莊乾龍

(山東工商學(xué)院政法學(xué)院，山東煙臺(tái)264005)

論臥底偵查程序法原則

莊乾龍

(山東工商學(xué)院政法學(xué)院，山東煙臺(tái)264005)

運(yùn)用理論分析、比較的方法將法治國的一些重大原則運(yùn)用于臥底偵查，試圖實(shí)現(xiàn)對(duì)臥底偵查的程序性控制。分析認(rèn)為，法律保留原則、比例原則、最后手段原則、對(duì)付重大犯罪原則、司法令狀原則及個(gè)案正義原則可從事前、事中與事后角度實(shí)現(xiàn)對(duì)臥底偵查的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的雙重控制。

臥底偵查;法律保留原則;比例原則;司法令狀原則;個(gè)案正義原則

臥底偵查是一項(xiàng)由國家主導(dǎo)的偵查行為，具有極強(qiáng)的侵權(quán)可能性。在重視實(shí)體結(jié)果的傳統(tǒng)偵查觀念影響下，臥底偵查的秘密性會(huì)使偵查機(jī)關(guān)將此偵查方法運(yùn)用到極致。公權(quán)力的內(nèi)在擴(kuò)張性，需要外在的程序予以制約。為平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的刑事訴訟目的，有必要設(shè)置具有可行性的程序法原則來規(guī)制臥底偵查行為，以防一味追求刑事追訴的有效性而濫用臥底偵查手段。馬克斯·韋伯曾指出:“從法學(xué)上講，一種現(xiàn)代的法是由‘法的原則’組成的，也就是說，由抽象的準(zhǔn)則組成的，準(zhǔn)則的內(nèi)容是一定的事實(shí)應(yīng)該帶來一定的法律后果。正如在所有的制度里那樣，最通行的劃分‘法的原則’，可以分為‘命令的’、‘禁止的’和‘允許的’等法律原則，個(gè)人命令、或者禁止或者允許別的人作某事的主觀的權(quán)利，就是淵源于這些法的原則?！保?］法律原則不但可以起到控權(quán)的作用，還是公民權(quán)利的源泉，是臥底偵查獲得正當(dāng)品性的重要保障。

一、法律保留原則:法治化的基本要求

(一)法律保留原則

法律保留原則是19世紀(jì)末德國行政法學(xué)者奧托·邁耶在其撰寫的《法國行政法原理》一書中首次提出的概念［2］。法律保留原則旨在限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力，保護(hù)民眾的基本權(quán)利。該原則雖然是行政法原則，但在世界主要法治國家，其影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行政法的領(lǐng)域。目前大陸法系國家的刑事訴訟法大都規(guī)定:司法機(jī)關(guān)對(duì)公民采取羈押、搜查等強(qiáng)制性措施時(shí)必須有明確的法律依據(jù)，即由立法機(jī)關(guān)以成文法的形式對(duì)強(qiáng)制性措施的種類、條件和具體程序做出明文規(guī)定。這被稱為“法律保留”原則［3］。

依法治國的本質(zhì)是保障人權(quán)。法律的基本特征在于公開性、一般性和可預(yù)見性，這有助于提高偵查的可預(yù)測性、可測量性與可信賴性，確保犯罪嫌疑人之人權(quán)不受偵查權(quán)的侵犯。與法律相對(duì)的是內(nèi)部規(guī)定，它只對(duì)內(nèi)部有約束力，具有非公開性、特殊性與不可預(yù)測性之特點(diǎn)，它極不利于保障犯罪嫌疑人之人權(quán)。根據(jù)法律保留原則，司法行為對(duì)人之基本權(quán)利的“侵犯”只能依照制定法的授權(quán)，不能依據(jù)非成文法或一般意義上的正義觀念。美國聯(lián)邦憲法法院的判決亦認(rèn)為，法律保留原則雖在憲法上并無明文規(guī)定，但其源自于基本法第20條第3項(xiàng)法治國原則。其認(rèn)為，法律保留乃要求行政機(jī)關(guān)于法律規(guī)定下行為，凡干預(yù)人民之自由權(quán)利，必須以法律定之，此亦為法治國之要求，因此，其源自于法治國原則應(yīng)毫無疑問［4］。

(二)法律保留原則在臥底偵查中的體現(xiàn)

在現(xiàn)代法治國家中，無論是個(gè)體權(quán)利還是國家機(jī)關(guān)之權(quán)力都不是絕對(duì)的。特別是國家權(quán)力行為必須被有所節(jié)制，以防止其以維護(hù)國家安全、社會(huì)秩序之名義而被濫用。偵查領(lǐng)域的法律保留原則，本質(zhì)上是通過強(qiáng)制偵查法定原則來實(shí)現(xiàn)的。所謂強(qiáng)制偵查法定原則是指偵查機(jī)關(guān)實(shí)施干預(yù)或侵害人民基本權(quán)利的偵查行為時(shí)，必須有法律的明文規(guī)定與具體授權(quán)，需要法律明確規(guī)定實(shí)體要件與程序要件。從法律監(jiān)督觀點(diǎn)來看，法律保留原則是通過立法的方式保障人民基本權(quán)利與實(shí)現(xiàn)臥底偵查程序的順利進(jìn)行。立法授權(quán)偵查機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)實(shí)施特定的方法從事臥底偵查所必要的行為，以此形成平衡國家權(quán)力與公民權(quán)利的必要機(jī)制。

“臥底偵查所采取的措施與活動(dòng)方式，對(duì)于人民法益侵害的嚴(yán)重性，并不亞于強(qiáng)制處分之實(shí)施;更有甚者，臥底偵查中所可能實(shí)施的必要偵查行為，有可能超過剝奪自由之層次，而侵犯刑法保護(hù)法益所涵攝的范圍，而此部分之權(quán)利侵害行為，須要借助法律保留予以制度化監(jiān)督，自不待言?！保?］現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱現(xiàn)行《刑事訴訟法》)沒有明確規(guī)定臥底偵查。公安部制定的《刑事特情規(guī)則》間接涉及臥底偵查措施。《刑事特情規(guī)則》屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，缺乏公開性、一般性、可預(yù)測性等法律的基本要求，明顯違背了法律保留原則。臥底偵查作為一種特殊的偵查方法，主要由公安機(jī)關(guān)來行使，從規(guī)制權(quán)力與保護(hù)權(quán)利角度來看，應(yīng)由成文立法明確規(guī)定之。將偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部依據(jù)或者行政命令作為臥底偵查的依據(jù)，難以實(shí)現(xiàn)控權(quán)與保障人權(quán)的目的。堅(jiān)持臥底偵查的法律保留原則是依法治國的基本要求，有利于打破目前國內(nèi)臥底偵查立法空白的尷尬局面。

二、比例原則:實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的控制

(一)比例原則的傳承與超越

比例原則雖是德國行政法學(xué)首創(chuàng)的基本行政法原則，但是它的淵源可以追溯到雅典的梭倫時(shí)期。雅典的立法者梭倫早已對(duì)限度和過度的思想給予了高度的重視，他將正義作為出發(fā)點(diǎn)，將限度作為社會(huì)秩序的界限，使其成為以后立法者的楷模［6］。德國行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶曾將比例原則譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”。中國臺(tái)灣地區(qū)著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為:“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法中居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條例’，當(dāng)不為過?！保?］德國學(xué)者耶律納克在1913年出版的《法律、法律適用及目的性衡量》巨著中，對(duì)警察權(quán)的行使提出的幾項(xiàng)原則包括:不可以有侵害性、過度性和不可以違反妥當(dāng)性(目的性)等。以后比例原則開始向行政法、憲法等公法領(lǐng)域擴(kuò)張。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，比例原則是淵源于法治國家理念及基本人權(quán)的本質(zhì)的最基本法律原則。每個(gè)人權(quán)的本質(zhì)都可包括這個(gè)內(nèi)在的原則，是一個(gè)法秩序的最根本原則，是法治國家原則由自身產(chǎn)生的最高規(guī)范［8］。

在刑事偵查領(lǐng)域，比例原則的運(yùn)用更應(yīng)得到加強(qiáng)，因?yàn)樾淌聜刹槭玛P(guān)當(dāng)事人的重大合法權(quán)益，最易發(fā)生國家權(quán)力恣意侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，需要對(duì)國家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行有比例的平衡。在日本，比例原則被作為實(shí)施警察權(quán)必須遵守的3項(xiàng)原則之一:“警察比例原則、警察功能僅止于維持公共秩序必要的最低限度。其條件和狀態(tài)與秩序違反行為產(chǎn)生的障礙應(yīng)成比例。上述原則對(duì)普通警察活動(dòng)均適用，在與犯罪有關(guān)的行政警察活動(dòng)以及司法警察活動(dòng)中，人們要求尤應(yīng)慎重使用這些原則?！保?］陳興良教授在談到警察權(quán)時(shí)也將比例原則作為警察權(quán)的行使必須遵守的四大原則之一［10］。

(二)比例原則的控權(quán)與保權(quán)

臥底偵查作為偵查的一種特殊手段，極易侵害公民的基本權(quán)利，遵循比例原則是現(xiàn)代法治的要求，更是控制高風(fēng)險(xiǎn)偵查行為的重要手段，即臥底應(yīng)是最后手段，處于例外、輔助和補(bǔ)充性地位。只有用其他方式無法破案，或破案遇到重大困難時(shí)，才可以考慮實(shí)施臥底偵查，即遵循比例原則的要求。在英國，根據(jù)RIPA法令《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，授權(quán)使用臥底偵查手段時(shí)，必須考慮必要性原則與成比例原則。必要性原則要求臥底授權(quán)需滿足法定使用目的。成比例原則要求授權(quán)使用臥底偵查手段為必需時(shí)，還要考慮手段的使用與通過該手段預(yù)計(jì)達(dá)成的結(jié)果之間成比例。這一權(quán)衡過程需要考量該手段對(duì)相對(duì)方的侵犯程度、可能影響到其他人的利益情況及使用該手段的必要性之間是否成比例。當(dāng)臥底偵查手段的使用在與個(gè)案情況的衡量中被認(rèn)為是過度的，或者可以合理地通過使用其他侵犯性更小的偵查手段達(dá)成相應(yīng)的偵查目標(biāo)時(shí)，有關(guān)臥底偵查手段的使用就被認(rèn)為是失比例的。英國一些相關(guān)內(nèi)部準(zhǔn)則明確規(guī)定:“臥底警察的使用必須與所要調(diào)查犯罪的嚴(yán)重程度以及相關(guān)人的經(jīng)歷、性格相符時(shí)，且只有在其他犯罪手段不能達(dá)到理想的偵查效果時(shí)，方可使用。在臥底偵查設(shè)計(jì)秘密信息問題時(shí)，包括各種證據(jù)秘密特權(quán)保護(hù)的法律關(guān)系時(shí)，只能在嚴(yán)重犯罪的情形下才可準(zhǔn)許使用。”［11］

比例原則不但是控制臥底偵查的重要手段，在一定條件下，它還是啟用臥底偵查的法理基礎(chǔ)。德國在臥底偵查立法之前，警方安排臥底警察偵查特殊的犯罪，已經(jīng)行之有年，而且破獲許多大案要案。德國司法實(shí)務(wù)中通過比例原則來闡釋這一缺乏法律依據(jù)而又行之有效的偵查行為。德國聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦最高行政法院陸續(xù)有過解釋:為了對(duì)抗特殊危險(xiǎn)性犯罪(如販毒集團(tuán)與恐怖組織)，運(yùn)用臥底警察是應(yīng)該被容許的。主要理由是，上述特殊的重大犯罪類型，對(duì)于社會(huì)的危害性極大，一般的偵查方式又無法加以根除，所以在一定的法律程序下，臥底警察可以被容許。用危險(xiǎn)性高的臥底偵查方式去對(duì)抗極具社會(huì)危險(xiǎn)性的集團(tuán)犯罪，是迫不得已的偵查行為。這種運(yùn)用小惡去除大惡的行為，是基于利益衡量的考慮，符合比例原則的精神。

臥底偵查的成比例原則主要意義在于控制臥底警察的行為。臥底警察只有在防止可能暴露身份或排除對(duì)其進(jìn)行必要的證據(jù)搜集的障礙時(shí)，才可以行使法律賦予的一些特殊權(quán)力。臥底警察只有在受到無法排除的脅迫或?yàn)榱吮Ｈ约荷?，不具有期待可能性的情況下方可實(shí)施犯罪行為，且其實(shí)施的違法犯罪行為也必須符合利益比例原則，不能為了保護(hù)較小的利益而犧牲較大的利益。

適度性原則是比例原則的另一個(gè)要求。所謂適度性原則，是指臥底偵查的實(shí)施方式、手段等應(yīng)有合理的節(jié)制和限度，不得超出社會(huì)可以容忍的范圍。臥底偵查本身是帶有欺騙性的偵查活動(dòng)。在臥底過程中，為取得犯罪人或犯罪組織的信賴，應(yīng)賦予臥底者一定的見機(jī)行事的權(quán)限。但正如美國、加拿大等國刑事審訊時(shí)對(duì)判定欺騙方法使用的合法性有一條標(biāo)準(zhǔn)一樣，這種方法的使用有一定的道德限度，不能使社會(huì)和法庭“受到良心上的沖擊”，或者“使社會(huì)震驚”、“使社會(huì)不能接受”。例如，加拿大最高法院在1981年羅斯曼訴奎恩的案件中，安東尼奧·拉默大法官代表多數(shù)意見，承認(rèn)欺騙因素在刑事司法活動(dòng)中的容許性。但他同時(shí)警告說，所使用的圈套和欺詐方法決不能具有那種“使社會(huì)震驚”的性質(zhì)，如警察裝扮成牧師去聽嫌疑人的自白或警察裝扮成提供法律幫助的律師來引出嫌疑人的有罪陳述［12］。臥底偵查的適度性原則要求其欺騙性深度與廣度應(yīng)該能為公眾所接受，不能超越社會(huì)情感底線。

(三)比例原則的質(zhì)疑與回應(yīng)

問題是，臥底偵查比例原則在司法實(shí)務(wù)中往往并不能得到有效的貫徹。如有學(xué)者通過觀察荷蘭的司法實(shí)踐得出結(jié)論:在實(shí)踐中比例原則與補(bǔ)充性原則并不能發(fā)揮多少既定的規(guī)范作用，臥底偵查中的比例原則、補(bǔ)充性原則與重罪原則并未被嚴(yán)格執(zhí)行。臥底偵查的適用對(duì)象通常情況下都會(huì)為法院在后續(xù)的審判程序中認(rèn)可，即可以是毒品案件、其他有組織犯罪案件甚至非法賭博案件;而補(bǔ)充性原則也很難適用，如毒品案件本身很難從外部入手使用其他偵查手段進(jìn)行有效的偵查，只能選用臥底偵查，因此荷蘭法院判決違反補(bǔ)充性原則的臥底偵查實(shí)例非常罕見［13］。在英國司法實(shí)務(wù)中同樣存在類似的問題，按照?qǐng)?zhí)法者的解釋，所謂“不能通過其他偵查手段達(dá)成”并非要求執(zhí)法機(jī)關(guān)在使用臥底偵查前已經(jīng)嘗試了所有其他類偵查手段且無效，而是只要能夠說明其他偵查手段不可行或者不可能在合理的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)偵查效果即可。這意味著，只要與公開偵查手段相比，其結(jié)果是能夠發(fā)現(xiàn)更多、更具有證明力的證據(jù)，就可以說明臥底偵查手段的使用符合了比例原則的要求［11］。比例原則的要求被解釋為“結(jié)果決定手段”的邏輯，其實(shí)效性必然大打折扣，其限制作用是有限的，甚至被認(rèn)為沒有必要設(shè)置比例原則。

筆者認(rèn)為，比例原則在司法實(shí)務(wù)中的有限性功用并不能否定該原則的重大意義。第一，如上文所述，比例原則對(duì)臥底偵查具有雙重功能。第一個(gè)功能在于控制臥底偵查行為在適度的范圍內(nèi)開展，以防臥底偵查的濫用;第二個(gè)功能在于擴(kuò)張臥底偵查手段，為臥底偵查的靈活運(yùn)用提供理論支持。臥底偵查的復(fù)雜性使得通過設(shè)置嚴(yán)密的立法以控制臥底偵查行為的意圖難以達(dá)成，而比例性原則在很大程度上彌補(bǔ)了立法機(jī)械的弊端，能夠靈活解釋臥底偵查的各種復(fù)雜行為，切實(shí)發(fā)揮臥底偵查靈活性之優(yōu)勢。第二，比例原則具有衡量正義標(biāo)準(zhǔn)的作用。司法實(shí)務(wù)中對(duì)比例原則的突破本身已經(jīng)說明其行為的不合理性，如果沒有比例原則，司法實(shí)務(wù)中法官及其臥底監(jiān)督者將失去衡量基本公平正義的標(biāo)桿。正是比例原則的存在，才暴露出上述學(xué)者所擔(dān)心或認(rèn)為的濫用臥底偵查行為。第三，比例原則與法律條文相比具有靈活性與適應(yīng)性，比例原則的實(shí)現(xiàn)需要依靠剛性法律條文的落實(shí)。比例原則是一種精神、一種主義，而法律條文是一種具體、一種落實(shí)。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者顛倒了原則與條文之間的關(guān)系，犯了要求比例原則承擔(dān)法律條文功能的錯(cuò)誤。

三、最后手段性原則:啟動(dòng)條件的控制

使用其他偵查手段破案，或破案會(huì)遭遇重大困難，在不得已的情況下，才考慮運(yùn)用臥底偵查，這就是最后手段性原則。從比例原則的“法益相稱性”要求出發(fā)，我們也會(huì)得出同樣的結(jié)論。在犯罪偵查中，“對(duì)抗犯罪”顯然不是唯一的目標(biāo)，“保障人權(quán)”亦是不可忽視的重要訴求。換言之，啟動(dòng)臥底偵查除需考量國家對(duì)抗犯罪利益外，尚須考慮人民對(duì)刑事司法正義的需求、對(duì)國家正當(dāng)行為的信賴以及基本人權(quán)的保護(hù)。立法需對(duì)多維利益做全面而適當(dāng)?shù)臋?quán)衡，并力求達(dá)到這樣的效果。因此，任何無效果、太昂貴或是可替代的偵查，都不符合“法益權(quán)衡”原則。日本對(duì)強(qiáng)制采尿行為的判例就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，該判例認(rèn)為“根據(jù)犯罪嫌疑案件的嚴(yán)重性、存在嫌疑、該證據(jù)極為重要及取證的必要性、不存在替代的手段等情況，在判定為偵查犯罪確實(shí)不得已時(shí)，應(yīng)作為最終手段，在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛏希瑢?duì)犯罪嫌疑人身體安全及其人格充分保護(hù)后實(shí)施”［9］。

(一)德國立法例的考察與評(píng)析

德國立法規(guī)定了臥底偵查的最后手段性原則。這一原則的確立與司法審查原則都反映出德國立法者對(duì)臥底偵查侵犯人權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的高度隱憂。這種立法選擇與德國法對(duì)隱私權(quán)、資訊自決權(quán)以及其他憲法權(quán)利的獨(dú)特評(píng)價(jià)息息相關(guān)［13］。但有學(xué)者認(rèn)為:“最后手段性原則所要求的窮盡其他偵查手段之后方可使用臥底偵查的規(guī)定，沒有適用的可能，而其他偵查手段無效或不可能達(dá)到偵查效果的要求，在使用臥底手段偵查犯罪的情形下也很難滿足，因?yàn)榕P底偵查所對(duì)付的犯罪多為隱形犯罪、無控告人犯罪、有組織犯罪等特殊犯罪類型，對(duì)這些犯罪的偵查必須依靠秘密偵查，包括喬裝偵查、臥底偵查等手段的率先適用方可獲得犯罪信息，啟動(dòng)偵查程序，否則偵查機(jī)關(guān)無從知悉犯罪發(fā)生的事實(shí)，更談不上其他偵查手段無效或不可能達(dá)到偵查效果的問題?！保?3］該學(xué)者看到了臥底偵查的主動(dòng)性與前瞻性特征，但對(duì)最后手段性原則的理解存在誤區(qū)。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，既然臥底偵查所對(duì)付的犯罪多為隱形犯罪、無控告人犯罪、有組織犯罪，若不能通過其他手段獲得相關(guān)證據(jù)，又怎能知道存在隱形犯罪呢?如果沒有組織犯罪的證據(jù)或證據(jù)線索又怎么能打進(jìn)犯罪組織呢?其他手段的無效性并不意味著只有在使用了其他手段不能奏效的情況下才判斷其無效，而是根據(jù)犯罪的特點(diǎn)以及現(xiàn)有的證據(jù)線索等進(jìn)行事前判斷，若使用正常偵查手段將無法獲取有關(guān)犯罪證據(jù)時(shí)，則可以認(rèn)為具備了最后手段性原則。該學(xué)者還認(rèn)為:“最后手段性原則比司法審查原則更為突出地遏制了臥底偵查的濫用。但問題的癥結(jié)恰恰在于客觀的犯罪形勢，特別是隱形犯罪、有組織犯罪的挑戰(zhàn)，使得這種控制成為抗制犯罪實(shí)踐的重大阻礙。在德國司法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)恰恰是利用法律僅僅規(guī)定了臥底偵查，而并未對(duì)其他種類的喬裝偵查(如淺層喬裝偵查或者線人的使用)附加最后手段性原則限制其漏洞，頻繁地使用其他喬裝偵查手段突破著法律的限制?！保?3］筆者認(rèn)為，最后手段性原則是有效約束極具侵權(quán)性臥底偵查的重要方式，上述情況的出現(xiàn)與德國立法沒有對(duì)淺層偵查行為進(jìn)行法律規(guī)制有關(guān)，這屬于立法缺失問題。該學(xué)者將立法缺失造成的問題看成是最后手段性原則的弊端，似有張冠李戴之嫌。沒有最后手段性原則的限制，則臥底偵查行為將極有可能被大量的使用，嚴(yán)格限制適用臥底偵查的目的亦將無法實(shí)現(xiàn)。

(二)美國立法例的考察與評(píng)析

在美國，有人認(rèn)為最后手段性原則并不適用于臥底偵查:美國的執(zhí)法機(jī)關(guān)具有自我選擇偵查手段的權(quán)力，在臥底偵查開始前無須證明已經(jīng)嘗試過其他侵犯性更小的偵查手段而無效，且在美國不同的偵查手段之間并無耗費(fèi)資源多少的區(qū)分與排列，因此美國的偵查人員在使用臥底偵查之前，也無須先嘗試其他的犯罪偵查手段。美國的偵查實(shí)踐恰恰相反，偵查人員發(fā)現(xiàn)臥底偵查是最為便捷、迅速的破獲案件的手段，因此他們經(jīng)常選擇臥底偵查措施，利用該偵查手段的靈活性。臥底偵查甚至已經(jīng)替代了常規(guī)的偵查手段，而不再作為常規(guī)偵查手段的附屬、補(bǔ)充。臥底偵查手段的非附屬地位直接表明了最后手段性原則對(duì)美國臥底偵查的規(guī)范作用微乎其微［13］。該學(xué)者觀點(diǎn)未免過于偏頗。在臥底偵查中，美國偵查實(shí)務(wù)界傾向于實(shí)際遵守臥底偵查的最后手段性原則，并將其作為一種最后的“最后手段”加以運(yùn)用。如美國緝毒局認(rèn)為，在長期調(diào)查行動(dòng)中也可能運(yùn)用便衣調(diào)查人員滲透販毒組織，但為了取得販毒組織的信任，常需冒很大的風(fēng)險(xiǎn)，且最大的障礙來自于自身。讓一個(gè)身處主流社會(huì)的人突然深陷于黑社會(huì)次級(jí)文化的洪流中，大多數(shù)偵查人員的能力不足以適應(yīng)此一完全不同的世界，為此，美國緝毒局基本上不贊同派人臥底的調(diào)查技術(shù)，因?yàn)檫@是一個(gè)高度風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)［14］。曾任洛杉磯市警察局局長的威廉·派克也表示:“警察以這種方式和黑道掛鉤，無疑會(huì)使警察體制出現(xiàn)貪瀆的傷口，其對(duì)警察形象的負(fù)面影響，甚至不是用破大案可互換的。”［15］

從上述實(shí)務(wù)界態(tài)度可以看出，多數(shù)人愿意將臥底作為偵查的最后手段。從臥底偵查本質(zhì)看，臥底偵查最后手段性原則是由臥底偵查的高風(fēng)險(xiǎn)缺陷決定的。臥底警察在臥底行為中容易產(chǎn)生過大的壓力，根據(jù)美國學(xué)者的研究，臥底工作的壓力來源于以下幾個(gè)方面:缺乏管理;個(gè)人問題;與嫌疑犯之間的關(guān)系;對(duì)嫌疑人的縱容和瀆職行為;被識(shí)破的恐懼;偵查技巧的困難;機(jī)關(guān)間的配合;恢復(fù)期的欠缺;缺乏背景;無法適應(yīng)等［16］。在美國偵查實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)發(fā)生臥底警察因不堪忍受臥底壓力而自毀人生的案件。如美國北卡羅來納州某名警察因參與一項(xiàng)名為“地獄天使”的臥底行動(dòng)長達(dá)一年半，由此染上了吸毒、酗酒等惡習(xí)，導(dǎo)致家庭破裂，并且于行動(dòng)結(jié)束后無法適應(yīng)正規(guī)警察工作，最后，他辭掉了警察工作，并參與了數(shù)起銀行搶劫案，終至判刑入獄［17］。另外，因臥底偵查行為的隱秘性，對(duì)于臥底偵查的事中監(jiān)督極為困難，臥底警察被害的風(fēng)險(xiǎn)也極高，此種被害風(fēng)險(xiǎn)既來自于犯罪組織，也來自于不明真相的警察機(jī)關(guān)與社會(huì)人員。例如，美國紐約地區(qū)曾有8名警探深入黑道組織中辦案，后在警方的圍捕行動(dòng)中，因身份識(shí)別不明，而分別被警方射殺或射傷［18］。臥底偵查的高風(fēng)險(xiǎn)缺陷要求其發(fā)動(dòng)與運(yùn)用時(shí)必須持謹(jǐn)慎態(tài)度，只有在不得已的情況下才有適用的必要，這既是控制公權(quán)保障人權(quán)的法治要求，又是保護(hù)臥底人員的必然選擇。

四、對(duì)付特殊、重大犯罪原則:對(duì)象條件的控制

(一)適用對(duì)象列舉控制模式

臥底偵查是一種特殊的偵查手段，偵查成本與附帶的危險(xiǎn)性都比較高，不適合用來對(duì)付輕犯罪或者輕微犯罪，否則有違效益比例原則。如德國相關(guān)法律中就規(guī)定，對(duì)付有組織犯罪、恐怖組織犯罪的典型活動(dòng)，才值得動(dòng)用臥底偵查。其典型活動(dòng)一般表現(xiàn)為:毒品犯罪，軍火犯罪，偽造貨幣、販賣婦女、兒童，綁架等。這些犯罪的法定刑都比較高，潛在的社會(huì)危險(xiǎn)性大，因此，運(yùn)用特殊的偵查手段對(duì)付這些重大的犯罪，不會(huì)有手段與目的失衡的疑慮與擔(dān)心。當(dāng)然并不是所有的重大犯罪都需要臥底偵查，這還需要考慮犯罪的特殊性。犯罪的特殊性是指潛伏的社會(huì)危險(xiǎn)較大，運(yùn)用一般的偵查手段會(huì)遇到很大的困難。關(guān)于重大犯罪的特殊性，除前述組織犯罪的典型活動(dòng)外，還應(yīng)當(dāng)包括重大的危害國家安全的犯罪，職業(yè)性犯罪。

為增加臥底偵查使用的可操作性，有學(xué)者以列舉的方式將臥底偵查的對(duì)象明確化，認(rèn)為中國使用臥底偵查的犯罪類型也應(yīng)限于某些特定的犯罪。結(jié)合刑法有關(guān)規(guī)定，臥底偵查適用的罪種應(yīng)包括:危害國家安全罪;組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪;非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪;走私犯罪，偽造貨幣罪及出售、購買、運(yùn)輸假幣罪;洗錢罪;偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪;組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪;組織他人偷越國(邊)境罪;走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪;制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等;其他案情特別重大，且采用其他措施難以奏效的有組織犯罪［19］。

(二)適用對(duì)象綜合控制模式

筆者認(rèn)為罪名的明確化固然可以增加司法的可操作性，但仍存在明顯的缺陷。第一，上述列舉并沒有窮盡所有情形，如最后的兜底條款從理論上涵蓋了所有的可能情形，列舉的限制意義并不大。如果沒有兜底條款，則列舉內(nèi)容又會(huì)因機(jī)械性而缺乏靈活性。隨著社會(huì)的發(fā)展，隨著立法新罪名的出現(xiàn)，封閉式的列舉難以滿足司法實(shí)務(wù)的需要。第二，明文列舉還有可能存在一種誤導(dǎo)，認(rèn)為只要屬于列舉罪名，就可以適用臥底偵查手段，為不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大使用臥底偵查提供了“合法”依據(jù)。鑒于此，宜采取原則性規(guī)定加司法審查控制的方式來確定臥底偵查的適用對(duì)象，原則性規(guī)定可以以術(shù)語描述加具體提示性罪名的方式綜合界定臥底偵查適用對(duì)象，司法審查應(yīng)綜合偵查的難度、社會(huì)危害性、偵查的危險(xiǎn)性等方面進(jìn)行判斷，以最后確定是否運(yùn)用臥底偵查行為。

五、司法令狀原則:臥底偵查的動(dòng)態(tài)控制

為保障社會(huì)秩序和安全的需要，強(qiáng)制偵查措施有其存在的合法性。在必要的情況下，允許國家權(quán)力強(qiáng)制性地侵犯公民權(quán)利。但國家權(quán)力具有擴(kuò)張性，為防止國家權(quán)力濫用，一方面必須對(duì)國家行使的強(qiáng)制性權(quán)力予以劃分與限制;另一方面，必須對(duì)強(qiáng)制偵查措施進(jìn)行審查，使公民合法權(quán)利受到法律有效的保護(hù)。

(一)臥底令狀一般內(nèi)容

司法令狀原則要求代表國家利益的偵查機(jī)關(guān)必須遵循法定的刑事訴訟程序開展調(diào)查，在涉及到犯罪嫌疑人重要權(quán)利處分時(shí)，不能夠單方面做出決定，而必須經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的司法審查程序后才能夠做出決定。臥底偵查的隱秘性與公權(quán)性使得其極易侵犯有關(guān)人員的合法權(quán)益，有必要設(shè)置相關(guān)程序予以控制。在德國，運(yùn)用臥底偵查應(yīng)得到檢察官事前同意且應(yīng)送請(qǐng)法官審查。檢察官作為偵查主體，法律的專業(yè)素養(yǎng)要高于警察，可以做精確的法律審查。但如情況急迫，不及事先取得檢察官同意，偵查機(jī)關(guān)長官可先行決定安置臥底警察，但必須在實(shí)施后及時(shí)送請(qǐng)檢察官審查是否同意，如果檢察官審查后不同意該決定，則應(yīng)立即撤回臥底警察。如預(yù)估臥底期間必須經(jīng)常侵入私人住宅，或從事其他侵害人民基本權(quán)利的行為(如通訊監(jiān)察、搜索)時(shí)，則應(yīng)依法定程序送請(qǐng)法官審查。臥底偵查任務(wù)結(jié)束后，偵查機(jī)關(guān)亦應(yīng)將整個(gè)臥底偵查的運(yùn)用程度及相關(guān)卷證資料，送請(qǐng)法官審查是否違法或逾越必要程度［5］。

令狀制度是一種刑事程序制度，具有程序性價(jià)值。而程序是自由的保障，程序在國家權(quán)力和個(gè)人自由之間劃分了一條界限，這條界限標(biāo)志著個(gè)人自由和權(quán)利的適當(dāng)范圍同政府為更大利益而采取行動(dòng)的適當(dāng)范圍之間的分界線［20］。公正與人權(quán)也是令狀制度的2個(gè)極為重要的價(jià)值。臥底偵查令狀制度的主要功能是控制臥底偵查，其主要通過事前審查與事后審查2種方式來實(shí)現(xiàn)。事前審查能夠?qū)εP底警察產(chǎn)生威懾效應(yīng)。司法審查不僅在應(yīng)用時(shí)可以保障個(gè)人權(quán)益，且會(huì)對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力［21］。通過事前的篩選、淘汰過程，還可以預(yù)防缺乏實(shí)體要件和必要條件的臥底偵查行為，防止臥底警察做偽證，并避免事后審查中法官產(chǎn)生偏見。事后審查主要是針對(duì)偵查行為的相對(duì)人提供事后的司法救濟(jì)性質(zhì)的審查，它由當(dāng)事人雙方參與，而且被告有辯論的機(jī)會(huì)。但是在臥底偵查中，因臥底警察身份的特殊性，當(dāng)面對(duì)質(zhì)的事后審查方式應(yīng)該受到限制，應(yīng)對(duì)臥底警察采取特殊的保護(hù)措施，不至于因司法審查而造成威脅人身安全情況的出現(xiàn)。

(二)臥底令狀特殊控制方式

臥底偵查中的司法令狀與傳統(tǒng)意義上的令狀主義有著重大區(qū)別。傳統(tǒng)司法令狀原則重在保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，是針對(duì)被動(dòng)性偵查適用的。臥底偵查作為應(yīng)付有組織犯罪的特殊偵查方法，具有前瞻性與主動(dòng)性。臥底偵查的具體對(duì)象有時(shí)并不明顯，通過司法令狀細(xì)致劃定臥底警察的職權(quán)不具有現(xiàn)實(shí)性，也與適用臥底偵查的目的相違背。為此，臥底偵查令狀在具有控制偵查權(quán)的同時(shí)，具有較大的控制犯罪的功能，體現(xiàn)在令狀制度中就表現(xiàn)為事前審查的籠統(tǒng)性與模糊性，以概括授權(quán)的方式進(jìn)行。而對(duì)于事后審查則以保證臥底警察人身安全為原則，同時(shí)為體現(xiàn)應(yīng)對(duì)犯罪的及時(shí)性原則，臥底偵查令狀原則應(yīng)允許存在例外情形。偵查主體在申請(qǐng)令狀來不及時(shí)，在可以報(bào)告就近長官的情況下，及時(shí)安排臥底偵查，隨后再申請(qǐng)司法令狀。

六、個(gè)案正義原則:司法對(duì)立法的實(shí)現(xiàn)

(一)個(gè)案正義的內(nèi)容展現(xiàn)

法律是對(duì)具體生活的高度概括，具有普適性，往往體現(xiàn)出抽象的正義。而個(gè)案正義是具體的正義，普遍性正義以個(gè)案正義為目標(biāo)，普遍性正義需要個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)為條件。個(gè)案正義是普遍性正義統(tǒng)領(lǐng)下的正義，兩者在原則上具有一致性，但在很多時(shí)候兩者之間存在相互沖突的情形，特別是在利益主體多元、利益訴求差異較大的情形下，一般正義的規(guī)則并不能保證個(gè)案正義的真正實(shí)現(xiàn)，需要在個(gè)案的不同利益之間尋求某種平衡。臥底偵查行為牽涉到人民基本權(quán)利、國家利益與臥底警察合法權(quán)益3種重要利益。這3種權(quán)益不存在何者占優(yōu)勢地位的情況，而是處于動(dòng)態(tài)的平衡中。立法的事先規(guī)定雖能夠正確地指引司法，但不能應(yīng)對(duì)司法實(shí)務(wù)中的復(fù)雜情勢，即三者利益的維護(hù)必須借助利益衡量，尋求客觀的個(gè)案正義。

臥底偵查是一種長期性、計(jì)劃性、隱秘性且具有高度危險(xiǎn)性的偵查方式。臥底警察在犯罪組織或犯罪集團(tuán)中長期潛伏，與犯罪分子朝夕相處，會(huì)有很多突發(fā)情況，任何周密的計(jì)劃都有可能無濟(jì)于事。對(duì)此，臥底警察需要靈活應(yīng)對(duì)，通過隱瞞身份獲取犯罪證據(jù)并及時(shí)將證據(jù)或證據(jù)線索傳遞出來，這需要臥底警察享有一定的自由斟酌權(quán)。

(二)個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)方式

個(gè)案正義的維護(hù)離不開利益衡量原則［5］的運(yùn)用。在臥底偵查訴訟程序中，需要法官通盤考慮各種因素，不能片面追求某一方面的利益，即既要考慮公益也要考慮私益，還要對(duì)臥底警察利益保護(hù)與犯罪嫌疑人、被告人之利益保護(hù)進(jìn)行衡量。法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)需要考慮以下3個(gè)方面的要素:第一，必須確實(shí)曾經(jīng)加以衡量，如果根本未予衡量或未完全衡量，則易形成衡量欠缺;第二，在衡量過程中，任何事物、情況若對(duì)決定之形成具有意義的觀點(diǎn)，不管是事實(shí)、利益等，均應(yīng)納入衡量的內(nèi)容，但不可對(duì)客觀上根本無法期待之行為或無法實(shí)現(xiàn)之利益納入考量或采取客觀上不適合之措施，而形成衡量瑕疵或衡量過剩;第三，與本案有關(guān)之公益與利益(即臥底偵查目的與人權(quán)保障)比重不得誤認(rèn)，相互間的比較不得不成比例。換言之，不同利益之衡量必須合乎比例性，否則構(gòu)成衡量不合比例［22］。例如在具體案件中，法官在面對(duì)臥底警察所提出的不得已而為之的行為時(shí)，應(yīng)該有義務(wù)就犯罪形態(tài)、犯罪者的背景、犯罪環(huán)境以及臥底警察所處之客觀情況進(jìn)行考量，仔細(xì)斟酌臥底警察所持理由是否必要、正當(dāng)、適合或者其目的與手段間是否符合比例原則，以及受該行為影響之相關(guān)第三人可能導(dǎo)致的后果、個(gè)案偵查目的等。

七、結(jié)語

現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖未對(duì)臥底偵查做出規(guī)范，但司法實(shí)踐對(duì)臥底偵查的運(yùn)用由來已久，在對(duì)許多嚴(yán)重犯罪的懲治方面起著至關(guān)重要的作用。如何在新的形勢下構(gòu)建或完善臥底偵查制度，是豐富技術(shù)偵查理論與實(shí)踐的重要一環(huán)，更是實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與人權(quán)保障協(xié)調(diào)運(yùn)行的重要現(xiàn)實(shí)問題。

臥底偵查程序法原則具有重要的控權(quán)功能，它是保障臥底偵查依法進(jìn)行的基本條件?？傮w而言，法律保留原則是臥底偵查法治化的重要依據(jù)，它是臥底偵查獲得正當(dāng)品性的重要根據(jù)。比例原則要求臥底偵查的手段與犯罪的復(fù)雜、重大性成比例，該原則為臥底偵查的發(fā)動(dòng)劃定了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。而最后手段性原則是在比例原則的要求下通過對(duì)啟動(dòng)臥底的限制起到控制臥底偵查的作用。對(duì)付特殊、重大犯罪原則進(jìn)一步將臥底偵查限制在特定的空間內(nèi)。上述原則對(duì)臥底偵查的控制具有靜態(tài)性特征。司法令狀原則則實(shí)現(xiàn)了對(duì)臥底偵查的事前、事中與事后的動(dòng)態(tài)控制。個(gè)案正義原則作為輔助原則，將上述程序法原則轉(zhuǎn)化為司法現(xiàn)實(shí)。總之，上述程序法原則之間是一種環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，在相互作用中形成程序合力，對(duì)臥底偵查發(fā)揮著有力的控權(quán)作用，是臥底偵查法治化進(jìn)程中的重要一環(huán)。

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Principles of procedural law for undercover investigation

ZHUANG Qian-long

(School of Political Science and Law，Shandong Institute of Business and Technology，Yantai 264005，Shandong，China)

This paper adopts the theoretical analysis and the comparative methods to the examination of some important law rules in the undercover investigation，in an attempt to achieve the procedural control of the undercover investigation．The author thinks that the legal reservation principles，the proportionality principles，the last resort principles，the principles of dealing with major crimes，judicial writ principles and case justice principles can all be adopted to achieve the dual control of undercover investigation in their static and dynamic state prior to，during and afterward cases．

undercover investigation;the principle of legal reservation;the principle of proportionality;the principle of judicial writ;the principle of justice cases

DF793．2

A

1671-6248(2012)01-0073-07

2011-11-25

莊乾龍(1978-)，男，山東臨沂人，講師，法學(xué)博士研究生。