羅海山，陳肖楠

(大連理工大學 公共管理與法學學院，遼寧 大連 116024)

一、差額責任的概念

差額責任一詞，是由德文Differenzhaftung翻譯而來，依德國通說，該責任意指公司設立時非貨幣出資股東(發(fā)起人)由于非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額所引起的，應當由交付該出資的股東(發(fā)起人)以貨幣形式補足其差額的責任[1]91?！兜聡邢挢熑喂痉ā返?條第1款規(guī)定：“實物出資的價值在公司向商事登記簿上申報登記之時沒有達到所認購股份票面價值的，股東應當以現(xiàn)金出資的形式繳付該虧缺數(shù)額。(對該股東的)其他的請求權不受影響?！盵2]但在德國聯(lián)邦普通法院以法官造法的形式發(fā)展出“一般的差額責任”(Allgemeine Differenzhaftung)后，關于差額責任的概念和范圍產(chǎn)生了容易被混淆的局面?！耙话愕牟铑~責任”意指只要是基于為設立中的公司設立債務的原因而違反基本資本繳付和維持原則，即要求在公司成立時刻點上按照基本資本的財產(chǎn)價值完整地將其交由股份有限公司支配的情況下，設立人就得對公司在登記時刻點時的財產(chǎn)價值與基本資本之間的差距向公司承擔按份責任[3] 456。聯(lián)邦普通法院在判決中，確認了“一般的差額責任”的概念：在公司獲準*冊之前，并且在公司內(nèi)部關系中股東必須承擔無限的個人損失彌補責任；如果在公司登記之時就已經(jīng)資不抵債，則在登記之后該無限責任將轉(zhuǎn)變成“一般的差額責任”[1]432?！耙话悴铑~責任”是由所有出資形式(包括現(xiàn)金出資和實物出資)引起的責任，責任形式是所有出資人向公司按他們所認繳的出資額承擔按份責任，責任內(nèi)容不僅包括補繳差額，還包括出資交納擔保責任。與差額責任相比，“一般的差額責任”范圍更廣，情形也更加復雜。

在我國，法學界并沒有對這一責任進行深入的討論，大家的*意力主要集中在《公司法》對這一責任規(guī)制的前后變化上，并沒有區(qū)分《公司法》第31條和第94條第2款中股東(發(fā)起人)與其他股東的責任性質(zhì)，而將二者都歸為差額責任。關于這一概念的普遍說法是“出資填補責任”、“差額補繳責任”，等等。司法判例也罕見關于這一責任的專業(yè)術語。需要說明的是，我國《公司法》中的差額責任的范圍較之德國《有限責任公司法》和司法判決中的差額責任的范圍窄，且沒有*意到公司債權人利益的保護。因此，本文認為，應當對差額責任這一概念進行梳理，并對其法律性質(zhì)進行討論，明確其范圍，更為重要的是要探討公司債權人利益的保護問題。本文采“差額責任”的概念，并將之定義為：公司設立或增資時非貨幣出資股東(發(fā)起人)由于其作為出資的財產(chǎn)實際價額顯著低于公司章程所定價額引起的，應當由其以貨幣形式補足其差額，并在公司財產(chǎn)不足以清償債權時，賠償公司債權人損失的責任。

二、差額責任的性質(zhì)

有學者認為，差額責任乃股東(發(fā)起人)違反其與設立中公司所達成的設立合同[*]我國理論界分別把有限責任公司和股份有限公司的設立合同稱為“公司章程”和“發(fā)起人協(xié)議”，本文暫不討論這兩種稱謂的合理性，僅為行文方便將二者統(tǒng)稱為設立合同。而承擔的違約責任[4]。本文認為這種觀點沒有搞清楚設立合同的性質(zhì)。設立合同是要求股東繳付出資的請求權基礎，但它只能存在各個股東之間，與公司并無關系。因為此時公司尚不存在，而設立中的公司并無權利能力，即還不能成為任何法律關系的主體。也就是說，設立合同并不存在于股東(發(fā)起人)與設立中公司之間，而存在于設立該公司的各股東(發(fā)起人)之間。而且違約責任說還有一個致命缺陷，即不能解釋為何日后才作為權利能力主體存在的公司以及公司債權人可以作為要求該非貨幣出資不實股東承擔責任的主體。

有學者認為該責任同時具有違約責任和侵權責任的性質(zhì)，其中所謂的“侵權”則是指侵犯《公司法》第3條規(guī)定的“法人財產(chǎn)權”[5]。本文認為，雖然非貨幣出資不實造成了日后成立的公司財產(chǎn)的瑕疵，但這并不能說明該股東侵犯了公司的權利，因為此時并不存在公司。再者，公司的財產(chǎn)來源于股東出資，股東的財產(chǎn)所有權通過出資行為而轉(zhuǎn)讓給公司，如果股東尚未完成出資，公司尚未取得財產(chǎn)，又何來侵犯公司財產(chǎn)權一說？因此，侵權責任一說并不能成立。

本文認為，公司法作為私法的一部分，其責任體系既有其普遍性又有其特殊性。差額責任為公司法所獨有，因此具有其特殊性。既然違約責任說與侵權責任說都不能很好地解釋其特殊性，不如將其作為一種特殊責任，即資本充實責任。所謂資本充實責任是發(fā)起人在公司法上的一種特殊責任，指為貫徹公司資本充實原則，由公司發(fā)起人共同承擔的互相擔保出資義務履行、確保公司實收資本與章程所定資本相一致的一種民事責任，它通常包括認購擔保責任、繳納擔保責任及差額責任[6]。

三、我國差額責任立法的現(xiàn)狀及不足

我國《公司法》第31條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！钡?4條第2款：“股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。”第179條：“有限責任公司增加*冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設立有限責任公司繳納出資的有關規(guī)定執(zhí)行。股份有限公司為增加*冊資本發(fā)行新股時，股東認購新股，依照本法設立股份有限公司繳納股款的有關規(guī)定執(zhí)行。”

上述法條規(guī)定了在非貨幣出資不實時的兩種責任：一是設立或增資公司的非貨幣出資不實的股東承擔的補足差額的責任；另一個是設立或增資公司的其他股東的連帶補足責任。從中可以發(fā)現(xiàn)《公司法》沒有*意到以下幾個問題：

第一，差額責任的范圍僅限于以貨幣出資彌補其非貨幣出資實際價額的不足，并不涉及該差額在該段期限內(nèi)產(chǎn)生的利息。股份有限公司溢價發(fā)行時非貨幣出資不實的股東的差額責任是否包括溢價部分以及由此給公司帶來的損害賠償問題。

第二，《公司法》此處的規(guī)定并沒有考慮到已經(jīng)誠實出資且對非貨幣出資不實這一情況并不知情的股東的利益。交付出資是公司設立階段股東(發(fā)起人)的主要義務，如果股東(發(fā)起人)已經(jīng)履行了這一義務，并且對其他股東(發(fā)起人)交付出資已經(jīng)盡到了合理的*意義務，那么，再要求其承擔出資交納擔保責任，對其明顯不公平。再者，根據(jù)《公司法》第27條第2款和《公司*冊資本登記管理規(guī)定》第7條，非貨幣財產(chǎn)出資必須由資產(chǎn)評估機構評估作價，并由驗資機構進行驗資。已經(jīng)誠實出資的股東當然可以信賴資產(chǎn)評估機構的評估報告以及驗資機構的驗資報告，法律如果不保護這種信賴顯然也不合理。

第三，作為最應當受到重視的公司債權人的利益并沒有被提及。在公司被登記到商事登記簿之前，相關的責任承擔較為簡單，股東為設立公司的行為承擔無限的個人責任，債權人可以直接要求股東承擔責任，類似于合伙的責任承擔。在公司設立成功的情況下，公司已經(jīng)可以作為一個法律關系的主體而存在，且根據(jù)“同一性理論”，設立中的公司和已登記的公司是同一權利主體，設立前的債權債務關系由已登記的公司概括繼受，債權人就不能追究股東的責任，非貨幣出資不實的股東也就可以逃避債權人的追索。對此，法律并沒有提及。

四、我國差額責任立法的完善

修改公司法時,借鑒《德國有限責任公司法》、《德國股份法》有關非貨幣出資的規(guī)定和德國聯(lián)邦普通法院的司法判例，主要應當完善以下三個方面：

第一，非貨幣出資不實的股東承擔的差額責任范圍不僅包括設立合同所記載的該股東(發(fā)起人)所認繳的出資額與資產(chǎn)評估機構在評估時該非貨幣資產(chǎn)的當?shù)厥袌鰞r值之間的差額，也包括從該出資按照設立合同應當辦理財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)時至該股東(發(fā)起人)被要求補繳差額時的同期銀行利息損失，這也屬于公司受到的損失，應由該股東(發(fā)起人)賠償，因為在設立階段公司對股東的請求權也屬于公司的財產(chǎn)[3]457?！兜聡煞莘ā返?6條第2款明確規(guī)定了股東因不恰當?shù)刂Ц秾嵨锍鲑Y而應承擔的損失賠償義務。

實務中上市公司一般都采取溢價發(fā)行的方式，此時溢價也應包括在差額范圍內(nèi)?！兜聡煞莘ā返?6條第2款明確規(guī)定，實物出資的價值必須相當于股票的票面價值，溢價發(fā)行的股票，還應相當于其溢價。該法第54條第1款規(guī)定，股東支付投資的義務受股票的票面價值或其溢價的限制。同條第2款規(guī)定，在章程中沒有規(guī)定實物出資的，股東應支付票面價值或其溢價。[7]而且就溢價發(fā)行本身來說也確立了股東必須繳納溢價的義務，任何人都不得免除股東的這一義務，也就是說溢價本身也屬于差額的范圍。如果因非貨幣出資不實而給公司造成損失的，該股東承擔的差額責任還應當包括該損失部分。

第二，區(qū)別非貨幣出資不實股東、對非貨幣出資不實知情的股東和對非貨幣出資不實不知情的股東的責任?！兜聡邢挢熑喂痉ā返?條第2款規(guī)定：“如果公司因股東的故意或者重大過失以出資或創(chuàng)建費用的形式而受損的，那么公司的所有股東作為連帶債務人對公司承擔賠償責任?！蓖瑮l第3款規(guī)定：“當一名股東或企業(yè)負責人對造成這一賠償義務的事實既不知情，在盡到一個正派商人的謹慎時也不知情，那么免除這一賠償義務。”[2]《德國股份法》第46條也做出類似的規(guī)定。可見，《德國有限責任公司法》和《德國股份法》都*重保護對非貨幣出資不實不知情的股東的利益，即非貨幣出資不實的股東與對非貨幣出資不實知情的股東作為連帶債務人向公司承擔賠償義務，而對非貨幣出資不實不知情的股東不承擔責任。

第三，《德國有限責任公司法》第9條、《德國股份法》第46條至49條僅僅規(guī)定公司對實物出資不實的股東的請求權，并未規(guī)定公司債權人對股東直接的請求權。德國普通法院認為，在公司沒有資產(chǎn)、沒有經(jīng)理和沒有其他債權人的三種情況下，債權人就可以直接追索股東的財產(chǎn)[1]436。本文認為，出于程序上的經(jīng)濟性考慮，我國《公司法》不妨借鑒德國普通法院的做法，規(guī)定在公司沒有資產(chǎn)等情況下，債權人可以直接向非貨幣出資不實的股東追索，對非貨幣出資不實知情的股東承擔連帶責任。

[參考文獻]

[1] 萊塞爾.德國資合公司法:第3版[M].高旭軍,譯.北京：法律出版社，2005.

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[3] 懷克.德國公司法[M].殷盛,譯.北京：法律出版社，2010.

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[5] 蔣大興.公司法的展開與評判[M].北京:法律出版社，2001：146.

[6] 范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版杜，2006：150.

[7] 賈紅梅，鄭沖.德國股份公司法[M].北京：法律出版社，1998：20,29,36.