王代

中國人民公安大學(xué) 北京 100038

0 前言

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.13億?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展深刻地影響著中國社會(huì)的發(fā)展，它促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式等方面發(fā)揮著越來越重要的作用，日益成為人們生活、工作、學(xué)習(xí)不可或缺的工具。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)中的各種侵權(quán)行為又對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，顧名思義是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和傳統(tǒng)侵權(quán)本質(zhì)上是相同的，但是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)仍然具有很多很多特殊性。首先，與傳統(tǒng)侵權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)人和受害人數(shù)往往很大，一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，就會(huì)產(chǎn)生難以估量的負(fù)面影響。其次，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的特性，會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的取證困難，網(wǎng)絡(luò)中存在的數(shù)字化信息不存在連續(xù)性，對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行修改和刪除難以被發(fā)現(xiàn)和鑒別，這樣使得網(wǎng)絡(luò)上獲得的證據(jù)缺乏原始性，從而使證據(jù)的質(zhì)證能力大大地被降低了。再次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件難以確定司法管轄。傳統(tǒng)的侵權(quán)案件由被告住所地和侵權(quán)行為地法院管轄。但是互聯(lián)網(wǎng)使得全球的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)成為一體形成了一個(gè)獨(dú)特地網(wǎng)絡(luò)空間，一個(gè)侵權(quán)行為往往會(huì)同好幾個(gè)地點(diǎn)發(fā)生聯(lián)系，物理位置在網(wǎng)絡(luò)空間中幾乎喪失了意義，這種特殊的情況使得傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)空間中很難適用。

如前所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)由于其特殊性使得現(xiàn)有的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制變得很困難，然而在現(xiàn)今的情勢(shì)下對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行法律干預(yù)是刻不容緩的事，因此，如何有效地對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行遏制以維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的健康、有序發(fā)展是我們面對(duì)的一個(gè)重要課題。

1 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是否需要專門的法律法規(guī)來規(guī)制

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和傳統(tǒng)侵權(quán)相比具有很多特殊性，因此有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)出臺(tái)一部專門的法律來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。但是我們應(yīng)當(dāng)看到雖然網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有著許多特殊性，但是與傳統(tǒng)侵權(quán)相比，其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件與免責(zé)事由都沒有什么本質(zhì)上的差別。

首先，從歸責(zé)原則角度來看，一般網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中無論是信息上傳者還是信息傳播者，都應(yīng)該承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。在眾多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型中，除了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)采用無過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，但是這僅是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的角度提出的，與是否是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)沒有關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的歸責(zé)原則可以參考《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條和第5條的規(guī)定，可以看出對(duì)此類案件仍然采取的是過錯(cuò)責(zé)任?？梢姡诰W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中，無論是自己的責(zé)任還是第三者責(zé)任，均以過錯(cuò)為歸責(zé)基礎(chǔ)，和傳統(tǒng)侵權(quán)相比并不存在特別的地方。

第二，從構(gòu)成要件來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的典型構(gòu)成要件和傳統(tǒng)侵權(quán)一樣，都是由違法行為、過錯(cuò)、損害結(jié)構(gòu)以及損害結(jié)果與過錯(cuò)之間的因果關(guān)系構(gòu)成的。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中，網(wǎng)絡(luò)傳播的互動(dòng)性和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的多樣性是交雜在一起的，使得確定違法行為很困難。但是，這不能妨礙網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)仍以違法行為的確定為前提。由于互聯(lián)網(wǎng)相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)的特殊性，以及從保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的核心價(jià)值出發(fā)，在受害人的權(quán)益受到侵害后，違法行為難以確定時(shí)會(huì)采取侵權(quán)行為的推定，但是，這和傳統(tǒng)侵權(quán)也沒有本質(zhì)上的區(qū)別。對(duì)于過錯(cuò)，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，雖然對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三者責(zé)任認(rèn)定的主觀過錯(cuò)要求有特別之處，但是這仍然屬于過錯(cuò)責(zé)任。在損害結(jié)果上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害賠償仍然以損害為前提，雖然某些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害不會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的損害結(jié)果，但是傳統(tǒng)侵權(quán)也只是以損害責(zé)任為中心，并不限于損害賠償責(zé)任。關(guān)于因果關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中因果關(guān)系的特殊性僅表現(xiàn)在因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面。國家出于保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)自由和互聯(lián)網(wǎng)核心價(jià)值的考慮，不會(huì)像傳統(tǒng)侵權(quán)中某些特定情況下采用因果關(guān)心推定歸責(zé)，但除此之外，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)并無特別之處。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和傳統(tǒng)侵權(quán)相比，在某些地方的確存在差別，但是本質(zhì)上網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)仍然可以歸于傳統(tǒng)侵權(quán)的一種。調(diào)整傳統(tǒng)侵權(quán)的法律也仍然可以調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，只用在適用法律的過程中針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性發(fā)布若干司法解釋配套即可，而不用再針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制定一部另外的法律。

2 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生后，如何確定司法管轄

依據(jù)傳統(tǒng)的管轄理論，法院行使管轄權(quán)的根據(jù)一定是和當(dāng)事人相關(guān)的某些因素，而這些根據(jù)必須具備兩個(gè)條件：一是該因素具有時(shí)間和空間上的穩(wěn)定性，可以被確定；二是該因素與法院管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)。但是“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”這一侵權(quán)類型卻使傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)產(chǎn)生了動(dòng)搖。

首先，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)開放性的全球系統(tǒng)，沒有明顯的邊界。人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)上借助于數(shù)字傳輸可以在世界上任何有網(wǎng)絡(luò)覆蓋的地方傳播信息和交流，而無需發(fā)生空間上的位移變化。正是這種特殊性，使得司法管轄的區(qū)域界限變得模糊不清。如何在虛擬空間中劃定法院的司法管轄區(qū)域是傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)理論現(xiàn)在面臨的一個(gè)難題。某一特定的法院對(duì)于數(shù)字傳輸?shù)墓茌牼烤故巧婕叭^程還是僅僅是其中的一個(gè)或數(shù)個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)于劃定管轄區(qū)域來說也是一個(gè)要考慮的問題。

其次，在傳統(tǒng)的民事訴訟中，除少數(shù)特殊情況外，遵循的是“原告就被告”的原則。但是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)空間中的行為人在互聯(lián)網(wǎng)上大多無需經(jīng)過真實(shí)的身份認(rèn)證，對(duì)行為人的住所地的確定有很大的困難。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被告和原告往往相距千里，甚至有很多是跨國的侵權(quán)行為，這樣一來使得適用“原告就被告”變得很困難，而且一旦適用，不僅不利于保護(hù)受害者的正當(dāng)權(quán)益，也有損國家的司法主權(quán)。

最后，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)以數(shù)字傳輸為手段，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為往往具有階段性和復(fù)制性。這使得一個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為不僅會(huì)涉及到多個(gè)侵權(quán)環(huán)節(jié)，而且在多個(gè)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中發(fā)生相應(yīng)的影響。因此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，確定侵權(quán)行為發(fā)生地、發(fā)生時(shí)間和損害結(jié)果產(chǎn)生地、損害結(jié)果發(fā)生的時(shí)間的確定變得很困難。

正是因?yàn)榇嬖谥鲜龅奶魬?zhàn)，學(xué)者們針對(duì)這種情況，提出了很多理論，比如網(wǎng)址管轄基礎(chǔ)理論、取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素的理論、技術(shù)優(yōu)先論、原告所在地法院管轄論、最低限度聯(lián)系論等。這些形形色色的理論都針對(duì)傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)理論在面對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)的不適應(yīng)做出適應(yīng)和變通，但是有些理論都存在著不同的缺陷和考慮不周的地方。在以上這些理論中，原告住所地管轄有著很大的合理性。因?yàn)橄窬W(wǎng)址、服務(wù)器所在地、終端設(shè)備所在地等都存在不穩(wěn)定性而難以確定。從保護(hù)本國的司法管轄權(quán)和維護(hù)本國公民的利益出發(fā)，有必要將原告的住所地確定為司法管轄的基礎(chǔ)。而當(dāng)原告所在地法院不方便管轄是，再依照侵權(quán)行為地(依照計(jì)算機(jī)終端盒ICP服務(wù)器確定)來確定司法管轄。

3 擴(kuò)展部門法的適用范圍

和傳統(tǒng)侵權(quán)一樣，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為侵犯的權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各種權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)手段、對(duì)象等因素的特殊性是很多部門法在制定時(shí)并沒有考慮到的。在這種情況下，通過司法解釋來拓展部門法在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的適用是十分必要的。比如，我國的《著作權(quán)法》在頒布時(shí)，我國的網(wǎng)絡(luò)尚處于萌芽階段，對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)沒有做出規(guī)定，但是隨著這一類案件日漸增多，面對(duì)緊迫的形勢(shì)，最高人民法院于2000年12月21日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的管轄地；將數(shù)字化作品納入了著作權(quán)保護(hù)范圍，明確了數(shù)字化傳播史作品的使用方式之一；根據(jù)不同的情況規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。這一司法解釋為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的審理提供了操作性依據(jù)，對(duì)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)有著十分重要的意義。

隨著網(wǎng)絡(luò)的日漸普及，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為涉及的范圍會(huì)覆蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此，根據(jù)各個(gè)時(shí)期出現(xiàn)的新的情況，及時(shí)地出臺(tái)相關(guān)司法解釋是最快速、最有效的方法。

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展影響著人類社會(huì)生活的方方面面，由于法律具有滯后性，使得網(wǎng)絡(luò)在高速發(fā)展的同時(shí)，如何促使它走向健康和規(guī)范已成為一個(gè)迫在眉睫的問題。只有通過完善法律來使網(wǎng)絡(luò)世界變成一個(gè)自律、節(jié)制的健康社會(huì)，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康有序發(fā)展。

[1] 楊立新.網(wǎng)絡(luò)立法的現(xiàn)狀與思考[J].北京:信息安全與通信保密.2001.

[2] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集:第1卷[M].中央編譯局譯.北京:人民出版社.

[3] 陳輝.網(wǎng)絡(luò)世界需要規(guī)則[J].化工管理.2005.