

二、從行政法治角度評析房產(chǎn)“限購令”的合法性

通過前文對房產(chǎn)“限購令”特征的分析，其無疑應(yīng)屬于政府干預(yù)房地產(chǎn)市場的抽象行政行為。政府干預(yù)，即政府通過制訂法律法規(guī)、頒布政策等抽象行政行為，運用公權(quán)力對市場主體的經(jīng)濟行為進行規(guī)范和制約，以彌補市場調(diào)節(jié)的缺陷［6］。20世紀30年代以來，亞當(dāng)·斯密主張的市場經(jīng)濟應(yīng)依靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)及政府的“守夜人”職能界定［7］，與主張政府對市場積極、主動干預(yù)的凱恩斯主義［8］進行過長達70多年的針鋒相對，目前，經(jīng)濟學(xué)家們基本達成共識，即現(xiàn)代市場經(jīng)濟是市場自發(fā)調(diào)節(jié)與政府干預(yù)有機結(jié)合的經(jīng)濟，其健康發(fā)展主要依靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)，政府干預(yù)亦是不可或缺的重要手段［9］。日益趨向自由放任的房產(chǎn)市場，“過分投機和不斷增大的不平等會破壞持續(xù)繁榮的基礎(chǔ)”，房產(chǎn)“限購令”作為一種政府干預(yù)的形式，其性質(zhì)是“自發(fā)和無計劃的反應(yīng)的產(chǎn)物，是多數(shù)群體對難以忍受的市場自發(fā)調(diào)節(jié)體系壓力的反彈”［10］，在一定程度上符合行政合理性原則。然而，政府干預(yù)應(yīng)定位于彌補市場缺陷而非管理市場，且必須受到法律的嚴格規(guī)制［11］，這是現(xiàn)代法治國家的根本要求。既然房產(chǎn)“限購令”屬于抽象行政行為，理應(yīng)受到憲法、行政法的規(guī)范和制約。近年來偶有出現(xiàn)的關(guān)于房產(chǎn)“限購令”問題或褒或貶的論著，多是從經(jīng)濟學(xué)［12］、社會學(xué)［13］的角度進行分析，筆者試從行政法治角度對其合法性進行評析:

(一)房產(chǎn)“限購令”違反了依法行政原則

在中外行政法理論中，依法行政原則是公認的行政法首要原則②部分學(xué)者也稱之為行政合法性原則。，是指“行政權(quán)的存在、適用必須依據(jù)法律、符合法律，而不能與法律相抵觸”［14］。筆者認為，房產(chǎn)“限購令”至少違反了《憲法》、《立法法》、《合同法》三部法律，進而違背了依法行政原則。

首先，“以戶籍為核心”的限購令，以“戶籍”為標準將公民進行區(qū)分，分別予以房產(chǎn)購買的授權(quán)和準入，與我國《憲法》第33條之規(guī)定“公民在法律面前一律平等”相違背，構(gòu)成了戶籍歧視。例如，2011年2月16日北京出臺的限購令規(guī)定:“無法提供本市有效暫住證、無連續(xù)5年以上在本市繳納社會保險或個人所得稅證明的非本市戶籍居民家庭，暫停向其售房”。該限購令對北京戶籍者沒有規(guī)定同等限購措施，使得戶籍異化為進入部分房地產(chǎn)交易市場的“準入證”，系針對同一權(quán)利基于戶籍和身份差異給予歧視性待遇。

其次，根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定:“下列事項只能制定法律:……(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟制度”，“限購令”涉及對私有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、消費的限制，與契約自由原則相悖，顯屬對基本經(jīng)濟制度的變更。綜上，無論是中央還是地方“限購令”，其頒布前提應(yīng)是現(xiàn)行法律已有規(guī)定，但我國現(xiàn)行法律并無明文規(guī)定，因此，“限購令”的頒行違反了《立法法》的規(guī)定。有學(xué)者認為，《價格法》第30條規(guī)定的價格干預(yù)措施之一的“限價令”的頒布條件、基本內(nèi)容與房產(chǎn)“限購令”極其相似，“限購令”即依據(jù)該法作出［15］。該觀點是站不住腳的，“限價令”與房產(chǎn)“限購令”的本質(zhì)是不同的，前者是僅對交易標的價格進行限制，并不限制物權(quán)轉(zhuǎn)移;而后者是對交易主體資格、交易標的數(shù)量的限制，直接限制了物權(quán)轉(zhuǎn)移。因此，“限價”合法而“限購”違法。

最后，依照合同法第4條:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，房產(chǎn)“限購令”剝奪了非本地戶籍家庭、有改善住房需求的家庭自愿購買房屋的權(quán)利。另有學(xué)者認為，“限購令”還間接剝奪了部分房屋所有權(quán)人“按照《物權(quán)法》規(guī)定其擁有的不動產(chǎn)占有、使用、收益、處分的權(quán)利”［16］。

(二)“五年三變”的房產(chǎn)政策有違行政行為確定力

對于行政行為效力體系的要件，各國學(xué)者有不同見解③例如，德國學(xué)者認為，行政行為的效力包括約束力、執(zhí)行力和確定力;日本學(xué)者和中國臺灣學(xué)者認為行政行為的效力體系由公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力組成。，無論哪種觀點，確定力都是行政行為效力體系不可或缺的內(nèi)容。確定力，即已生效行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不受任意改變的法律效力［17］155。個別學(xué)者認為只有具體行政行為和外部行政行為才存在確定力，這是片面的，正如德國學(xué)者奧托·邁耶所說:“法治國家不只是通過法律限制行政行為，而且要使行政行為在其內(nèi)部逐漸形成某些確定的內(nèi)容，以保證相對人對行政行為可能進行連續(xù)的預(yù)測”［18］，我國學(xué)者自20世紀90年代中期以來也趨向于認可確定力應(yīng)適用于抽象行政行為和內(nèi)部行政行為［19］。

政府干預(yù)房產(chǎn)市場的各類政策，作為抽象行政行為，其效力亦應(yīng)具有確定力。然而，2006年至今，短短5年之間，政府3次變動干預(yù)房產(chǎn)市場的政策:2006年5月29日，九部委發(fā)布《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》，實施增加營業(yè)稅、提高首付、限制購房面積等措施，對房產(chǎn)市場進行限制。2008年10月22日，財政部轉(zhuǎn)而出臺了一系列刺激房地產(chǎn)需求的政策，包括下調(diào)契稅、免印花稅、降低首付等措施，繼而地方政府紛紛制定鼓勵住房消費的細則。2010—2011年，國務(wù)院又陸續(xù)出臺“新國十條”、“新國五條”等限購令，對房產(chǎn)市場實施限購、提高首付、提高貸款利息等限制措施，并要求各地政府仿效。

確定力是行政行為公定力保障的支撐點，也是行政秩序維系的基礎(chǔ)。抽象行政行為作為一種行政意志，也是一種政府對公民的承諾，應(yīng)當(dāng)盡可能地保持行政行為的存續(xù)性，以保證相對人信賴利益的實現(xiàn)與行政秩序的穩(wěn)定。朝三暮四的政府，是難以取得公民的信任的，而公民不再信任的政府，更加難以維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因此，短短5年時間內(nèi)，房產(chǎn)“限購令”與房產(chǎn)“刺激計劃”的交替出現(xiàn)，沒有遵循行政行為確定力，影響了行政相對人對政府的信任度。

當(dāng)然，筆者亦贊同“確定力是相對的”這一觀點:行政主體如果發(fā)現(xiàn)自己的抽象行政行為確實具有違法情形或存在重大的情勢變更需要，可依法予以改變，但對受損害的行政相對人應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償或補償責(zé)任［20］。

(三)房產(chǎn)“限購令”的出臺未遵循比例原則

比例原則的基本涵義，是指行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成不利影響時，應(yīng)優(yōu)先選擇對相對人權(quán)益影響較小的措施，或使不利的影響限制在盡可能小的范圍和限度，盡可能使得二者處于適度的比例［21］。

房產(chǎn)“限購令”，作為典型的政府干預(yù)房產(chǎn)市場的行政措施，應(yīng)當(dāng)遵循行政法上的比例原則，主要包括兩方面:一方面是在頒行“限購令”前，應(yīng)優(yōu)先選擇對行政相對人權(quán)益影響較小的措施:例如，采用增加土地供應(yīng)量、加大保障性住房供應(yīng)量、鼓勵單位集資建房等方式以改變房產(chǎn)市場的供求關(guān)系;又如，各級政府通過“限地價競房價”等方式，降低房價，讓利于民;再如，通過降低首套房首付、利率或由國家貼息貸款等方式增強“夾心層”的置業(yè)能力等。另一方面，即使政府實施上述措施均無效后，也應(yīng)充分衡量各種可能侵害行政相對人權(quán)益的干預(yù)措施，優(yōu)先選擇損害程度較小的實施之:例如，實施懲罰性貸款利率以限制房地產(chǎn)投資，加快全國房產(chǎn)信息聯(lián)網(wǎng)并針對超面積、超套數(shù)住房征收房產(chǎn)稅等。如果上述措施均無法起到預(yù)期的效果，才能考慮頒行房產(chǎn)“限購令”。

(四)房產(chǎn)“限購令”并非遵循應(yīng)急性原則作出

有學(xué)者認為，房產(chǎn)“限購令”系遵循應(yīng)急性原則作出［22］，筆者對此持不同意見。應(yīng)急性原則是行政法基本原則的例外原則，指的是行政機關(guān)在出現(xiàn)戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、瘟疫、自然災(zāi)害等緊急情況下，為了國家利益，可以行使緊急權(quán)力，以處理國家面臨的非常事件［23］。所謂的“緊急權(quán)力”，主要是指政府發(fā)布戒嚴命令和緊急命令的權(quán)力，從法律后果上看，是變更、中止憲法、法律運行的權(quán)力［24］。房地產(chǎn)市場的漲跌問題，至少在目前的中國，還遠不能上升到與“戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、瘟疫、自然災(zāi)害”平級的“緊急”高度，房產(chǎn)“限購令”顯然亦不具備“緊急權(quán)力”的特征。我國憲法第67條、第83條、第89條，對應(yīng)急性原則的形式和適用也作出了明確規(guī)定，因此，房產(chǎn)“限購令”絕非遵循應(yīng)急性原則作出。

綜上，房產(chǎn)“限購令”違反了多項行政法基本原則，且有違行政行為確定力，系違法的抽象行政行為，從審判依據(jù)的角度說，其屬于違法的規(guī)范性文件，法院在訴訟活動中不應(yīng)將其作為判決依據(jù)。從權(quán)利救濟的角度看，應(yīng)賦予行政相對人申請對“限購令”合法性進行審查的權(quán)利。

三、行政相對人就房產(chǎn)“限購令”尋求救濟的法治瓶頸

如前所述，既然房產(chǎn)“限購令”是違法的抽象行政行為，侵害了行政相對人的合法權(quán)益，那么，根據(jù)“有權(quán)利必有救濟”的古老原則，在現(xiàn)行體系之下，面對違法“限購令”，行政相對人有哪些可能的救濟途徑呢?這些救濟途徑是否具有可行性呢?筆者試逐一分析之:

(一)行政相對人請求人大常委會監(jiān)督:有法律難實現(xiàn)

《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱《人大監(jiān)督法》)第8條規(guī)定，人大常委會提起監(jiān)督的要件之一，是“人民來信來訪集中反映的問題”和“社會普遍關(guān)注的其他問題”，按照《憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《組織法》)的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;縣以上地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。由此可見，行政相對人申請各級人大常委會對違法的房產(chǎn)“限購令”進行監(jiān)督，于法律本身并不存在障礙，并不似有學(xué)者所言，“最大的問題在于國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督的權(quán)限過于原則化”［25］。

筆者認為，行政相對人在實踐中難以申請各級人大常委會監(jiān)督、撤銷違法房產(chǎn)“限購令”，其主要原因在于:首先，各級人大常委會對是否行使監(jiān)督權(quán)以及監(jiān)督權(quán)行使質(zhì)量的高低不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，人大監(jiān)督權(quán)是一種缺少法律責(zé)任的“超級權(quán)力”。各級人大常委會對群眾反映的“限購令”及房產(chǎn)買賣問題，大多以國家政策規(guī)定等理由進行敷衍。其次，人大代表的非職業(yè)化、兼職化④例如，據(jù)統(tǒng)計，在浙江、山東、河南、江西、四川、新疆等六省區(qū)共計332名十七大代表中，縣處級以上公務(wù)員占69.3%。，既導(dǎo)致人大代表對抽象行政行為合法性等專業(yè)問題無從作出正確判斷，又產(chǎn)生了很多為保護自身地位而不作為的“舉手代表”、“啞巴代表”。最后，缺乏一套完備的法定“申請—回應(yīng)”機制，行政相對人在何種條件下可以申請人大監(jiān)督、人大應(yīng)在多長時間內(nèi)回應(yīng)、應(yīng)否書面回應(yīng)、何時進行監(jiān)督、監(jiān)督如何啟動等要件均無法律規(guī)定。

綜上，在既無內(nèi)部動力又無外部壓力的制度框架下運行的人大監(jiān)督體系，難以對行政相對人的申請作出有效的回應(yīng)。針對房產(chǎn)“限購令”這類抽象行政行為，行政相對人欲申請人大監(jiān)督，只能是鏡花水月的美好愿望。

(二)行政相對人申請行政復(fù)議:范圍窄難成功

根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，如果相對人認為抽象行政行為違法的，只能在對據(jù)此作出的具體行政行為申請行政復(fù)議時，一并提出審查申請，且附帶審查抽象行政行為的范圍不包括行政法規(guī)、地方人民政府規(guī)章。現(xiàn)行的行政復(fù)議體系，導(dǎo)致行政相對人難以就房產(chǎn)“限購令”申請行政復(fù)議，主要原因在于:

首先，行政復(fù)議附帶審查的抽象行政行為范圍過小，僅限于規(guī)章以下的規(guī)范性文件。如此一來，絕大多數(shù)房產(chǎn)“限購令”都超出了附帶審查的范圍。其次，相對人認為房產(chǎn)“限購令”違法，只有在自身合法權(quán)益已被依據(jù)“限購令”作出的具體行政行為侵害(如被禁止過戶)后，方能針對具體行政行為申請行政復(fù)議并申請附帶審查“限購令”，而不能單獨就“限購令”申請復(fù)議。再次，即使通過修訂《行政復(fù)議法》，擴大了復(fù)議范圍，“在目前制度下，內(nèi)部審查的弊病比較明顯，從‘本位主義’角度出發(fā)，內(nèi)部監(jiān)督易于大事化小、小事化無，從而導(dǎo)致社會信服程度有限”［26］。這類至上而下的單向?qū)彶椋耆蕾囉谏霞墰Q策的正確性，例如國務(wù)院作出違法的“限購令”，地方政府對該違法抽象行政行為無權(quán)實施復(fù)議審查。最后，即使復(fù)議機關(guān)頂住壓力，依法認定具體行政行為依據(jù)的“限購令”不合法，其法律效果也僅僅只能以適用依據(jù)錯誤為由，決定撤銷、變更具體行政行為，無權(quán)對附帶審查的“限購令”作出撤銷或終止處理。綜上，行政相對人試圖通過行政復(fù)議救濟權(quán)利基本是“不可能完成的任務(wù)”。

(三)行政相對人提起行政訴訟:無法可依

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條規(guī)定:“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”不納入行政訴訟受理范圍，行政相對人僅能針對依據(jù)“限購令”作出的具體行政行為提起行政訴訟，而無法對“限購令”本身的合法性提出任何審查訴請。根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，最高法院認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，面對違反多部法律的“限購令”，全國僅此一家法院有合法的提請審查權(quán)。另有學(xué)者認為:“在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)往往將規(guī)章以下規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。法院可以在裁判理由中對上述文件是否合理、合法進行評述”［27］。然而，在司法實踐中，面對掌握著本院財政權(quán)、人事權(quán)的同級甚至上級人民政府作出的規(guī)范性文件，即使法院經(jīng)審理認定該文件違法，也只能層層上報、逐級請示，不敢輕易確認其違法性。由此可見，相對人試圖通過提起行政訴訟的方式，訴請撤銷行政機關(guān)依據(jù)違法“限購令”作出的具體行政行為，或申請法院審查“限購令”的違法性，在缺乏法律明確授權(quán)的前提下難以實現(xiàn)。

四、行政相對人就房產(chǎn)“限購令”尋求救濟的途徑探新

經(jīng)過逐一分析，可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行救濟途徑在立法上或?qū)嵺`中均不同程度地遭遇了施行難、局限性大等法治瓶頸，致使被房產(chǎn)“限購令”侵害合法權(quán)益的行政相對人難以尋求救濟。筆者試提出以下幾個建議以完善行政相對人就房產(chǎn)“限購令”尋求救濟的途徑:

(一)完善“限購令”等抽象行政行為的行政復(fù)議救濟體系

以房產(chǎn)“限購令”為代表的抽象行政行為，應(yīng)納入行政復(fù)議的受理范圍(而不僅僅是附帶審查)，且應(yīng)通過完善復(fù)議管轄使得這一制度更加具有可行性，使得相對人有可能通過行政復(fù)議維護自己受“限購令”侵害的權(quán)益。

1.建議擴大行政復(fù)議的受理范圍 雖然理想的行政法治是將所有抽象行政行為都納入復(fù)議范圍，鑒于我國的行政法治進程及政治、經(jīng)濟發(fā)展水平，并非所有抽象行政行為都適宜納入復(fù)議范圍［28］。有學(xué)者主張將行政法規(guī)、內(nèi)部行政行為等排除在行政復(fù)議的范圍以外［29］，綜合考量抽象行政行為的效力、公法與私法的二元劃分、西方法治國家的立法進程等因素，筆者認為，下列抽象行政行為暫不宜列入復(fù)議范圍:一是針對國防、外交等國家行為所制訂的、主要影響公法利益的抽象行政行為;二是部分內(nèi)部行政行為，如規(guī)范行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)編制、財務(wù)管理等事項的抽象行政行為，該類抽象行政行為規(guī)范的是公法人的內(nèi)部治理，不涉及行政相對人的利益。其他的抽象行政行為，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)、規(guī)章，均應(yīng)納入復(fù)議范圍，才能使得各層級房產(chǎn)“限購令”的合法性均能受到行政復(fù)議的審查。

2.完善抽象行政行為的復(fù)議管轄 有學(xué)者主張，基于公平正義的原則，復(fù)議管轄不應(yīng)根據(jù)抽象行政行為的層級高低確定，應(yīng)賦予復(fù)議具體行政行為的復(fù)議機關(guān)絕對審查權(quán)［30］。筆者認為，在我國當(dāng)前的央地關(guān)系、地方行政體制之下，下級機關(guān)對上級機關(guān)頒行的“限購令”等文件不可能進行有效監(jiān)督，過于超前的主張即使真的成為法律，也極有可能陷入“有法不依”的怪圈。以下建議或許更具可行性:一方面，抽象行政行為的復(fù)議管轄?wèi)?yīng)采用相對集中原則，以最大限度地避免地方保護主義和部門保護主義。即抽象行政行為復(fù)議機構(gòu)只在全國人大及其常委會、國務(wù)院、省級政府三級設(shè)立。另一方面，將全國人大及其常委會作為行政法規(guī)的法定復(fù)議機構(gòu)。無論制度如何完善，行政復(fù)議最大的爭議與缺陷在于，僅可能對下級機關(guān)作出的抽象行政行為進行有效監(jiān)督，國務(wù)院頒行房產(chǎn)“限購令”等行政法規(guī)則沒有法定復(fù)議機關(guān)。為了充分保障被“限購令”等侵權(quán)的相對人權(quán)益，全國人大及其常委會只能暫時肩負起憲法外之責(zé)任，并賦予相對人向全國人大及其常委會申請對行政法規(guī)的合法性、合憲性提起復(fù)議的權(quán)利。應(yīng)注意區(qū)分這一建議與憲法第67條第7款規(guī)定的全國人大常委會對行政法規(guī)主動監(jiān)督之間的區(qū)別，賦予相對人復(fù)議權(quán)，無論在依法行政的完善還是在救濟途徑的補充上，均有其不可或缺的意義。

(二)完善“限購令”等抽象行政行為的司法救濟

司法救濟，是保障行政相對人合法權(quán)益的重要屏障。司法獨立是公正、公平的司法救濟的必要條件，然而我國的司法獨立進程絕非三日之功，鑒于國內(nèi)已有大量論著討論行政訴訟中的司法獨立問題，筆者不再贅述，而主要從訴訟管轄、立案范圍、適格原告等程序性要件著手論述:

1.將抽象行政行為納入行政訴訟管轄的必要性 按照《行政訴訟法》第2條之規(guī)定，相對人對“限購令”等抽象行政行為無權(quán)提起訴訟。有學(xué)者認為，“如果增加抽象行政行為司法監(jiān)督的環(huán)節(jié)，既不符合我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的政體，又非我國現(xiàn)在的法院所能完全勝任”［31］。也有學(xué)者認為，“可以考慮先將規(guī)章以下(不含規(guī)章)的規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍”［32］。筆者認為，通過修訂《行政訴訟法》，將行政訴訟作為抽象行政行為救濟的主要方式，其必要性在于:首先，抽象行政行為范圍廣、影響力大，一旦違法、違憲，給相對人帶來的損失遠大于具體行政行為，如前所述的限購令帶來的若干法律、社會問題。其次，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，可以有效解決部分行政機關(guān)以“規(guī)定”、“通知”等抽象行政行為之名，行具體行政行為之實的“鉆空子”難題。例如筆者曾經(jīng)審理過的一件商品房買賣合同糾紛，當(dāng)?shù)鼐C治辦出具了《關(guān)于XX小區(qū)內(nèi)配建農(nóng)貿(mào)市場有關(guān)問題的函》，開發(fā)商借此通知，以訟爭房屋需改建為農(nóng)貿(mào)市場、“合同無法實際履行”為由拒絕履行合同，購房者因該“通知”長達3年無法辦理兩證。最后，從現(xiàn)代法治理念出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)是裁決所有爭議的國家機關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致諸多爭議，因此，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是履行司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的重要途徑。

2.立法修訂被訴抽象行政行為的范圍 為避免公眾的合理懷疑、逐步增強行政機關(guān)的法治意識，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于受理范圍的修訂應(yīng)同步進行，行政復(fù)議與行政訴訟針對抽象行政行為的受理范圍宜保持一致。如前所述，在行政復(fù)議中，立法賦予公民向全國人大及其常委會申請對行政法規(guī)的合法性、合憲性提起復(fù)議的權(quán)利。同樣，應(yīng)立法賦予公民向最高人民法院提起行政訴訟，請求對行政法規(guī)的合法性、合憲性進行審查的權(quán)利。

3.適格原告之探討 在我國當(dāng)前司法資源供不應(yīng)求的情況下，為了節(jié)約司法資源、保障訴訟效率，不宜隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍(當(dāng)然，當(dāng)法治發(fā)展到一定地步后，可以考慮逐步推行行政公益訴訟)。例如前述地方政府“限購令”，即是針對當(dāng)?shù)匾延?套房以上的戶籍人口或無房的非戶籍人口作出的，因此，相對人向法院提起行政訴訟時，法院應(yīng)當(dāng)審查其相應(yīng)的材料，如戶口簿、納稅登記、本地工作證明或房產(chǎn)證等，確定其確為適格原告。至于行政訴訟中應(yīng)審查相對人的何種權(quán)利是否受侵害，則應(yīng)參照《憲法》、《物權(quán)法》、《合同法》等基本法律確定，如公民的財產(chǎn)權(quán)、締約自由權(quán)、不受歧視權(quán)等權(quán)利。

(三)房產(chǎn)“限購令”之行政賠償與行政補償之辯

有學(xué)者認為，如果撤銷、變更、收回、廢止某行政行為所獲得的公共利益明顯大于個人利益時，那么就應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)補償個人利益的前提下維持公共利益，允許行政機關(guān)撤銷、廢止、收回行政行為，房產(chǎn)“限購令”系為了公共利益而實施的抽象行政行為，政府可以考慮對個人利益進行適當(dāng)?shù)男姓a償。筆者認為，這一主張存在以下兩大缺陷:其一，忽略了行政補償是“行政主體合法行政行為造成行政相對人損失而對相對人實行救濟的制度”［33］，房產(chǎn)“限購令”的出臺誠然考慮到了近十年來房價大幅上漲對部分公民居住權(quán)的侵害、房價房租過高導(dǎo)致畸形投資、實業(yè)衰落等因素，確有一定公共利益背景。然而，正如前文所述，目前的房產(chǎn)“限購令”違反了憲法、法律和多項行政法原則，屬于“毒樹之果”，主張對相對人實施行政補償?shù)那疤釛l件，是認定房產(chǎn)“限購令”的合法性，這顯然與行政法治建設(shè)背道而馳。其二，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認為，由于導(dǎo)致補償?shù)男姓袨槭呛戏ǖ?，因而是可以寬宥?而導(dǎo)致賠償?shù)男姓袨槭沁`法的，是應(yīng)予譴責(zé)的，故二者在救濟的程度上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，行政補償?shù)姆秶统潭葢?yīng)小于行政賠償?shù)姆秶统潭龋?］17。故而行政補償?shù)闹鲝埲绻闪ⅲ赡芤l(fā)“補償遠小于侵害”的結(jié)果，致使行政相對人的合法權(quán)益難以得到充分保障。

因房產(chǎn)“限購令”導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)賦予其在追索期限內(nèi)要求行政賠償?shù)臋?quán)利。然而，現(xiàn)行的行政賠償立法體系尚存在兩個值得商榷的問題:一是《國家賠償法》存在歧義。該法第5條“國家不承擔(dān)賠償責(zé)任”的若干款項中未排除抽象行政行為，從邏輯上分析，既然未被明確排除就應(yīng)該屬于賠償范圍，但司法實踐中顯然被排除在外了。該法對抽象行政行為的賠償問題進行了模糊不清的肯定性規(guī)定，導(dǎo)致法院依法作出判決面臨兩難，相對人也往往認為法院駁回其請求缺乏法律依據(jù)，筆者建議在修改《國家賠償法》時將抽象行政行為明確列入行政賠償范圍。二是上述行政賠償應(yīng)滿足何種特定條件，尚存爭議:《國家賠償法》規(guī)定，造成的損害是針對特定相對人的，而不是普適的;損害必須達到一定的嚴重程度。如“限購令”存續(xù)期間，因“限購令”導(dǎo)致合同無法履行、首付款利息損失、無法購房而增加的房租損失等情形的公民，應(yīng)屬于“特定相對人”;至于“損害的嚴重程度”，普通公眾實難舉證，法院也缺乏可行性的判斷標準，這類案件的裁判將很大程度上取決于自由裁量，可能給息訴服判、和諧司法帶來困擾，應(yīng)明確具體地在法律或司法解釋中列舉。

［1］殷學(xué)兵.“限購令”引發(fā)200余宗退房官司［N］.南京日報，2011－10－23(A3).

［2］陳安慶，陸楓.長沙，那些跑路的開發(fā)商［N］.經(jīng)濟觀察報，2012－03－05(37).

［3］沈玉杰.限購令出臺，離婚人數(shù)噌噌地漲［N］.生活日報，2011－03－10(A12).

［4］肖正華.北漂的抉擇［N］.中國建設(shè)報，2012－02－22(2).

［5］徐妍.北京限購后遺癥初現(xiàn)［N］.中國房地產(chǎn)報，2012－05－14(A11).

［6］謝自強.政府干預(yù)理論與政府經(jīng)濟職能［M］.長沙:湖南大學(xué)出版社，2004:7－8.

［7］亞當(dāng)·斯密.國富論［M］.唐日松，譯.北京:華夏出版社，2005:645 －647.

［8］胡代光.凱恩斯主義的發(fā)展和演變［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2004:23.

［9］PHELPS Edmund S.SINN Hans-Werner.Perspectives on the Performance of the Continental Economies［M］.Cambridge:MIT Press，2011:15.

［10］卡爾·波蘭尼.大轉(zhuǎn)型:我們時代的政治與經(jīng)濟起源［M］.馮鋼，劉陽，譯.杭州:浙江人民出版社，2007:19－21.

［11］常傳領(lǐng)，金純.試論政府干預(yù)及其法律規(guī)制［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004(6):120－124.

［12］李祎恒.住房分配機制中限購令政策的法經(jīng)濟學(xué)解析［J］.法學(xué)論壇，2011(3):106－111.

［13］鄭湘萍.市場經(jīng)濟條件下住房限購的正義之辯［J］.現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2012(2):26－29.

［14］羅豪才.中國行政法講義［M］.北京:人民法院出版社，1992:30.

［15］鄭少華.“限購令”的法律解釋［J］.法學(xué)，2011(4):41 －43.

［16］王思鋒，彭興庭.論中國房地產(chǎn)市場的政府規(guī)制——兼評“房屋限購令”的合法性［J］.西北大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2011(5):148－153.

［17］姜明安.行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1999.

［18］奧托·邁耶.德國行政法［M］.劉飛，譯.北京:商務(wù)印書館，2002:97.

［19］葉必豐.行政行為的確定力研究［J］.中國法學(xué)，1996(3):101－106.

［20］李昕.論行政行為的確定力［J］.首都師范大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2008(4):60－65.

［21］姜昕.比例原則研究——一個憲政的視角［M］.北京:法律出版社，2008:25－26.

［22］金國坤.論市場經(jīng)濟下行政調(diào)控的法律規(guī)制［J］.新視野，2011(4):44－47.

［23］朱新力，金偉峰，唐明良.行政法學(xué)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2005:36－37.

［24］羅豪才.行政法論叢書:第9卷［M］.北京:法律出版社，2006:5.

［25］劉瀟瀟.略論我國人大監(jiān)督的失范行為及其防治對策［J］.法學(xué)雜志，2005(4):79－81.

［26］湯唯，孫季萍.法律監(jiān)督論綱［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2001:12.

［27］王慶廷.隱形的“法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2011(2):82－89.

［28］羅豪才，應(yīng)松年.行政訴訟法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1990:115.

［29］潘榮偉.抽象行政行為行政復(fù)議制的缺陷與完善——《行政復(fù)議法》第7條評析［J］.行政法學(xué)研究，2003(3):92－97.

［30］張淑芳.規(guī)范性文件行政復(fù)議制度［J］.法學(xué)研究，2002(4):27－30.

［31］姜明安.行政訴訟法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2001:128.

［32］江必新.行政訴訟法與抽象行政行為［J］.行政法學(xué)研究，2009(3):13－14，23.

［33］夏軍.論行政補償制度［M］.北京:中國地質(zhì)大學(xué)出版社，2007:16.