王愛鮮

(河南大學犯罪控制與刑事政策研究所，河南開封475001)

論法條競合的本質與理論定位

王愛鮮

(河南大學犯罪控制與刑事政策研究所，河南開封475001)

刑法理論上有關法條競合的各種概念界定具有不合理之處，其應為刑法規(guī)范的規(guī)范確定理論，目的在于進一步明確刑法所規(guī)定的某一具體犯罪的構成要件。相對于真正競合，法條競合是假性競合，其實質是法條排除，本質上并無復數(shù)構成要件被實現(xiàn)。在中外刑法理論上，關于法條競合的定位看法不一，但是不論是法條形態(tài)論、罪數(shù)形態(tài)論還是折中論都有所偏頗?；趯Ψl競合的概念、本質的解讀，法條競合應當定位于法律解釋論，其理論價值就是探討法條排除的方法和規(guī)則。

法條競合;刑法規(guī)范;犯罪構成;法條形態(tài);假性競合;刑法解釋;罪數(shù)形態(tài)

一、法條競合的概念厘定

正確地界定法條競合，是我們深刻地認識法條競合這一法律現(xiàn)象的前提。關于法條競合的稱謂，理論上并不一致1法條競合還有幾種稱謂:法規(guī)競合、法律競合、規(guī)范競合、假性競合、非真正競合以及法律單一等等。，但是比較約定俗成的稱為“法條競合”。法條競合的概念在理論上也沒有較為一致的表述，歸納起來，學者們往往主要從以下兩個角度來界定其概念:

其一，從構成要件入手界定法條競合的概念。在大陸法系刑法理論界，學者們往往將法條競合視為構成要件的競合，注重從構成要件入手界定法條競合的概念。例如，日本學者大塚仁指出:“一個行為在外表上可以認為相當于數(shù)個構成要件，但是，實際上只適用其中某一個構成要件，其他的構成要件當然應該被排除的場合，稱為法條競合?！雹僭谖覈恍W者也認為法條競合是在一個犯罪行為與數(shù)個犯罪構成要件該當時，因犯罪構成要件發(fā)生重復，而與數(shù)個法條均符合的情形②。例如，陳興良教授指出:“法條競合是指同一犯罪行為因刑事法律對法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構成要件在其內(nèi)容上具有從屬或者交叉關系的情形?！雹?/p>

其二，從刑法規(guī)范或者法條的適用效果來界定法條競合的概念。有日本學者認為，所謂法條競合，是盡管存在有可能適用數(shù)個刑罰法規(guī)的數(shù)個犯罪，因為那些法條間的關系只可能適用一個法條，因此只存在一個犯罪的場合④。在我國臺灣，有學者認為，法條競合“乃指行為人出于一個犯意而為一行為，但因法律之規(guī)定錯綜復雜，致有數(shù)個法條同時可以適用，僅適用其中之一法條處斷該行為即為已足，其他法條即可排斥而不適用?！雹菰谖覈箨懶谭▽W界，也有以此立場出發(fā)來界定法條競合概念的觀點。例如，吳振興教授認為，法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個具有包含關系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況⑥。

對于上述法條競合的各種概念，筆者認為都有各自的優(yōu)缺點:首先，從構成要件入手界定法條競合的概念表述，意圖從法條競合的內(nèi)涵上把握其實質，這是該種概念界定的優(yōu)點。因為刑法法條、刑法規(guī)范和犯罪構成要件是三個互有聯(lián)系的重要范疇，刑法規(guī)范是整個刑法的內(nèi)容，刑法法條是刑法規(guī)范的載體，而作為刑法法條實質的刑法規(guī)范其實就是某一犯罪構成的要件。所以，如果要說明法條競合中“競合”的實質內(nèi)涵，就必須考察法條背后的犯罪構成要件間的關系。從上述意義上觀察，從構成要件的視角界定法條競合的概念，似乎有其合理性。然而，上述概念卻忽視了或者錯誤地理解了一個事實:犯罪構成是一系列主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一體。犯罪的整體結構離不開各個要件的存在，各個要件的質和量，以及它們的結合方式直接制約著犯罪構成的性質，任何一個構成要件的喪失或改變，都會使該罪不能成立。在刑法中，每一個刑法規(guī)范都對應規(guī)定著一個犯罪，而每一個犯罪都有自己不同于其他犯罪的構成要件。刑法中規(guī)定的所有犯罪的犯罪構成，均只能是相異的，不可能出現(xiàn)重合或者同一1如果在一部刑法中，出現(xiàn)了多個犯罪構成重合或者同一，除非立法上的重大錯誤之外，基本上沒有可能性。;當兩個以上犯罪構成要件表面上好像是出現(xiàn)了交叉或部分重疊時，也不能認為該多個犯罪構成是交叉或者重疊的。所以，那種認為“同一犯罪行為出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構成要件在其內(nèi)容上具有從屬或者交叉關系”的情形是不可思議的。因此，欲僅從犯罪構成要件的內(nèi)涵角度來界定法條競合的概念，是不可能達到目的的。其次，站在刑法規(guī)范或者法條的適用效果的角度界定法條競合的概念，從現(xiàn)象上對法條競合進行表面化的描述，“給人以流于膚淺的感覺，沒有深刻地揭示法條競合的本質特征并加以完整的表述……這不能不說是一種遺憾。”⑦這種對法條競合概念現(xiàn)象性的表述，除了具有上面從構成要件的角度對法條競合作概念表述的缺陷之外，同時也沒有能夠將法條競合同其他的罪數(shù)形態(tài)特別是想象競合區(qū)別開來。因此，這種概念的表述顯然也是不合理的。

為法條競合界定一個概念，確實很難。因為一方面都認為法條競合是規(guī)范排除問題，同時在另一方面又想極力說明數(shù)規(guī)范之間的“競合”情形。其實，我們發(fā)現(xiàn)，這本身就是一個不符合邏輯上的“排中律”的問題。筆者贊同一些德國學者的觀點，認為法條競合不是一個真實競合，而是“假性競合”。在德國刑法學界，通說認為將法條競合稱為“法規(guī)單一”更為恰當。如德國學者耶賽克認為:法條競合“只是數(shù)個刑罰法規(guī)外觀上的競合，實際上某一法律排除其他的法律(不真正競合)的另外事例。這一類共同的基本思想在于，某一可罰的行為的違法內(nèi)容與責任內(nèi)容，根據(jù)被考慮的刑罰法規(guī)之一，已經(jīng)能夠完全評價。由于僅僅主法律被適用，被排除的法律在有罪判決中不出現(xiàn)，所以從來的然而容易混同的‘法條競合’這種表達，改換為‘法條單一’，我們認為該是恰當?shù)?。”⑧法條競合中的“競合”僅為一種假象，其與實質競合相比，其本身僅有單一構成要件的評價，或者一個規(guī)范的適用，并無數(shù)個構成要件被實現(xiàn)，根本不具有競合的形態(tài)?？梢?，法條競合只是在學理上分析刑法規(guī)范結構時創(chuàng)造的一個概念，或者說是一個確定具體規(guī)范內(nèi)容的理論。

通過對法條競合上述概念的評析，我們可以將法條競合的概念界定為:是指對于一個行為事實從表面上看似乎符合數(shù)個刑法規(guī)范，實質上只能適用一個刑法規(guī)范的規(guī)范確定理論。

二、法條競合的本質辨析

按照傳統(tǒng)理論，法條競合的實質是構成要件的競合2具體可以參見張作厚:《論法條競合》，《中國刑事法雜志》，2003年第5期，第23－31頁;吳振興:《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社，1996年版，第162－163頁;陳興良:《刑法各論的一般理論》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第291頁;馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢:武漢大學出版社，1999年版，第630－631頁;許玉秀:《當代刑法思潮》，北京:中國民主法制出版社，2005年版，第765－766頁;等等。。對于此種傳統(tǒng)見解，我國有學者在做出精細的論證后指出:“每一個犯罪構成又由主體、客體、主觀方面、客觀方面四部分組成，而這四個部分實際上可看作四個概念。法條競合是指兩個犯罪構成之間存在著包容、交叉關系，而兩個犯罪構成之間的競合最終歸結為諸要件之間的競合，具體來說，就是兩個犯罪構成在主體、客體、主觀方面、客觀方面的競合。主體的競合表現(xiàn)為一般主體與特殊主體、特殊主體與特殊主體之間存在相同、包容、交叉關系，如集資詐騙罪既能由自然人構成又可由單位構成，而詐騙罪由自然人構成，前者與后者在主體上就形成了包容關系?？腕w的競合表現(xiàn)為復雜客體與復雜客體、簡單客體與簡單客體、同類客體與直接客體之間存在相同、包容、交叉關系。主觀方面競合表現(xiàn)為故意過失對故意或過失及故意對故意、過失對過失的相同、包容、交叉關系。客觀方面表現(xiàn)為行為與行為、復行為與單行為、結果與結果之間的相同、包容、交叉關系?！雹嵛覈鴮W者陳興良教授也認為，“法條競合是刑法所規(guī)定的犯罪在其構成要件內(nèi)容上的從屬或者交叉。因此，在發(fā)生競合的兩個法條所規(guī)定的犯罪之間，除某一構成要件相異外，其他各構成要件都相同。相異的構成要件使之區(qū)分為兩種罪質不同的犯罪，而相同的構成要件又使之發(fā)生密不可分的內(nèi)在聯(lián)系。”⑩我國著名刑法學家馬克昌教授也有類似的看法。確實應該承認，如果論及法條競合，必須分析法條所承載的刑法規(guī)范，甚至更進一步追究到刑法規(guī)范的內(nèi)容——犯罪構成要件上。按傳統(tǒng)理論之主張，法條之間存在從屬或者交叉關系，其必然結論就是不同規(guī)范的犯罪構成要件上存在著從屬或者交叉關系。因而，僅從形式邏輯上講，傳統(tǒng)理論認為法條競合實質就是構成要件的競合并無明顯不當之處，這也正是該理論所能夠迷惑人之處。

其實，上述傳統(tǒng)的法條競合之本質理論與犯罪構成要件理論相沖突。“所謂犯罪構成，就是體現(xiàn)各種具體犯罪特殊本質的法律結構”，一般有四個要件構成，即主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件。在這四個構成要件中，除了主觀要件直接反映并決定著犯罪行為的性質及形態(tài)以外，其他要件與主觀要件之間雖然是一種辯證的聯(lián)系，但并不直接決定和體現(xiàn)犯罪行為的性質。所以，如果僅對各個犯罪構成要件做孤立地、概念性的觀察，在四個要件中除了主觀要件不可能出現(xiàn)概念上的邏輯從屬或者交叉之外，其他三個要件均可能出現(xiàn)概念上的邏輯聯(lián)系。如數(shù)個犯罪構成在主體要件、客體要件或者客觀要件上，可能會出現(xiàn)概念邏輯的從屬或者交叉。在我國刑法中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和刑法第141條至148條就屬于此種情形。另外，如詐騙罪與信用卡詐騙罪等，也會出現(xiàn)此種情況。但是，這種構成要件間的從屬或者交叉，僅僅體現(xiàn)在靜態(tài)的、孤立地、概念上的邏輯分析，當我們將各個要件以及各個犯罪構成融入每個犯罪構成或者整個刑法體系之中來系統(tǒng)地觀察、分析，會明顯發(fā)現(xiàn)這僅僅是一種假設，因為這種假設的前提根本就不可能具備，因此構成要件間從屬或者交叉的競合關系就是一個虛假的結論。也就是說，根據(jù)這樣的犯罪構成理論，法律所規(guī)定的各種犯罪構成的要件都有惟一性，刑法中有多少個刑法規(guī)范，就有多少種犯罪。在這種情況下，實質上就不可能出現(xiàn)傳統(tǒng)理論所說的“一個犯罪行為觸犯數(shù)個法條規(guī)定的數(shù)個罪名”的情況1在傳統(tǒng)理論中，一般認為法條競合具有如下特征:第一，實施一個犯罪行為;第二，觸犯數(shù)法條規(guī)定的數(shù)個罪名;第三，數(shù)個罪名概念之間存在從屬或者交叉的邏輯關系。參見陳興良:《刑法各論的一般理論》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第296－304頁。，不可能出現(xiàn)數(shù)個犯罪構成的競合2一些學者已經(jīng)局部地意識到這個問題，他們認為，法條競合中的所謂一般與特別的關系不是量的問題，是每個元素的變化問題，任何變化形態(tài)相對于最簡單的形態(tài)都是特別形態(tài)，特別形態(tài)和一般形態(tài)之間、基本形態(tài)和變化形態(tài)之間都是異質而相互排斥的關系，這是依立法者對構成要件的設定功能而來，在相互排斥的構成要件之間，不應該發(fā)生競合，所以反對所謂特別關系的法條競合類型。參見許玉秀:“法條‘應該’如何競合”，《法治國之刑事立法與司法》，臺灣:元照出版有限公司，2003年版，第174頁。。可見，法條競合與真正競合3一行為或者數(shù)行為實現(xiàn)數(shù)個犯罪構成(或者符合數(shù)個刑法規(guī)范)的情況，如想象競合犯中、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)。的本質差異乃在于真正競合具有復數(shù)構成要件的同時存在，而法條競合僅有單一規(guī)范(一個犯罪構成要件)適用而已。相對于想象競合等真正競合，法條競合并不能稱為競合，亦非刑法中競合論處理的范圍，其在刑法競合論中存在的實質意義更多地體現(xiàn)在對照功能上，以此凸顯“真正競合”的結構關系。因此，法條競合應當被當之無愧地稱為“假性競合”。

既然法條競合是假性競合，那么，其本質究竟是什么呢?臺灣學者柯耀程教授認為，“刑法學上稱‘假性競合’(法條競合)者，乃指對于一行為在法律上，有多數(shù)個規(guī)定，疑似被該當，但最終僅有一個法律規(guī)定被適用，其他疑似該當?shù)囊?guī)定，則完全被除斥，而無具體之適用?！惫P者同意此種見解，認為法條競合的實質是法條排除，其目的在于進一步明確刑法所規(guī)定的某一具體犯罪的構成要件。本來，從完美的設想出發(fā)，每一個刑法規(guī)范的內(nèi)容應該是明確具體的，這也是罪刑法定主義的最高追求。然而，由于受到人類理性的限制和語言文字明確性程度及涵攝范圍的制約，加之現(xiàn)實社會關系的紛繁復雜和行為方式的多樣及多變，根本就不可能制定出人類所設想的完美無缺的法律，最終體現(xiàn)在法律行文上并非井井有條，刑法條文之間錯綜復雜的狀況不可避免。當各個表述某一刑法規(guī)范的條文相對獨立明確時，并不需要人們作太多思考，往往很容易地知曉犯罪的構成要件;但是，當表述刑法規(guī)范的刑法條文錯綜復雜之時4比如為保護同一或者同一類對象而設定各種不同的犯罪類型，或者為了規(guī)制相同的行為方式對不同對象特征的侵害等，就極有可能出現(xiàn)法條表述上的復雜局面。，往往很難直接地、一目了然地獲知犯罪的構成要件，這時就需要依據(jù)某種規(guī)則幫助我們尋求犯罪構成要件的內(nèi)容，從而就形成了所謂的法條競合理論5也許正因為如此，臺灣學者許玉秀也認為，“從法律進化的角度來看，法條競合不應該是法規(guī)之間的常態(tài)關系”，“總而言之，擴大法條競合的范圍，不是法律進步的表現(xiàn)”。參見許玉秀:《當代刑法思潮》，北京:中國民主法制出版社，2005年版，第770－771頁。。法條競合對于法條關系類型和適用原則的探討，其目的無非是在外觀上疑似符合的數(shù)個刑法規(guī)范中排除其他條文(或犯罪構成)的適用，并進而確定行為應當適用哪一個刑法規(guī)范、根據(jù)哪一個犯罪構成要件來確定成立何種犯罪。

三、法條競合的理論定位

在真正競合與假性競合之間，除了行為所實現(xiàn)的犯罪構成要件有所差異外，它們在刑法體系中的定位也有所不同。

在中外刑法理論上，關于法條競合的定位主要有三種觀點:第一種觀點認為，法條競合完全是法規(guī)范內(nèi)部的問題，亦即對于具體的評價對象所產(chǎn)生的規(guī)范適用關系，是屬于規(guī)范與規(guī)范彼此之間關系確認問題，根本上與評價對象的行為并無關系。由于此種觀點主張法條競合屬于法條形態(tài)，這里可稱其為法條形態(tài)論1大陸法系刑法學者明確地將法條競合與牽連犯、想象競合犯區(qū)別開來，認為前者所要解決的是法條適用的問題，是法條形態(tài)論;而后者所要解決的是一罪數(shù)罪的問題，是犯罪形態(tài)論，兩者顯然不同。在我國刑法學界，法條形態(tài)論也是占居主流。參見陳興良:《刑法各論的一般理論》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第288頁。。如有學者認為，法條競合在一個犯罪行為該當數(shù)個法條的情況下，適用哪個法條的問題，是關于法條之間的理論。第二種觀點認為，法條競合屬于罪數(shù)形態(tài)，這里稱其為罪數(shù)形態(tài)論。在我國，一些學者主張此種觀點，認為法條競合發(fā)生的前提是行為人實施了一個犯罪行為，因而它是一種犯罪模式、犯罪形態(tài)，有別于法條關系論。在日本刑法理論上，學者們也往往將法條競合視為“本來的一罪”，置于罪數(shù)理論體系中加以闡述。第三種觀點既不贊同單純法條形態(tài)論，也不贊同單純犯罪形態(tài)說，而主張集其所長，避其所短，因而可被稱為折中論。持此觀點的論者主張:“將傳統(tǒng)法規(guī)競合概念的立法面與司法方面一分為二，立法方面仍稱為法規(guī)競合，司法方面稱為法規(guī)競合犯。法規(guī)競合是立法中產(chǎn)生的不同罪名犯罪構成間的橫向關系，這種競合的存在不以犯罪行為的發(fā)生為必要;法規(guī)競合犯是一個犯罪行為觸犯存在法規(guī)競合關系的數(shù)個罪名的競合部分，而形成‘一個行為觸犯數(shù)罪名’的犯罪形態(tài)，以現(xiàn)實的危害行為為存在體，具有形式數(shù)罪的特征?！?/p>

比較上述三種觀點，筆者認為都有所偏頗，不敢茍同:

首先，法條形態(tài)論提出了該主張的三個理由:其一，法條競合是基于刑事立法而產(chǎn)生的。在刑事立法過程中，由于刑法所要調整的社會關系錯綜復雜，立法者不僅要細致地考量各種社會關系的性質，而且要兼顧刑法調整對象的特殊性和刑法體系的科學性，因而在根據(jù)社會關系的性質即犯罪所侵害的客體建立刑法分則體系的時候，會不可避免地造成法條所規(guī)定內(nèi)容的從屬或交叉。刑法調整對象的這種特殊性，正是法條競合得以存在的客觀基礎;其二，基于立法技術的影響，立法者在立法中由于疏忽而造成數(shù)個刑法條文皆合致于一個犯罪事實的情形;其三，立法者為了解決成文法典的穩(wěn)定性要求和適應社會發(fā)展變化的需要之間的矛盾，對于漸次出現(xiàn)的社會關系進行特別調整和規(guī)定。如果以特別法形式對更為復雜化的關系進行特殊的規(guī)定，對于社會關系進行多角度、多層次的調整就不可避免，特別法中的特別法條與原有法律中的一般法條也就必然會出現(xiàn)競合?？傊?，刑法中的法律條文之間可能會出現(xiàn)重疊或者交叉，這是立法過程中無法避免的結果。如果分析法條形態(tài)論，就會發(fā)現(xiàn)其依據(jù)的理由禁不住推敲。不可否認，現(xiàn)實情狀紛繁復雜，立法過程艱難而曲折，這是一個客觀現(xiàn)實。但是即使面對如此現(xiàn)實，立法者也不至于置立法的基本原則于不顧，在立法中會將數(shù)個規(guī)范故意地予以重疊設置2不論是從屬還是交叉，實質上均是多個規(guī)范的內(nèi)涵重復。規(guī)范從屬容易理解，而規(guī)范交叉中，交叉部分實際上也屬于重疊。。特別在刑事法律中，強行法的性質對于立法要求更為嚴格。實際上，任何一個好似重疊或者交叉的刑法規(guī)范，如果將其納入整個刑法體系中作整體性觀察，就會發(fā)現(xiàn)每一個刑法規(guī)范都有自己不同的調整對象及范圍，也即都代表著不同于其他任何犯罪的構成要件，數(shù)個規(guī)范的重疊甚至交叉根本不可能出現(xiàn)。即使如論者所認為的，立法者在立法時出現(xiàn)重大疏漏，達到不注意而“造成數(shù)個刑法條文皆合致于一個犯罪事實的情形”，這種情況一般不會發(fā)生，即使有，也不是一種常態(tài)的立法狀況。比如，在我國刑法分則第3章“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的一節(jié)中，法條形態(tài)論公認，第140條(生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪)和第141條至148條(如生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪等罪)是規(guī)范從屬關系，第140條從外延上包容第141條至148條所有條文的內(nèi)容。僅孤立地從上述每一個刑法規(guī)范來看，似乎該幾個規(guī)范間真的是這樣的從屬關系。但是，當我們從整體上看，這種理解就會有所變化。我國刑法第149條第1款規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，不構成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰?！边@一款的規(guī)定，實際上明確了刑法第141條至148條規(guī)定的所有犯罪的構成要件與第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構成要件不同，其表明生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和其他八個犯罪是一種非此即彼的關系，而非法條形態(tài)論理解的從屬關系。然而，筆者也確實看到立法者在本節(jié)規(guī)定上的疏忽大意。比如，第149條第2款規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定會使得所有人產(chǎn)生迷惑:難道同一部刑法典中真的存在完全相同或者相互包容的數(shù)個構成要件?根據(jù)犯罪構成要件理論，“犯罪構成要件是各種具體犯罪特殊本質的體現(xiàn)”，犯罪構成要件的主要功能就是認定行為是否構成犯罪，構成何種犯罪的法律標準。既然某種生產(chǎn)、銷售行為既可以構成第141條至148條中的某一種犯罪，又可以構成第140條規(guī)定的犯罪，那么犯罪構成要件區(qū)分此罪與彼罪的功能如何發(fā)揮呢?可見，對刑法第149條第2款規(guī)定的這種理解有違刑法的基本理論，也與刑法的基本原則不相符合。依據(jù)罪刑法定原則，對行為的定罪和量刑必須依據(jù)刑法的明文規(guī)定。在刑法第140條至第148條已經(jīng)明確規(guī)定了各種具體犯罪的不同構成要件，就應當將行為與各種構成要件相比對，符合哪一要件，就應當按照哪一種犯罪來認定。而且，第140條和其以后的八種犯罪的構成要件也的確各不相同。比如我們僅從各個犯罪的客體要件來看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體要件與其他各種犯罪不相同:雖然單純從孤立概念的外延上看，好像偽劣產(chǎn)品包括假藥，不符合衛(wèi)生標準的食品，有毒、有害食品，不符合標準的醫(yī)用器材等等，但是如果從整個法律體系中觀察，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的對象是在一定的范圍內(nèi)排除了第141條至148條各種犯罪對象之外的其他偽劣產(chǎn)品。因此，第140條與第141條至148條任何規(guī)范之間，并沒有存在從屬關系。刑法第149條第2款的規(guī)定實際上讓人費解，憑什么認為會存在“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的”情形呢?憑什么僅依處罰的輕重來認定犯罪呢?筆者認為，也許這是立法疏漏，也許是立法者出于刑事政策的考量，但是筆者更愿意將其理解為一種排除法條適用的條件規(guī)定，亦即通過設定“處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的條件來確定某一刑法規(guī)范的具體內(nèi)涵。然而不管怎么樣，這些立法上的表述應當更為謹慎合理一些。因此，法條形態(tài)論有其重大缺陷，筆者并不贊同。

其次，筆者也不認同罪數(shù)形態(tài)論。在刑法理論上，罪數(shù)論或者競合論的研究目的在于如何確定犯罪的個數(shù)，并據(jù)此確定如何適用刑罰的問題。因此，犯罪的個數(shù)及其處斷問題成為了罪數(shù)理論或者競合論的主要議題。而在法條競合中，只存在一個犯罪行為的結論應該說不容置疑，罪數(shù)的判斷從來就不是法條競合論所要解決甚至關心的問題。其實，法條競合與單純的一罪沒什么區(qū)別，都是注重探討行為與犯罪構成的符合性問題。也就是說，法條競合所關注的是行為是否構成犯罪，以及構成哪個犯罪的問題。只是，與普通的一行為符合一個犯罪構成不同，在法條競合情況下，從表象上觀察，好像某一行為同時符合了兩個或兩個以上的犯罪構成，但是實質上只是符合其中一個。法條競合所要解決的問題就是確定該行為符合哪一個犯罪構成，進而構成哪一個犯罪。可見，罪數(shù)論或者競合論的研究目的是符合數(shù)個犯罪構成的行為在本質上是一罪還是數(shù)罪，在一罪或者數(shù)罪的情況下如何處斷;而法條競合論的研究目的是通過何種標準來確定具體構成要件并判斷行為的性質，一旦選擇確定之后，依據(jù)相應規(guī)范來處斷就成為當然之事。

最后，折中的觀點不僅繼承了法條形態(tài)論和罪數(shù)形態(tài)論的所有缺陷，而且使得自身無所依歸，并將法條競合論撕裂分割。顯然筆者不贊同此說。

總結理論上有關法條競合之理論定位的爭論，學者們無非主張兩種觀點:一是法條競合是厘清刑法規(guī)范間關系的理論;二是法條競合是犯罪形態(tài)中實質的一罪(或者本來的一罪)?？梢姡@兩種主張均對現(xiàn)實中行為發(fā)生之后只適用一個法規(guī)范(一個犯罪構成)而成立一個犯罪、處以一個刑罰并沒有異議;其理論構建的目的均在于當一行為表面上似乎符合數(shù)個刑法規(guī)范(數(shù)個犯罪構成)時應確定適用何種刑法規(guī)范(犯罪構成)的問題;理論上有關法條競合邏輯模式的分析1一般認為法條競合存在著四種基本形態(tài)，即特別關系、吸收關系、擇一關系和補充關系。參見馬克昌:《比較刑法原理》，武漢:武漢大學出版社，2002年版，第767頁。和適用原則的種種界定2通說認為，法條競合有以下具體適用原則:第一，特別法優(yōu)于普通法原則;第二，全部法優(yōu)于部分法原則;第三，重法優(yōu)于輕法原則。參見吳振興:《罪數(shù)形態(tài)論》，北京:中國檢察出版社，1996年版，第169－171頁。，其實質均是確立何種評價最全面、最恰當?shù)姆梢?guī)范的選用方法。其實，當我們考察、分析法條競合理論，發(fā)現(xiàn)觀點紛呈學術局面的產(chǎn)生根源在于刑法立法的實然抽象與刑法司法明確、具體的應然要求之間的沖突。

本來，基于立法原則和司法需求，刑法中每個犯罪的構成要件是絕對相異的，法條之間理應相互排斥而不可兼容。然而，“作為語言的一部分，立法語言也不可避免地存在著模糊性，”罪刑法定原則所要求“刑法規(guī)定內(nèi)容的確定性和明確性”在現(xiàn)實面前卻像“烏托邦”一樣幻滅了，成為人類永不可及的神話。雖然在立法上法律規(guī)定不可能都非常確定和明確，但是在司法中卻要求作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的法律規(guī)定應該是明確的、確定的，如何化解這一實然和應然的矛盾就成為眾多法律工作者的主要工作之一?！白镄谭ǘㄔ瓌t欲在司法上得以貫徹確立，刑法司法解釋必不可少?！币蚨鉀Q上述法律困境最重要的方式就是對抽象的法律規(guī)定進行解釋，以確定刑法規(guī)范的基本內(nèi)涵，明確具體犯罪構成的要件。而在諸多刑法解釋方法中，體系性解釋是一個重要的解釋手段。刑法的體系性解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范在整個刑法中的地位，把一項刑法規(guī)定或用語作為有機的組成部分放置于更大的系統(tǒng)(刑法體系乃至整個法律體系)內(nèi)進行的，使得刑法規(guī)范或用語的含義、意義相協(xié)調，借以進一步明確和確定該法律規(guī)定的內(nèi)涵和外延的解釋方法。在刑法中，當數(shù)個法條疑似均可適用于某一犯罪行為之評價情形時，為了避免雙重評價的結果，體系解釋的方法必須得以運用，除此之外，無法獲得準確的結論。所以，在所謂的法條競合情形出現(xiàn)時，就應當將所涉及的各個刑法條文置于刑法體系或法律體系之中作整體性的解讀，使各種犯罪的構成要件之間避免交叉與重疊，維持罪與罪之間的協(xié)調關系。

法條競合的傳統(tǒng)理論定位1如前文所述，傳統(tǒng)理論將法條競合定位于法條形態(tài)論、罪數(shù)形態(tài)論或折中論。將每一個法條或者說每一個法律規(guī)范孤立地、脫離彼此間邏輯聯(lián)系地個別觀察，違背了上述解釋學立場，從而導致理論上認為數(shù)個承載著不同構成要件的法條之間，會出現(xiàn)重合或者交叉的現(xiàn)象。因為從立法理論上講，除非立法者的失誤，一般不會出現(xiàn)數(shù)個法條重復規(guī)定一個刑法義務的情況發(fā)生。法條競合表面上的疑似重合，在實質上必然蘊含著彼此排除的法則，而這個法則的發(fā)現(xiàn)就必須借助體系性解釋將看起來并無互斥關系的多組犯罪構成要件解釋成構成要件上的互持關系?；诖?，筆者認為法條競合應當定位于刑法解釋論，其理論價值就是探討如何幫助人們?nèi)ふ曳l排除(刑法上是指犯罪構成要件的排除)的方法和規(guī)則。

①［日］大塚仁:《刑法該說》(總論)，馮軍譯，北京:中國人民大學出版社，2003年版。

②張灝:《中國刑法理論及實用》，臺北:三民書局，1980年版。

③⑦⑩陳興良:《刑法各論的一般理論》，北京:法律出版社，2006年版。

④［日］町野塑:《法條競合論》，內(nèi)藤謙，平野龍一先生古稀祝賀紀念論文集，東京:有斐閣，1990年版。

⑤林山田:《刑法通論》，臺北:三民書局，1986年版。

⑥吳振興:《罪數(shù)形態(tài)論》，北京:中國檢察出版社，1999年版。

⑧［德］耶賽克:《德國刑法總論》(第5版)，東京:成文堂，1999年版。

⑨張作厚:《論法條競合》，《中國刑事法雜志》，2003年第5期，第23－31頁。

［責任編輯:畢可軍］

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1003－8353(2012)05－0166－06

王愛鮮(1974－)，女，河南大學犯罪控制與刑事政策研究所研究員。