康均心，鄒江江

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有其國際性與國內(nèi)性，一國的知識產(chǎn)權(quán)制度，當(dāng)首先服務(wù)于本國的政治、經(jīng)濟(jì)與文化目標(biāo)，但知識產(chǎn)權(quán)的客體——知識產(chǎn)品有著能夠在任何范圍內(nèi)自由流動的特點，特別是在國際之間的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化之間的交流和合作日益擴(kuò)大并日趨深入的現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的國際流通成為不可抗拒的潮流，知識產(chǎn)權(quán)制度也隨之進(jìn)入了國際保護(hù)階段。

迄今為止，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)制度已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)完善，絕大部分國家的知識產(chǎn)權(quán)制度都已經(jīng)融入國際知識產(chǎn)權(quán)制度體系之中。國際知識產(chǎn)權(quán)制度的一個重要特點就是符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的最低標(biāo)準(zhǔn)，這就使得各國知識產(chǎn)權(quán)制度在很多方面有日益接近的趨勢。尤其在《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(《TRIPS協(xié)定》)簽署以后，由于該規(guī)定制定了各國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，20世紀(jì)90年代，諸多國家進(jìn)行了知識產(chǎn)權(quán)的制度變革，以適應(yīng)《TRIPS協(xié)定》的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)?！禩RIPS協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定業(yè)已成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)［1］。

作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要方面，刑事法律措施的動用已成為國際共識，刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的必要性幾無懷疑。為此，《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定:“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)和對版權(quán)盜版的情況是如此?？梢圆捎玫木葷?jì)應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，可處以罰金，可二者并處，并以適合于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限，在適當(dāng)場合，可采用的救濟(jì)還應(yīng)包括扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具。成員國可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況?！痹摋l款為強(qiáng)制采納條款，任何成員都有義務(wù)履行而不得有保留和例外。

需要說明的是，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)不能過于追求國際一致性，這不意味著地域性特征的消失——不是在一國之中應(yīng)無條件地保護(hù)依他國法律而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)。無限地放大知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)程度將會損害本國的利益，即不能把國際條約的一切、甚至發(fā)達(dá)國家的要求當(dāng)成國際標(biāo)準(zhǔn)。國際公約的條文分為實體和行政兩部分，實體部分又分為“最低要求條款”、“可選擇條款”。行政條款是公約國必須承認(rèn)的。在實體條款中，只有“最低要求條款”才屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“國際標(biāo)準(zhǔn)”［2］。

一、《TRIPS協(xié)定》的刑事法律措施標(biāo)準(zhǔn)的出臺經(jīng)過

考察《TRIPS協(xié)定》的談判歷史就會發(fā)現(xiàn)，協(xié)定的形成過程是一個發(fā)達(dá)國家步步緊逼而發(fā)展中國家步步妥協(xié)的過程。1987年初決定烏拉圭回合部長會議時，知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)當(dāng)納入會議討論，還是一個完全不清楚的問題，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間意見分歧很大，但發(fā)達(dá)國家的堅持使知識產(chǎn)權(quán)最終作為議題而被列入會議議程①LarsAnell，F(xiàn)or word，in Daniel Gervais，The TRIPS Agreement:Drafting History and Analysis，London Sweet＆ Maxwell，1998，p.vii f.需要說明的是這本書是在TRIPS協(xié)定研究下最為常用的著作之一，包含了許多與TRIPS協(xié)定相關(guān)的最早的文件。。當(dāng)然這也與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展背景緊密相關(guān)，無論是貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易，都與知識產(chǎn)權(quán)密不可分。貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易需要以商標(biāo)作為識別依據(jù)，而高額的專利費(fèi)用更是國際貿(mào)易的重要利潤來源，保護(hù)國際貿(mào)易，相當(dāng)重要的方面就是保護(hù)貿(mào)易所依賴的知識產(chǎn)權(quán)。

由于刑法是其他所有部分法的最終制裁力量，同時具有強(qiáng)大威懾性和易于實施性。在知識產(chǎn)權(quán)列入議題之后，刑法作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的措施就受到青睞。發(fā)達(dá)國家極力推進(jìn)對于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)，力主各締約國應(yīng)當(dāng)制定知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)條款。在發(fā)達(dá)國家的堅持要求之下，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)已經(jīng)成為國際共識，烏拉圭回合談判遂決定擬定知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)條款。

但在何種程度上進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)及如何設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的最低限度等問題上，各國之間意見分歧十分重大，從《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條文的變遷上便可窺見一斑?！禩RIPS協(xié)定》的條文主要是由“TRIPS協(xié)定談判組”在各代表團(tuán)議案基礎(chǔ)上反復(fù)談判而擬定的。在烏拉圭回合談判中，知識產(chǎn)權(quán)是新提出的問題，由于參與談判的代表對如何擬定知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定條文并不熟悉，所以各國的代表團(tuán)單獨(dú)或聯(lián)合提出自己的議案，為了能使談判順利進(jìn)行，在談判組主席于1990年7月23日提出的工作報告的附件中，有一份對談判小組各代表團(tuán)所提出的議案進(jìn)行比對基礎(chǔ)上的合成文本，其中包含了一些可供選擇的條款，以便作為談判的基礎(chǔ)，這就是“W/76”草案。同年12月，在布魯塞爾的部長會議上，由協(xié)定草案傳輸給該會議，提出了供談判用的一份草案(布魯塞爾草案)，布魯塞爾會議之后，1991年12月又提出了供談判用的最后一份草案(the Draft Final Act)，這份草案與最終的文本并無差別，參與談判國家只能選擇是否接受［3］40。從這幾個草案的比對中可以看出《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條文的演變軌跡。

(一)“W/76”草案的相關(guān)規(guī)定

在“W/76”草案中，相關(guān)刑事條款規(guī)定如下:“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，對于有意【以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況】【以商業(yè)規(guī)模侵犯商標(biāo)和版權(quán)】【以商業(yè)規(guī)模侵犯與本條約有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)】是如此?？梢圆捎玫木葷?jì)應(yīng)包括處以足夠起有效威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或二者并處。在適當(dāng)場合，扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及任何【主要用于】【用于】從事上述犯罪活動的物品和手段。成員可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況?！雹谝闹兄欣ㄌ柺翘峤徽勁泄┻x擇的內(nèi)容。

從這一早期文本可以看出:協(xié)定各參與國對于動用刑事手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)并無爭議，對于“有意”及“商業(yè)規(guī)?！钡囊矝]有爭議，重點爭議在于刑事措施禁止的主要范圍。草案提供了三種主要的選擇模式，最窄的是第一種“以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況”;其次是第二種“以商業(yè)規(guī)模侵犯商標(biāo)和版權(quán)”;范圍最寬的是第三種“以商業(yè)規(guī)模侵犯與本條約有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”。

對于第三種以商業(yè)規(guī)模侵犯所有知識產(chǎn)權(quán)的行為均應(yīng)歸屬于刑事犯罪的意見，這在當(dāng)時遭到了不少國家的反對，其理由主要是:國家不應(yīng)當(dāng)動用公權(quán)力對所有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為采取規(guī)制，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，國家不應(yīng)過渡介入，在遇到侵權(quán)糾紛時，應(yīng)當(dāng)首先考慮民事的救濟(jì)機(jī)制［4］37?，F(xiàn)在看來，這一最低條款的要求也不具有可操作性，發(fā)展中國家不可能耗費(fèi)巨大的司法資源用以介入所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。此外，對于專利和商業(yè)秘密的侵權(quán)行為動用刑法保護(hù)也為眾多國家反對，專利和商業(yè)秘密歷來為知識產(chǎn)權(quán)大國重點保護(hù)的對象，也是這些國家獲取國際貿(mào)易利潤的主要手段，而相當(dāng)?shù)陌l(fā)展中國家在這兩方面缺乏自主的權(quán)利，對這兩方面的侵權(quán)行為動用刑法保護(hù)是這些國家極力反對的，因而第三種選擇首先被排除。

第二種意見遇到了與第三種意見同樣的問題，雖然回避了專利與商業(yè)秘密的刑法保護(hù)，但對商標(biāo)和著作權(quán)的所有侵權(quán)行為均可動用刑法手段，仍為眾多國家不能接受。不同的侵權(quán)手段之間其危害和社會影響均有顯著不同，蓄意和商業(yè)規(guī)模的限制并不能形成侵權(quán)行為的危害程度的有效限定，刑法的全面干涉并不可取，而對司法實際效果不佳的擔(dān)憂也使各國最終放棄了這一選擇。

最終，各國的意見一致認(rèn)為“以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況”應(yīng)當(dāng)受到刑法的打擊。究其原因，假冒商標(biāo)的行為和版權(quán)盜版的行為是商標(biāo)和著作權(quán)最為主要的侵權(quán)行為，其直接侵害了權(quán)利人的獲利途徑，同時對權(quán)利人的進(jìn)一步獲利帶來了極大的負(fù)面效果，而蓄意和商業(yè)規(guī)模的限制更增添了該兩類侵權(quán)行為的現(xiàn)實危害。尤其重要的是，其他的侵權(quán)方式，被侵權(quán)者可以通過民事訴訟獲得有效的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而在從盜版和偽造案件中，被侵權(quán)者雖然有權(quán)主張賠償，但是在實踐中真正獲得賠償很難。這也部分說明了，在談判中為什么刑事措施被認(rèn)為是必要的:只有在刑事案件中，盜版者和偽造者的無力給付才很難成為一個有效的辯護(hù)理由。這樣，雖然談判各方對刑事保護(hù)的最終范圍可能存在爭議，但是，對盜版和偽造行為的犯罪化卻達(dá)成了共識。

這一條款的選擇充分反映了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的分歧和妥協(xié)，發(fā)達(dá)國家極力推動知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)，主張各國均應(yīng)當(dāng)制定對于各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事規(guī)制條款，但這種主張一方面違背了刑法的基本的謙抑性原則，另一方面在現(xiàn)實司法中也不具有可操作性，反而會導(dǎo)致諸如選擇性司法或立法與司法脫節(jié)的狀況出現(xiàn)，從而最終導(dǎo)致相關(guān)條款的喪失效力，而這也是發(fā)達(dá)國家所不愿意看到的。畢竟刑法乃一國之國內(nèi)法，又屬于公法范疇，其動用和實施有賴于國家力量，他國不可能代為之。從這個意義上說，他國刑事法律保護(hù)對于本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義要遠(yuǎn)弱于他國相關(guān)民事制裁的力度。畢竟公權(quán)力的發(fā)動與否他國無法有力地干涉。因而知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)必須符合全體締約國的共性要求，設(shè)定的最低標(biāo)準(zhǔn)必須具有現(xiàn)實的可操作性，并為各成員國本心接受，而非迫于國際形勢或其他利益的訴求勉力為之。

另一個可供選擇的選項，即“用于”或“主要用于”的選擇，談判最終選擇了“主要用于”，將扣留、沒收或銷毀的對象范圍予以了限制。這一選擇并無太大爭議，如果只要是用于從事犯罪活動的原料和工具就應(yīng)當(dāng)被扣留、沒收和銷毀，無疑對象范圍過于寬大。事實上，用于從事犯罪活動的原料和工具可能兼有其他用途，將之作為非法財產(chǎn)予以處置，可能會侵害公民的合法利益，從而違反有關(guān)國家的憲法，將之限定在“主要用于”，反映了該類財產(chǎn)的功用即為犯罪用途，將之處置并無違憲之虞［3］52。

(二)布魯塞爾草案的相關(guān)規(guī)定

在布魯塞爾草案中，該條款的內(nèi)容已經(jīng)相當(dāng)接近于1994年簽署的最終文件中的條款內(nèi)容，其細(xì)微差異主要是技術(shù)上的處理?？梢?，布魯塞爾草案已經(jīng)對“W/76”草案的條文內(nèi)容進(jìn)行了選擇，并在此基礎(chǔ)上有所增減和修訂。其64條規(guī)定:“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此?？梢圆捎玫木葷?jì)應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限。在適當(dāng)場合，可采用的救濟(jì)還應(yīng)當(dāng)包括扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及任何主要用于從事上述犯罪活動的原料和工具。成員可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況?！?/p>

有學(xué)者將其概括為“兩處選擇和三處修改”［5］，兩處選擇如前所述，其三處修改具體表現(xiàn)為:第一句中，增加了“至少”這一用語，反映了該條款的強(qiáng)制適用性和最低限度性，并說明該條款并不妨礙成員國制定刑事程序適用于其他情況;第二句中，刪除了“有效”，增加了“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”，此修改擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)禁的適用范圍，即不需要“有效的威懾作用”，而只需要有威懾作用即可，從而保障了監(jiān)禁的現(xiàn)實效果，否則有效與否難以判斷，成員國也難以作出監(jiān)禁刑設(shè)置的合理規(guī)定，另外增加了懲罰標(biāo)準(zhǔn)的對比限度，要求刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與有關(guān)犯罪的懲罰標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，從而為相應(yīng)刑罰的設(shè)置提供了參照標(biāo)準(zhǔn);第三句中，將可以扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及任何主要用于從事上述犯罪活動的“物品和手段”修改為“原料和工具”，表述更加準(zhǔn)確，畢竟“手段”難以進(jìn)行相應(yīng)處置。

(三)刑事條款的最終條文

在布魯塞爾草案之后，1991年12月談判組提出了最終草案，并于1993年12月15日獲得通過。這份文本與1994年在馬拉喀什簽署的烏拉圭回合談判最后文件中包含的《TRIPS協(xié)定》的相關(guān)條款基本一致，只有個別技術(shù)用語有所不同［5］。在最后簽署的協(xié)定中，刑事條款位于第三部分“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法”中的第五節(jié)，只有一條即61條。該條文最終表述為:“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)和對版權(quán)盜版的情況是如此?？梢圆捎玫木葷?jì)應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，可處以罰金，可二者并處，并以適合于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限，在適當(dāng)場合，可采用的救濟(jì)還應(yīng)包括扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具。成員國可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況。”

該條款的簽署表明國際社會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)的正式確立，從中也折射出，所有參加談判的國家至少還是在兩個最重要的要點上達(dá)成了妥協(xié)和一致。

首先，條約的締約國都同意，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)注重適度性，不能過度保護(hù)或保護(hù)不足，否則都會給國際貿(mào)易帶來損害［5］。《TRIPS協(xié)定》在前言第一段中規(guī)定:本條約的目的在于“期望著減少國際貿(mào)易中的扭曲與阻力，考慮到有必要促進(jìn)對知識產(chǎn)權(quán)充分、有效的保護(hù)，保證知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施與程序不至于變成合法貿(mào)易的障礙”。由此，刑法保護(hù)也應(yīng)當(dāng)注意限度的要求，要在公約保障的最低限度之上進(jìn)行保護(hù)，同時根據(jù)本國情況避免過度保護(hù)狀況的出現(xiàn)。

其次，條約締約國都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保證相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的及時性和有效性［4］37?！禩RIPS協(xié)定》第41條規(guī)定:“本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包含的知識產(chǎn)權(quán)的行為，包括及時地防止侵權(quán)的救濟(jì)，以及阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)。這些程序的應(yīng)用方式應(yīng)避免造成合法貿(mào)易的障礙，同時應(yīng)能夠為防止有關(guān)程序的濫用提供保障……知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平合理。它們不得過于復(fù)雜或花費(fèi)過高，或包含不合理的時效或無保障的拖延。”條約表現(xiàn)出各締約國均認(rèn)為，防治知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重要方式是制止侵害并防止進(jìn)一步的侵害，為此，刑事保護(hù)也應(yīng)當(dāng)介入，并在查明侵權(quán)手段和方法時發(fā)揮作用。

二、《TRIPS協(xié)定》第61條的解讀

《TRIPS協(xié)定》第61條的內(nèi)容可以分為以下幾個方面:首先，刑事制裁范圍的劃定——“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)和對版權(quán)盜版的情況是如此”。該條將最低限度的刑事處罰范圍劃定在“有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)和對版權(quán)盜版的情況”;其次，刑罰的設(shè)定和相關(guān)非刑罰處理方法——“可以采用的救濟(jì)應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，可處以罰金，可二者并處，并以適合于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限，在適當(dāng)場合，可采用的救濟(jì)還應(yīng)包括扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具”。該部分是對知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)刑罰設(shè)置的要求;最后，各成員國的任意規(guī)定——“成員國可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況”。

(一)刑事制裁的范圍

《TRIPS協(xié)定》第61條第一款規(guī)定，至少對有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)和對版權(quán)盜版的情況，全體成員均有義務(wù)動用刑事措施。在這里，需要厘清以下幾個概念。

1.“有意(wilful)”

“有意(wilful)”這個詞的使用，似乎更多地受到了普通法系的影響。有學(xué)者認(rèn)為，它的基本文義是“自愿的”或“故意的”，其意義似乎符合普通法系中罪過因素(the mens rea element)中的犯罪故意［4］234。筆者認(rèn)為這種觀點有道理，《TRIPS協(xié)定》是在以美國為首的英美法系國家的主導(dǎo)下制定的，條文中罪過的因素借鑒英美法系理論完全可以料想。但需要明晰的是，還原到中國的語境下，這里的“有意”指何種罪過?

筆者認(rèn)為，“有意”與中國的直接故意的范疇?wèi)?yīng)該一致。首先，在英美法國家中，以美國法中的模范刑法典為例，刑事罪過可以分為幾個層次:故意(purposely)、明知(knowningly)、間接故意(recklessness)和過失(negligent)［6］。故意(purposely) 罪過帶有明確的主觀期望，表明行為人對自己的行為帶有明確的認(rèn)識并有一定的目的性;明知(knowningly)的罪過則表明行為人知曉自己行為的性質(zhì)，但目的并不明確，對自己行為結(jié)果的態(tài)度也不明確。間接故意(reck lessness)是指沒有根據(jù)的冒險，其行為人可能會對結(jié)果持否定態(tài)度，也可能持放任態(tài)度。最后過失(negligent)一般是指基于疏忽而沒有遇見到危險從而實施了過失的犯罪行為［6］。由此可見，美國法中的故意(purposely)大致相當(dāng)于中國罪過理論中的直接故意，即對結(jié)果的發(fā)生持希望態(tài)度;明知(knowningly)則包含了中國間接故意中的一部分內(nèi)容，即知曉自己行為的性質(zhì)而放任該結(jié)果的發(fā)生部分;間接故意(reck lessness)則指行為人缺乏合理的根據(jù)而實施了一個較危險的行為的狀況，而這一狀況在中國實踐中較難以判明，有時屬于間接故意，有時應(yīng)當(dāng)歸屬于有認(rèn)識的犯罪過失，因而間接故意(recklessness)的范圍應(yīng)當(dāng)包括部分間接故意和有認(rèn)識的過失;過失(negligent)大致與中國無認(rèn)識過失的范圍相同，不過包含了部分嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)容。

從語義角度分析，有意(wilful)一詞來源于“will”?！皐ill”的本意是“意圖”、“愿意”，因而包含有目的性的成分。從這個意義上說，其與故意(purposely)的含義應(yīng)當(dāng)一致，即對行為及行為結(jié)果持希望發(fā)生的態(tài)度，內(nèi)心有達(dá)到結(jié)果的目的。因此，在中國語境下，有意應(yīng)當(dāng)視為直接故意，而不能包含為了其他目的而放任假冒商標(biāo)或盜版行為的主觀罪過。

基于此最低要求，TRIPS協(xié)定的成員國應(yīng)當(dāng)將直接故意從事商業(yè)規(guī)模的商標(biāo)假冒行為和盜版行為規(guī)定為犯罪，但中國設(shè)定的侵犯著作權(quán)罪和假冒商標(biāo)罪中均包含了“以營業(yè)為目的”的要件，這是否低于公約所限定的最低刑事處罰范圍呢?2007年4月9日，美國就中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題啟動了WTO爭端解決機(jī)制，其中的一項重要指控就是，認(rèn)為中國刑法對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定不符合《TRIPS協(xié)定》第61條的規(guī)定，最重要的理由就是“以營利為目的”的限制不符合《TRIPS協(xié)定》第61條關(guān)于“wilful”的要求③WT/DS362/1，PP.1-2.。

這里必須明晰的是，有意(wilful)其意圖指向的是什么?是否包含了營利目的的限制?從犯罪故意的一般理論來說，故意所內(nèi)涵的意圖即希望的內(nèi)容是指客觀方面的范疇，即所實施的行為及結(jié)果的發(fā)生，因此這里的意圖應(yīng)當(dāng)是希望假冒商標(biāo)的結(jié)果和版權(quán)盜版的結(jié)果出現(xiàn)，并不包含有營利性目的。從這一點看，中國對于營利目的的規(guī)定是在TRIPS協(xié)定條款的范圍內(nèi)額外增添的限制，從而縮小了刑罰處罰的范圍，似乎有違強(qiáng)制性規(guī)定。但需要注意的是，《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定的客觀方面還有一點“商業(yè)規(guī)模(on a commercial scal)”，意圖以商業(yè)規(guī)模從事假冒商標(biāo)行為和版權(quán)盜版行為是否包含了營利的目的?這里需要對商業(yè)規(guī)模進(jìn)行解析。

2.商業(yè)規(guī)模(on a commercial scal)

商業(yè)規(guī)模，根據(jù)相關(guān)參與立法者的著述，是指所謂的“職業(yè)侵權(quán)人(professional infringers)”的情形［4］234。何謂職業(yè)侵權(quán)人?職業(yè)，是指以某種行為為業(yè)，職業(yè)侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)是指以侵權(quán)為主要活動者。如果一行為人以侵權(quán)為主要活動，其實施了侵權(quán)行為當(dāng)屬商業(yè)規(guī)模。但筆者認(rèn)為，這一解釋過于縮小了商業(yè)規(guī)模的要件，若行為人以侵權(quán)為其主要活動，其行為當(dāng)可認(rèn)定為商業(yè)規(guī)模，但商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為并不限于職業(yè)侵權(quán)人的侵權(quán)行為，只要實施的侵權(quán)行為具有經(jīng)營性、規(guī)模性即可。

“商業(yè)規(guī)?！睆奈牧x解釋的角度可以作出兩方面的要求:一是商業(yè)性。所謂商業(yè)性即要求行為人從事的侵權(quán)行為是一種經(jīng)營活動，行為人一方面長期從事該侵權(quán)行為;另一方面將其作為營業(yè)性的活動，藉此謀取利益。二是規(guī)模性。規(guī)模性要求行為人實施的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實中表現(xiàn)為一定規(guī)模，具體何種規(guī)?？梢砸暈樯虡I(yè)規(guī)模應(yīng)當(dāng)委之國內(nèi)法予以量定。

回到上述問題，商業(yè)規(guī)模的要件要求行為人的侵權(quán)行為具有商業(yè)經(jīng)營性，從而從一個側(cè)面反映出行為人應(yīng)當(dāng)具備營利的目的，否則行為人就不是有意以商業(yè)規(guī)模從事侵權(quán)行為，當(dāng)然，也有理論認(rèn)為，有意的指向范圍不包括商業(yè)規(guī)模的內(nèi)容，從而排除掉營利目的的限制，學(xué)說上的爭議在此不再贅述，但至少說明一點，就現(xiàn)在《TRIPS協(xié)定》第61條的規(guī)定而言，判定中國相關(guān)刑事立法與該規(guī)定存在抵觸不合適。2007年美國啟動的WTO爭端解決程序的最終結(jié)果可為佐證。該案于2007年4月9日由美國提出，2007年6月7日至8日，美國政府與中國政府磋商未成，9月25日，WTO決定成立專家組，12月13日進(jìn)入審理階段，2008年1月30日美國貿(mào)易代表公布了第一份正式書面陳述，至2009年1月26日專家組發(fā)布最終報告，裁決:美國沒有證實中國“刑事門檻”不符合《TRIPS協(xié)定》第61條第一句下的義務(wù)，由此適用司法經(jīng)濟(jì)原則不進(jìn)一步審查③?？梢?，對中國相關(guān)刑事立法的指控，缺乏合理理由。

3.假冒商標(biāo)和版權(quán)盜版(trademark counterfeiting and copyright piracy)

對于這兩種行為的解析，必須結(jié)合《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條款的內(nèi)容，《TRIPS協(xié)定》第9條是關(guān)于版權(quán)權(quán)利的條款，該條規(guī)定:“各成員國應(yīng)遵守《伯爾尼公約》(1971)第1條至第21條及其附錄的規(guī)定。但是對于該公約第6條之二授予或派生的權(quán)利，各成員國在本協(xié)定項下不享有權(quán)利和義務(wù)。”該條援引了《伯爾尼公約》的相關(guān)內(nèi)容作為版權(quán)保護(hù)的規(guī)定，我們再溯源到《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定上，該公約第9條規(guī)定:“一、受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有批準(zhǔn)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)。二、本聯(lián)盟成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益。三、所有錄音或錄像均應(yīng)視為本公約所指的復(fù)制?！贝送?，《TRIPS協(xié)定》第51條的注釋14中也對盜版貨物作出了規(guī)定:“盜版貨物指任何如下貨物:未經(jīng)權(quán)利持有人同意或未經(jīng)在生產(chǎn)國獲得權(quán)利持有人充分授權(quán)的人同意而制造的復(fù)制品，及直接或間接由一物品制成的貨物，如此種復(fù)制在進(jìn)口國法律項下構(gòu)成對版權(quán)或相關(guān)權(quán)利的侵犯?！备鶕?jù)這幾個條文，未經(jīng)許可的版權(quán)復(fù)制行為均屬公約禁止的內(nèi)容，當(dāng)然國內(nèi)法在特殊狀況下做出的許可除外。“piracy”從字面意義上是盜版的意思，未經(jīng)許可而取之謂之“盜”，“版”即復(fù)制。因此，版權(quán)盜版行為應(yīng)當(dāng)指未經(jīng)許可的復(fù)制行為。至于復(fù)制行為的內(nèi)涵，理論上包含一切可以使作品再現(xiàn)的形式，包括錄音錄像等。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在關(guān)于著作權(quán)法領(lǐng)域立法示范草案中也對“盜版”進(jìn)行過界定，將供應(yīng)、銷售、出租、出借、或以其他任何方式傳播盜版制品的行為均視為“piracy”。可見，盜版行為包含未經(jīng)許可而復(fù)制，也包含未經(jīng)許可而傳播的行為。

《TRIPS協(xié)定》第16條是關(guān)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，該條款第1項規(guī)定:“注冊商標(biāo)的所有人應(yīng)有專有權(quán)來阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過程中對與已獲商標(biāo)注冊的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標(biāo)記，如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆。若對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標(biāo)記，則應(yīng)推定為存在混淆的可能。上述權(quán)利不應(yīng)損害任何現(xiàn)有的優(yōu)先權(quán)，也不應(yīng)影響各成員以使用為基礎(chǔ)授予權(quán)利的權(quán)利。”這里規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的方式，即“未經(jīng)其同意在交易過程中對與已獲商標(biāo)注冊的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標(biāo)記，如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆”。但這種行為并不一定構(gòu)成商標(biāo)假冒。所謂假冒，當(dāng)有著冒充的行為，即不屬于該種商標(biāo)的貨物或服務(wù)而在該貨物上適用該商標(biāo)。為了假冒有可能性，當(dāng)將范圍限定為“對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標(biāo)記”，該條款其后規(guī)定也反映了這一點。

由此，《TRIPS協(xié)定》所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的最低保護(hù)的范圍限度即為此。中國的刑事立法不能夠逾越這一范圍予以立法，但也不必在此基礎(chǔ)上過于拔高，將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的界限規(guī)定得過寬。

(二)刑罰的設(shè)置和非刑罰的處理方法

1.刑罰的設(shè)置

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，各締約國可采用的刑罰救濟(jì)措施包括“足夠起威懾作用的監(jiān)禁，可處以罰金，可二者并處，并以適合于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”?？梢姡瑓f(xié)定并未限制刑罰的具體方式，而只是規(guī)定罰金和監(jiān)禁刑均可以采用，當(dāng)然也可以兼采之。但協(xié)定的刑罰的程度作了概括的規(guī)定，而具體的實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)則由各成員國自行決定?！禩RIPS協(xié)定》所提出的刑罰的限制主要體現(xiàn)在兩個方面。

其一，足夠起威懾作用的監(jiān)禁刑。這里協(xié)定并未明確“足夠起威懾作用”是如何確定的，公約只是認(rèn)為監(jiān)禁刑的制定和判處應(yīng)當(dāng)能夠威懾社會上的其他人員，使其不敢再實施相關(guān)的犯罪，這是刑期設(shè)置和量定的下限。一般而言，刑罰的設(shè)置必須超越其犯罪所獲得的利益，并使犯罪人感受到痛苦。從這個意義上說，對于犯罪人適用緩刑或者非監(jiān)禁刑并非適當(dāng)，當(dāng)然若刑法僅設(shè)置罰金作為刑罰，自無判處監(jiān)禁刑之可能，但罰金的額度也應(yīng)當(dāng)高于犯罪人所可能獲得的收益，以彰顯國家對于該類犯罪的打擊力度。

其二，以適合于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限度。至于判斷何謂“相應(yīng)的嚴(yán)重罪行”均委之與國內(nèi)法判定，交由各個成員國自行決定。成員國可以在自己的法律框架內(nèi)尋找相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，從而確定何為“相應(yīng)嚴(yán)重罪行”。例如，英美國家通行的方法是將知識產(chǎn)權(quán)犯罪與盜竊罪予以比對，將盜竊罪規(guī)定的刑期作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定刑期的上限(同等犯罪數(shù)額下)。

2.非刑罰的救濟(jì)措施

《TRIPS協(xié)定》還規(guī)定了對于侵權(quán)商品以及主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具的扣留、沒收或銷毀措施，以保障對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止力度。在實踐中，盜版者和偽造者用來保護(hù)自己的唯一方法，就是努力推遲法律行動，直到自己能夠在其他地方建立自己的商店。一旦“盜版者”被查明(盡管這也經(jīng)常是一件困難的事情)，如果不對他們立即采取行動，扣押侵權(quán)物品和工具，那么，這些工具就很容易被轉(zhuǎn)移，新的工廠就可能在其他地方建立，侵權(quán)行為就會繼續(xù)下去。因此，對于此類侵權(quán)行為的一個重要的規(guī)制措施就是對于從事犯罪活動和侵權(quán)商品的及時處理。

需要注意的是，“扣留、沒收或銷毀”侵權(quán)貨物和主要用于犯罪活動的原料及工具的救濟(jì)并非是強(qiáng)制性的，僅在“適當(dāng)?shù)那闆r”下才應(yīng)當(dāng)提供此類救濟(jì)，但何為“適當(dāng)?shù)那闆r”則交由一國國內(nèi)法自行決定。一國憲法可能會對公民的私有財產(chǎn)作出至上的保護(hù)，因此此種救濟(jì)當(dāng)在何種情況被采納，協(xié)定并沒有作出嚴(yán)格的限定。

(三)成員國的高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的許可

《TRIPS協(xié)定》第61條最后一句“成員國可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況”，其包含了成員國加大知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)力度的許可，它允許成員國自行決定將刑事程序和刑罰適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的其他情況，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)類型不僅包括假冒商標(biāo)和版權(quán)盜版，還包括其他種類的知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和其他類型的侵權(quán)方式。公約也提出了自己的期望，即“尤其是有意侵權(quán)并以商業(yè)規(guī)模的情況”，當(dāng)然這并不是強(qiáng)行性的義務(wù)，而只是一項允許規(guī)定。

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