姚 詩(shī)

一、司法解釋的疑問(wèn)

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書(shū)；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”我國(guó)刑法第336條則規(guī)定，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。對(duì)比可知，刑法希望通過(guò)“情節(jié)嚴(yán)重”這一要素區(qū)分非法行醫(yī)中的行政違法和刑事違法行為。實(shí)踐中，判斷個(gè)案事實(shí)是否“情節(jié)嚴(yán)重”存在爭(zhēng)議。為此，2008年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)何謂“情節(jié)嚴(yán)重”作出了說(shuō)明：“（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！睙o(wú)疑，《解釋》為行政違法和刑事違法的區(qū)分提供了量化標(biāo)準(zhǔn)，有效制約了行政機(jī)關(guān)以罰代刑的做法，利于維護(hù)司法判決的統(tǒng)一性。1但是，這一解釋存在疑問(wèn)。

眾所周知，當(dāng)法條中存在“情節(jié)嚴(yán)重”、“重大事由”這類詞語(yǔ)時(shí)，法官不能僅根據(jù)相關(guān)社會(huì)事實(shí)和一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)去判斷某個(gè)事由是否“重大”，某個(gè)情節(jié)是否“嚴(yán)重”，而須進(jìn)行價(jià)值判斷，即“根據(jù)法律規(guī)定的觀點(diǎn)來(lái)評(píng)斷各該事實(shí)的重要性”。2要取得該判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律觀點(diǎn)，應(yīng)先從法律方面下工夫，確立該用語(yǔ)的基本解釋立場(chǎng)，即將眼光放至整個(gè)條文，尋找規(guī)范目的和保護(hù)法益，確定條文性質(zhì)。被解釋詞語(yǔ)不能脫離這個(gè)預(yù)設(shè)的框架。接著考慮，條文中使用被解釋用語(yǔ)旨在達(dá)到何種法律效果，應(yīng)采取何種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)解釋該用語(yǔ)以便達(dá)到所需效果。法律方面的工作完成之后，再移步事實(shí)部分，通過(guò)總結(jié)提煉多發(fā)案件并將之類型化的方法，充實(shí)該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。

然而，《解釋》充其量只做了事實(shí)層面的工作，即總結(jié)現(xiàn)實(shí)多發(fā)案件類型，并采用列舉法對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作出說(shuō)明。誠(chéng)然，列舉事實(shí)可以輔助說(shuō)明解釋的結(jié)論，卻不是解釋結(jié)論本身；跳過(guò)“確立解釋立場(chǎng)”這一法律層面的工作，直接對(duì)事實(shí)進(jìn)行提煉，會(huì)使解釋結(jié)論因缺乏有力的理論支撐而帶來(lái)諸多問(wèn)題。

首先，該解釋無(wú)法應(yīng)付復(fù)雜萬(wàn)變的現(xiàn)實(shí)案件?！傲信e法總是遭受著殘缺不全地和‘暫時(shí)地’掌握法律材料的危險(xiǎn)”，3采用列舉法的同時(shí)，勢(shì)必要以“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這類兜底條款來(lái)防止掛一漏萬(wàn)。然而，由于缺乏實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法工作者由詢問(wèn)“什么是情節(jié)嚴(yán)重”改為詢問(wèn)“什么是其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。其次，因缺乏實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致事實(shí)類型的提煉過(guò)程恣意化。《解釋》列舉的幾種情形都是通過(guò)對(duì)實(shí)踐總結(jié)歸納而得，但是，總結(jié)事實(shí)前不對(duì)規(guī)范進(jìn)行分析，缺乏對(duì)規(guī)范的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，所得結(jié)論可能與刑法基本理論相沖突?！督忉尅分幸?guī)定的“二次行政處罰”就是如此。再次，容易造成處罰漏洞。非法行醫(yī)罪是故意犯罪，根據(jù)故意犯罪的理論，非法行醫(yī)者應(yīng)該對(duì)包括危害結(jié)果在內(nèi)的客觀方面有認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，否則不應(yīng)構(gòu)成犯罪?！督忉尅分械谝豁?xiàng)和第二項(xiàng)都是對(duì)非法行醫(yī)造成的犯罪結(jié)果的規(guī)定，但是，非法行醫(yī)者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這兩項(xiàng)危害結(jié)果的情況并不少見(jiàn)。例如，沒(méi)有醫(yī)生資格的甲以自己所掌握的中醫(yī)知識(shí)為乙治病，但因誤診而錯(cuò)誤用藥，導(dǎo)致傳染病傳播，自己也受到傳染。顯然，對(duì)甲進(jìn)行處罰是妥當(dāng)?shù)?，但這將違反責(zé)任主義。最后，在沒(méi)有正確把握本罪法益的情況下就解釋“情節(jié)嚴(yán)重”，容易對(duì)本罪性質(zhì)產(chǎn)生困惑。《解釋》認(rèn)為，本罪保護(hù)醫(yī)療管理秩序和公共衛(wèi)生安全兩類法益，非法行醫(yī)者受到兩次以上行政處罰的，屬于侵犯了“醫(yī)療管理秩序”法益；非法行醫(yī)者造成就診人身體損害以及其他后果的，屬于侵犯了“公共衛(wèi)生安全”法益。但這樣一來(lái)就難以判斷本罪是抽象危險(xiǎn)犯，還是具體危險(xiǎn)犯或者實(shí)害犯。

二、非法行醫(yī)罪的解釋立場(chǎng)

解釋法條中的某個(gè)詞語(yǔ)之前，應(yīng)先厘清本罪所保護(hù)的法益；以法益為指導(dǎo)，這是客觀—目的解釋的必然要求。此外，根據(jù)非法行醫(yī)罪的條文表述特點(diǎn)，有必要在解釋“情節(jié)嚴(yán)重”前對(duì)本罪的性質(zhì)作出正確把握。以下分述之。

（一）非法行醫(yī)罪的保護(hù)法益

我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，非法行醫(yī)罪保護(hù)公共衛(wèi)生安全和醫(yī)療管理秩序兩類法益。理由是：本罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章，旨在禁止沒(méi)有醫(yī)生資格的人行醫(yī)，且該罪的行為構(gòu)成以違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律為內(nèi)容，因此，醫(yī)療管理秩序是本罪直接保護(hù)的對(duì)象；非法行醫(yī)可能導(dǎo)致前來(lái)就診的不特定人或者多數(shù)人得不到及時(shí)和妥當(dāng)?shù)闹委煟瑥亩斐晒残l(wèi)生安全受到侵害。學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪保護(hù)的是單一法益，如認(rèn)為本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)生職業(yè)的管理制度，4或者是國(guó)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理秩序。5

筆者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是個(gè)人的生命、身體健康。首先，以醫(yī)療管理秩序作為法益并不合適。雖然進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，秩序本身也可能被視為法益，但這種變化源自對(duì)個(gè)體法益加強(qiáng)保護(hù)的需求。醫(yī)療管理秩序的設(shè)置能夠?yàn)槎喾N目的服務(wù)，例如使衛(wèi)生行政部門(mén)更好地管理醫(yī)師，或者方便醫(yī)師獲得更多的職業(yè)服務(wù)，當(dāng)然也包括確保個(gè)人法益不受到不法侵害，然而刑法僅僅關(guān)注最后這一項(xiàng)目的。若違反管理秩序的行為不可能破壞該目的，則以刑法保護(hù)管理秩序就淪為“只是因?yàn)椴蛔袷貒?guó)家的權(quán)威就加以處罰”，是不可接受的。6其次，既保護(hù)秩序又保護(hù)公共安全的雙法益觀點(diǎn)也值得商榷。所謂雙法益，是指可以獨(dú)立考量的兩種法益，例如搶劫罪中對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，兩種法益是互不依賴而存在的。本罪中，即使承認(rèn)醫(yī)療管理秩序法益，它也只是建立在個(gè)人法益基礎(chǔ)上的法益，而不是獨(dú)立法益，換句話說(shuō)，本罪是通過(guò)對(duì)醫(yī)療管理秩序的維護(hù)來(lái)保護(hù)公共衛(wèi)生安全，前者只是后者的折射利益。不僅如此，雙法益的觀點(diǎn)還會(huì)導(dǎo)致“本罪應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪種法益”這類不必要的爭(zhēng)執(zhí)。7

值得討論的是如何理解“公共衛(wèi)生安全”，爭(zhēng)議點(diǎn)在于：應(yīng)將“公共衛(wèi)生安全”視為一個(gè)抽象獨(dú)立的超個(gè)人法益，還是將其還原為個(gè)人的生命、身體法益。進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以來(lái)，立法者不斷創(chuàng)設(shè)超個(gè)人法益和抽象危險(xiǎn)犯，但是類似公共衛(wèi)生安全、管理秩序這樣的超個(gè)人法益，其意涵過(guò)于模糊，涵蓋范圍又十分廣泛，無(wú)法發(fā)揮法益本身的除罪功能，人們的行為可能輕易就被解釋為對(duì)法益有影響而入罪。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為，被立法所確認(rèn)的法益必須是為個(gè)人服務(wù)的，保護(hù)超個(gè)人法益是為了更好地保護(hù)個(gè)人法益，8“無(wú)論是社會(huì)法益還是國(guó)家法益，最終都應(yīng)還原為人身、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人具體的法益”，9例如，即使是“司法公正”這一法益也是個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)法益的間接呈現(xiàn)。

還有一些學(xué)者的看法沒(méi)有那么絕對(duì)。他們也認(rèn)為，“超個(gè)人法益”概念有澄清的必要，因此采用“集合法益”（kol lective Rechtsgueter）取代“超個(gè)人法益”，明確表示該類法益是眾人集體享有，而非歸屬于某種不可捉摸的超個(gè)人主體，10但并不是所有的集合法益都可以還原為個(gè)人法益，應(yīng)將“集合法益”進(jìn)行分類，其中有的是不可還原和分割的（例如偽證罪所保護(hù)的司法公正法益，賄賂罪中所保護(hù)的人民對(duì)政府工作純潔性的信任），有的則應(yīng)還原為個(gè)人法益（例如公共交通安全）。11

由上可知，學(xué)者們的觀點(diǎn)雖然存在差異，但已經(jīng)達(dá)成一些基本共識(shí)，即不應(yīng)脫離個(gè)人法益而抽象出獨(dú)立的超個(gè)人法益。在非法行醫(yī)罪中，非法行醫(yī)的行為侵犯的是每一個(gè)就診人的個(gè)體健康，對(duì)公共衛(wèi)生安全的侵犯實(shí)際上體現(xiàn)在每一個(gè)可能受到生命、身體健康危害的個(gè)體上；若堅(jiān)持認(rèn)為本罪存在一個(gè)需要被獨(dú)立對(duì)待的“公共安全”法益，則只能從“公共安全感”這類非理性且不可捉摸的表述中尋求支持；不僅如此，將這類集合法益還原為個(gè)人法益，有助于我們以法益為指導(dǎo)進(jìn)行刑法分則構(gòu)成要件的解釋，發(fā)揮法益概念的除罪化功能。因此，應(yīng)將非法行醫(yī)罪所保護(hù)法益由“公共衛(wèi)生安全”法益還原到“個(gè)體的生命、身體健康”。

（二）本罪應(yīng)是抽象危險(xiǎn)犯

我國(guó)刑法規(guī)定了很多以違反其他法律為前提的犯罪，它們集中在刑法分則第二章、第三章以及第六章。觀察這些犯罪，它們所描述的行為在受到刑法評(píng)價(jià)前就已經(jīng)獲得了其他法律的違法評(píng)價(jià)。刑法對(duì)這類犯罪主要采取三種規(guī)制方式。第一，以該行為造成了某種實(shí)害為條件，即理論上所稱實(shí)害犯。例如，根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，只有在導(dǎo)致重傷、死亡，或者造成重大財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果時(shí)，才屬于本條的交通肇事行為。第二，以該行為造成了具體危險(xiǎn)為已足，即具體危險(xiǎn)犯。例如非法采集、供應(yīng)血液，制作、供應(yīng)血液制品罪，立法者要求行為造成“足以危害人體健康”的危險(xiǎn)才成立犯罪。第三，從刑法條文上來(lái)看，違反其他法律的行為不必添加任何限制要件即可成立犯罪，是為抽象危險(xiǎn)犯。例如刑法第133條之一規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，即可處拘役，并處罰金。再如刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，只要生產(chǎn)、銷售《中華人民共和國(guó)藥品管理法》中規(guī)定的假藥，就可以刑罰處罰。

非法行醫(yī)罪也屬于以違反其他法律為前提的犯罪，其罪狀所描述的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定。然而，與上述三類犯罪不同的是，該罪以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的要求。由于“情節(jié)嚴(yán)重”是一個(gè)“內(nèi)涵和外延都極為含糊”的待解釋詞語(yǔ)，12是立法者因不能預(yù)見(jiàn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的所有情況而有意為解釋者留下的空隙，希望解釋者根據(jù)對(duì)該罪的理解和定位，在該法條實(shí)際運(yùn)用中使“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容具體化，因此，我們不可能由“情節(jié)嚴(yán)重”推導(dǎo)情節(jié)犯的性質(zhì)，相反，只能先明確個(gè)罪性質(zhì)，后決定“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容?？疾煨谭ǚ謩t條文，這一點(diǎn)就更加清楚。分則條文中規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的，既可能是抽象危險(xiǎn)犯，也可能是具體危險(xiǎn)犯或者實(shí)害犯。例如，我國(guó)刑法第261條規(guī)定成立遺棄罪要求“情節(jié)惡劣”，根據(jù)通說(shuō)，該罪是具體危險(xiǎn)犯；刑法第133條之一規(guī)定“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的”，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，該罪對(duì)“情節(jié)惡劣”的要求不阻礙通說(shuō)將其認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯；刑法第252條侵犯通信自由罪也對(duì)情節(jié)作出了要求，但本罪無(wú)疑是實(shí)害犯。由此可見(jiàn)，情節(jié)犯無(wú)法被簡(jiǎn)單劃歸為抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯或者實(shí)害犯，或者說(shuō)情節(jié)犯的概念與這一犯罪分類沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)。

當(dāng)解釋者無(wú)法根據(jù)罪狀表述對(duì)非法行醫(yī)罪的性質(zhì)作出準(zhǔn)確判斷時(shí)，必須通過(guò)收集、分析其他信息來(lái)得出結(jié)論。筆者認(rèn)為，本罪應(yīng)是抽象危險(xiǎn)犯。首先，本罪有設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯的必要。雖然到目前為止，學(xué)界關(guān)于何謂抽象危險(xiǎn)犯、如何判斷抽象危險(xiǎn)等問(wèn)題還存在激烈爭(zhēng)議，但對(duì)于刑法設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯的目的已有基本一致的看法，即認(rèn)為，對(duì)于某類犯罪，若等到行為產(chǎn)生具體危險(xiǎn)或者侵害時(shí)再處罰已不足以遏制，不能有效保護(hù)法益；將刑事處罰前置以提前保護(hù)法益，雖然可能增加司法成本，但能夠極大降低犯罪損害。以前，我國(guó)立法者還沒(méi)有將非法行醫(yī)的行為提升為犯罪類型，僅視死亡結(jié)果是否發(fā)生而分別以過(guò)失致人死亡罪或者行政處罰來(lái)處理。但是，立法者逐漸認(rèn)識(shí)到，因非法行醫(yī)而侵害他人身體健康的案件極多，有必要將其類型化為獨(dú)立的犯罪。此外，非法行醫(yī)與一般的過(guò)失犯罪不同。一方面，它比后者更容易造成危害結(jié)果：這類業(yè)務(wù)犯罪行為給他人以“能治病”的表象，誘使他人輕易將身體法益交付于行為人，換句話說(shuō)，行為人對(duì)被害人法益產(chǎn)生了某種程度的支配；而非法行醫(yī)人不具備所需的醫(yī)療知識(shí)、技能和設(shè)備條件，隨時(shí)可能導(dǎo)致侵害個(gè)人生命、身體法益的后果。另一方面，處罰非法行醫(yī)比處罰一般的過(guò)失犯罪更容易預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生：后者具有偶發(fā)性，刑法只可能進(jìn)行事后處罰，但對(duì)于前者，只要刑法在“不具備資格的行為人以醫(yī)師的身份對(duì)外執(zhí)業(yè)”這個(gè)環(huán)節(jié)介入，就能夠有效避免危害結(jié)果發(fā)生。反之，如果不將這種行為類型提前犯罪化，僅僅進(jìn)行行政處罰或者等到危害結(jié)果出現(xiàn)才給予刑事處罰，都不是最為有效地保護(hù)法益的方法。其次，我國(guó)和其他國(guó)家、地區(qū)的立法例也能說(shuō)明這一點(diǎn)。我國(guó)刑法分則第六章第六節(jié)危害公共安全罪中，大多數(shù)犯罪都規(guī)定了具體的危險(xiǎn)或者實(shí)害后果，13但本罪并沒(méi)有規(guī)定危害結(jié)果，只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”。這說(shuō)明，立法者認(rèn)為本罪并不需要達(dá)到造成危害結(jié)果（具體危險(xiǎn)或者實(shí)害）的程度。不僅如此，刑事司法也持此意見(jiàn)?！督忉尅穼ⅰ岸涡姓幜P”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容之一就可以說(shuō)明這一點(diǎn)。14從其他國(guó)家和地區(qū)的立法來(lái)看，對(duì)非法行醫(yī)作出刑事處罰都不以危害結(jié)果發(fā)生為要件。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“醫(yī)師法”第28條規(guī)定：未取得合法醫(yī)師資格，擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)者，處六個(gè)月以上五年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣三十萬(wàn)元以上一百五十萬(wàn)元以下罰金，其所使用之藥械沒(méi)收之。再如，德國(guó)刑法第132條a規(guī)定，行為人只要無(wú)權(quán)使用醫(yī)生、牙醫(yī)、獸醫(yī)及其他職業(yè)的職業(yè)標(biāo)志，即構(gòu)成亂用稱號(hào)、職務(wù)標(biāo)志和證章的犯罪，處一年以下的自由刑或者金錢(qián)刑。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)及運(yùn)用

由于本罪是抽象危險(xiǎn)犯，一般來(lái)說(shuō)，沒(méi)有取得醫(yī)生資格行醫(yī)的人非法行醫(yī)就對(duì)公共衛(wèi)生安全造成刑法所不允許的類型性風(fēng)險(xiǎn)。但是，提前保護(hù)法益的必然效果是“擴(kuò)張刑事處罰范圍”，若不謹(jǐn)慎為之，這種擴(kuò)張隨時(shí)會(huì)遭受“違反刑法的除罪化趨勢(shì)”、“違反刑法的最后手段性”和“違反罪責(zé)原則”等責(zé)問(wèn)。15在非法行醫(yī)罪中，立法者一方面考慮到實(shí)踐中必然存在沒(méi)有行醫(yī)資格者行醫(yī)，卻完全沒(méi)有侵害法益可能的情形，另一方面認(rèn)為這樣的認(rèn)定會(huì)使處罰范圍過(guò)大，有違刑罰手段的比例原則，因此特別規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件來(lái)限定本罪的成立。那么，怎樣解釋“情節(jié)嚴(yán)重”才能達(dá)到該種法律效果？

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

刑法以法益保護(hù)為核心，這一原則不會(huì)動(dòng)搖；即使在抽象危險(xiǎn)犯這種提前保護(hù)法益的領(lǐng)域，也必須維護(hù)這一點(diǎn)。因此，如果某個(gè)行為絕無(wú)出現(xiàn)危險(xiǎn)的可能，抽象危險(xiǎn)犯的可罰性應(yīng)予排除。立法者通常根據(jù)這一點(diǎn)，使用各種方式對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的處罰范圍進(jìn)行限制。例如，通過(guò)刑法條文特別排除某罪的輕微不法。德國(guó)刑法在增列環(huán)境犯罪時(shí)，同時(shí)由第326條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：“如廢棄垃圾之行為，由于數(shù)量稀少，顯然對(duì)于環(huán)境無(wú)害，尤其是人體、水域、空氣、地表，有益之動(dòng)物或植物，行為不受處罰?！憋@然，該規(guī)定明確限制了抽象危險(xiǎn)犯的入罪范圍。再如，在刑法中設(shè)計(jì)特殊中止條款，多在經(jīng)濟(jì)犯罪中出現(xiàn)，如投資欺詐的行為人，如果能夠在實(shí)施欺詐后極力防止投資人資金提出，并且及時(shí)避免當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和社會(huì)大眾利益的損害，則行為人不受處罰。16

刑法理論中也采取多種方法限制處罰范圍。學(xué)者們注意到，導(dǎo)致抽象危險(xiǎn)犯處罰范圍過(guò)廣的重要原因之一是抽象危險(xiǎn)犯和超個(gè)人法益的聯(lián)結(jié)。17具體而言，刑法理論上往往將該類犯罪保護(hù)的法益定性為某種超個(gè)人法益，如前文所述，這類法益不僅意涵模糊而且指涉廣泛，人們的行為輕易即可被解釋為侵犯了法益。基于此，德國(guó)學(xué)者許迺曼采取了如下措施：拋棄超個(gè)人法益的概念，以“集合法益”取代；在保護(hù)集合法益的抽象危險(xiǎn)犯中進(jìn)一步細(xì)分，將那些沒(méi)有獨(dú)立保護(hù)價(jià)值的集合法益還原為個(gè)人法益，繼而以個(gè)人法益來(lái)指導(dǎo)解釋抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件。這類抽象危險(xiǎn)犯被稱為“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”，或者叫“適格的危險(xiǎn)犯”。許迺曼認(rèn)為，法官在判斷某事實(shí)行為是否符合該類抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件時(shí)，必須以“該行為是否達(dá)到足以侵犯受保護(hù)的個(gè)人法益的程度”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。18

“還原的個(gè)人法益”與“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”的聯(lián)結(jié)，有利于在刑法中對(duì)構(gòu)成要件做限縮解釋。例如，德國(guó)刑法第316條處罰酩酊駕駛的行為，規(guī)定“在由于飲用酒精飲料或者其他醉人的藥物而不能安全地駕駛交通工具的情況下，行為人在交通中駕駛交通工具的，處一年以下的自由刑或者金錢(qián)刑”。這里，處罰的要件之一是行為狀態(tài)達(dá)到“不能安全駕駛”的程度，但是，何謂“不能安全駕駛”，意義不明。根據(jù)德國(guó)通說(shuō)，該罪保護(hù)的法益是“交通安全”，然而這個(gè)法益無(wú)法指導(dǎo)人們解釋該法條，因?yàn)橹灰沁_(dá)到了“酩酊”狀態(tài)，多少都會(huì)影響交通安全。可見(jiàn)，“交通安全”法益無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的功能。19許迺曼認(rèn)為，所謂“交通安全”這一集合法益應(yīng)被還原為個(gè)人法益，只能看作是一種為保護(hù)參與交通人的安全的類型，因而德國(guó)刑法第315條c及第316條的規(guī)定只是提前保護(hù)個(gè)人法益而已。20據(jù)此，應(yīng)對(duì)德國(guó)刑法第316條做限制解釋，符合德國(guó)刑法第316條的行為必須有給本罪所要保護(hù)的個(gè)人法益帶來(lái)危險(xiǎn)的可能性，即“行為必須被限縮在車(chē)子速度必須達(dá)到足以侵害別人時(shí)”，才可能成立該罪，“因?yàn)榱⒎ㄕ咭幜P的行為，是一種繼續(xù)發(fā)展下去會(huì)產(chǎn)生意外而行為人已經(jīng)無(wú)法控制該情況發(fā)展之行為”。21

筆者認(rèn)為，在非法行醫(yī)罪中亦可作此思考。非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的，將不再僅具有行政違法性，而具備了刑事違法性。若將本罪法益視為“公共衛(wèi)生安全”，則法官只能認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”表明行為嚴(yán)重侵犯了公共衛(wèi)生安全。但是，本罪的成立不需要發(fā)生實(shí)害后果，這使得判斷“公共衛(wèi)生安全”的受分侵害程度缺少客觀性，案件指導(dǎo)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，法官無(wú)法判斷某個(gè)非法行醫(yī)行為是否損害了“公共衛(wèi)生安全”，是否達(dá)到了值得刑罰處罰的程度。但是，如果認(rèn)識(shí)到本罪的法益是個(gè)人的生命、身體健康，則能夠根據(jù)該法益認(rèn)識(shí)“情節(jié)嚴(yán)重”，達(dá)到對(duì)本罪做限縮解釋的目的。非法行醫(yī)的行為本身必須達(dá)到足以侵害人的生命、身體健康的程度，才值得刑罰處罰。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用

首先，采取這一實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于將單純違反醫(yī)療管理秩序但沒(méi)有侵害法益的行為排除在本罪之外。在此以周兆鈞被控非法行醫(yī)一案作說(shuō)明。

被告人周兆鈞畢業(yè)于上海國(guó)防醫(yī)學(xué)院（現(xiàn)為第二軍醫(yī)大學(xué)），畢業(yè)后一直從事醫(yī)療工作。其間，1953年9月獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書(shū)。1987年至1993年，經(jīng)衛(wèi)生部門(mén)頒發(fā)行醫(yī)執(zhí)照自辦診所行醫(yī)。1993年因房屋拆遷及年老原因向長(zhǎng)沙市社會(huì)醫(yī)療管理委員會(huì)申請(qǐng)個(gè)體診所停業(yè)，并上交了行醫(yī)執(zhí)照。1998年在居委會(huì)重新開(kāi)辦醫(yī)療室，并購(gòu)買(mǎi)了一些常用藥品，但因未獲同意而停辦。1998年底以后，被告人周兆鈞在家里為街道居民看?。ú∪酥饕岳先藶橹鳎皇諕焯?hào)費(fèi)，只收取藥品費(fèi)用（自帶藥品、針劑者不收費(fèi)）。2000年3月1日7時(shí)許，王建輝因咳嗽多日，自帶青霉素針劑來(lái)到周兆鈞家里，周兆鈞為王建輝做完皮試后，按操作規(guī)程為王建輝注射了自帶的1支80萬(wàn)單位的青霉素針劑。約十幾分鐘后，周兆鈞發(fā)現(xiàn)王建輝有青霉素過(guò)敏反應(yīng)特征，立即為王建輝注射了10毫克“地塞米松”針劑（抗過(guò)敏用），見(jiàn)情況沒(méi)有好轉(zhuǎn)，又為王建輝注射了一支“副腎上腺素”針劑（升血壓、抗休克用），并立即叫鄰居李某某通知王建輝的大女兒楊美群來(lái)到周兆鈞家。楊美群見(jiàn)狀立即撥打“110”、“120”電話。9時(shí)15分，王建輝被送到湖南省人民醫(yī)院搶救，9時(shí)32分，王建輝因呼吸循環(huán)衰竭而死亡。法醫(yī)鑒定：王建輝因注射青霉素引起過(guò)敏性休克而急性死亡。

該案經(jīng)過(guò)了三審。一、二審都認(rèn)為，周兆鈞沒(méi)有執(zhí)照而行醫(yī)，符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，但最高人民法院做出了被告人無(wú)罪的判決，其理由歸納起來(lái)有兩點(diǎn)。第一，周兆鈞從1998年10月起從事醫(yī)療活動(dòng)，雖未經(jīng)注冊(cè)，未取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，但其已取得醫(yī)師證書(shū)，具備了醫(yī)師從業(yè)資格，并多年從事醫(yī)療活動(dòng)，具有一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)和醫(yī)療技術(shù)，不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的人，因此周兆鈞不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。第二，周兆鈞給被害人王建輝注射青霉素針，沒(méi)有違反技術(shù)操作規(guī)范，被害人因青霉素過(guò)敏而死亡系意外事件，故其死亡結(jié)果不能歸責(zé)于被告人，被告人對(duì)此亦不承擔(dān)刑事責(zé)任，因此亦不構(gòu)成其他犯罪。22其中，第二點(diǎn)理由沒(méi)有疑問(wèn)，值得討論的是第一點(diǎn)理由。

該案審判時(shí)間是2000年，其時(shí)《解釋》尚未出臺(tái)?？紤]到這一點(diǎn)，最高院對(duì)本罪主體范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，繼而認(rèn)為被告人不屬于非法行醫(yī)罪主體的理由并非不可取。但現(xiàn)在處理同類案件，則無(wú)法根據(jù)該理由達(dá)到同樣的判決結(jié)果。因?yàn)椤督忉尅分忻鞔_規(guī)定，沒(méi)有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而獨(dú)立行醫(yī)的屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。本案中周兆鈞確實(shí)沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，符合非法行醫(yī)罪主體要求。主體身份的范圍既已明確，則在判斷具體案件中的行為人是否具有該種身份時(shí)，就不是一個(gè)“價(jià)值判斷”，而是根據(jù)社會(huì)事實(shí)就可以做出的“感知判斷”。在能夠做出感知判斷的場(chǎng)合，沒(méi)有必要也不允許法官進(jìn)行價(jià)值判斷。23換言之，若行為人確實(shí)沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，那么即使他醫(yī)術(shù)高明（不會(huì)侵害法益），也在該罪的主體范圍之內(nèi)。

實(shí)際上，該案中被告人出罪的關(guān)鍵并不在主體資格，只要正確認(rèn)識(shí)本罪法益，再以此指導(dǎo)解釋“情節(jié)嚴(yán)重”，就可得出以下結(jié)論：被告人沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而獨(dú)立行醫(yī)，屬于形式上的“非法行醫(yī)”；但綜合其本人對(duì)醫(yī)療知識(shí)的掌握以及具體的行醫(yī)情況來(lái)看，被告人為前來(lái)就診的人看病，雖然破壞了“醫(yī)療管理秩序”，卻遠(yuǎn)未達(dá)到“足以侵害他人身體健康”的程度，非法行醫(yī)的情節(jié)并不嚴(yán)重，因此不構(gòu)成犯罪。

其次，根據(jù)筆者的觀點(diǎn)對(duì)《解釋》進(jìn)行補(bǔ)充理解，有利于司法實(shí)踐中更好地適用該解釋，解決本文開(kāi)篇提到的各種疑問(wèn)。

第一，行為人對(duì)《解釋》中“情節(jié)嚴(yán)重”所列舉的第一、二項(xiàng)情形不需要有故意。非法行醫(yī)罪是故意犯罪，根據(jù)故意理論，行為人必須對(duì)本罪所有的客觀要素有認(rèn)識(shí)和意志，包括“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)；但是如前文所述，實(shí)踐中很多非法行醫(yī)的人無(wú)法認(rèn)識(shí)到該危害后果，因此無(wú)法入罪。根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，由于本罪是準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，本罪的成立在客觀方面只要求行為達(dá)到“足以侵害他人生命、身體健康”這一程度，相應(yīng)的，行為人主觀上只要對(duì)該罪成立的基本客觀要件有認(rèn)識(shí)即可；在具體案件中，當(dāng)出現(xiàn)超出犯罪成立要求的危害結(jié)果時(shí)，例如，“造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的”，以及“造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的”，無(wú)論行為人對(duì)該結(jié)果是故意還是過(guò)失，都不影響非法行醫(yī)罪的成立，也就不會(huì)造成處罰漏洞。

第二，對(duì)《解釋》中“情節(jié)嚴(yán)重”所列舉的第三項(xiàng)可作更精確的理解。一些地下診所使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，有嚴(yán)重危害人體健康之虞，應(yīng)予打擊。值得討論的是如何理解“使用”。一般來(lái)說(shuō)，使用是指給就診人用。但是，由于本罪是抽象危險(xiǎn)犯，如果等到給就診人使用的程度才啟動(dòng)刑事處罰，已無(wú)法達(dá)到提前處罰和加強(qiáng)法益保護(hù)的目的。因此，只要“假藥、劣藥或者不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械”客觀上處于隨時(shí)可能使用的狀態(tài)，即使還沒(méi)有給任何病人使用，也符合該條件。換句話說(shuō)，“足以嚴(yán)重危害人體健康”是指藥品和材料、器械本身的特質(zhì)，而不是指給某個(gè)具體個(gè)人帶來(lái)嚴(yán)重健康危險(xiǎn)。

第三，根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，勢(shì)必反對(duì)將“二次行政處罰”視為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一?！靶姓幜P”是為行政管理目的服務(wù)的，因此受到行政處罰的非法行醫(yī)行為并不一定都達(dá)到足以侵害他人身體健康的程度。如果是這樣，不論對(duì)行為人作出幾次行政處罰，也不能改變其行為性質(zhì)，不能因?yàn)樾袨槿耸艿蕉涡姓幜P就認(rèn)定其“情節(jié)嚴(yán)重”。不僅如此，該規(guī)定還與刑法基本原則和價(jià)值相違背。首先，該規(guī)定與犯罪構(gòu)成理論相沖突。在我國(guó)刑法條文中，當(dāng)立法者認(rèn)為描述的行為還不足以成立犯罪時(shí)，通常會(huì)使用“情節(jié)嚴(yán)重”作為補(bǔ)充的犯罪成立條件。“情節(jié)嚴(yán)重”本身是一個(gè)綜合性的概念，刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重作為綜合性的構(gòu)成要件要素，就是為了使行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得科處刑罰的程度。另外，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，社會(huì)危害性是由客觀危害與主觀惡性組成的，二者可以相加，因此“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容既可能是違法要素也可能是責(zé)任要素。24而《解釋》規(guī)定“二次行政處罰”的理由是，行為人多次破壞相關(guān)法律法規(guī)，主觀惡性大，據(jù)此，“二次行政處罰”作為一種責(zé)任要素，使非法行醫(yī)行為達(dá)到值得處罰的社會(huì)危害程度。25可是，就犯罪構(gòu)成的責(zé)任要素來(lái)說(shuō)，其所包含的內(nèi)容是非常明確的，即行為人的主觀心態(tài)（故意或者過(guò)失）、責(zé)任能力和責(zé)任年齡、違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性，除了主觀故意或者過(guò)失要做積極判斷之外，其他的都是做消極判斷即可?！爸饔^惡性大”并不屬于作為犯罪構(gòu)成的責(zé)任要素，只是作為量刑方面的考慮。26其次，該規(guī)定與刑法“保障人權(quán)”的價(jià)值相沖突。若“二次行政處罰”代表行為人主觀惡性大，從而增加行為的社會(huì)危害性的話，曾因非法行醫(yī)受到刑事處罰又再次非法行醫(yī)的人該如何處理就成了疑問(wèn)。如果認(rèn)為，這樣的人主觀惡性更大，根據(jù)舉輕以明重的原則，其若再犯本罪則不需以“二次行政處罰”為成立要件，這就不啻將前次刑事處罰作為后來(lái)非法行醫(yī)“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容進(jìn)行了二次審判，違反一事不二罰的基本原則。如果持相反的看法，認(rèn)為在這種情況下仍然要經(jīng)過(guò)二次行政處罰才成立犯罪，則與《解釋》將“二次行政處罰”視為情節(jié)嚴(yán)重的理由相矛盾。

第四，確立“情節(jié)嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，使“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”判斷起來(lái)更為明確。司法人員揣摩某個(gè)具體案件是否屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)，一般的做法是拿該案情節(jié)和《解釋》中列舉的幾種嚴(yán)重情節(jié)做比較。但是，單純觀察所列舉項(xiàng)目，從“二次行政處罰”到就診人健康受損、傳染病流行，這些情節(jié)從性質(zhì)到程度都各不相同，在沒(méi)有實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，“比較”將難以進(jìn)行。根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，“其他嚴(yán)重情節(jié)”的“嚴(yán)重”程度，應(yīng)落在以“足以侵害他人身體健康”為下限，以“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”程度為上限的范圍內(nèi)，達(dá)到后一程度的即作為加重結(jié)果，在本罪第二檔刑中處罰。

注：

1張道許：《非法行醫(yī)案件中行政執(zhí)法與刑事司法的銜接——兼評(píng)最高人民法院有關(guān)司法解釋》，《行政法學(xué)研究》2010年第2期。

2價(jià)值判斷是指，“將案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之前，必須先依據(jù)‘須填補(bǔ)的’標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷該案件事實(shí)”。除價(jià)值判斷之外，還有通過(guò)感知的判斷（如“身體傷害”）、以對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷（如“給付”）、借社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而取得的判斷（如“有瑕疵”），這些判斷，都只需要根據(jù)相關(guān)的社會(huì)事實(shí)就可以得出結(jié)論。但價(jià)值判斷則不然。參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第165頁(yè)以下。

3[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第153頁(yè)。

4參見(jiàn)蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，法律出版社2001年版，第667頁(yè)。

5參見(jiàn)陳興良：《罪名指南》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第1198頁(yè)。

6[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2001年版，第108頁(yè)。

7學(xué)者們對(duì)于優(yōu)先保護(hù)哪一法益持不同的觀點(diǎn)。具體參見(jiàn)張明楷：《非法行醫(yī)罪研究》，《刑事法判解》（第2卷），陳興良主編，法律出版社2000年版，第49頁(yè)；邵山：《論非法行醫(yī)罪》，《人民司法》2000年第2期；劉國(guó)祥：《試論非法行醫(yī)罪的認(rèn)定》，《解放軍醫(yī)院管理雜志》2006年第1期。

8Vgl.,W infried Hassemer：Darf es Straftaten geben，die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in M itleidenschaft ziehen？,in Roland Hefendehl,Andrew von Hirsch,Wolfgang Wohlers（Hrsg.）,Die Rechtsgutstheorie,Legitima-tions-basis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel？Baden-Baden,2003,S.57-64.

9陳洪兵：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的法益及其展開(kāi)》，《政治與法律》2011年第3期。

10Vgl.,Roland Hefendehl,Kollektive Rechtsgueter im Strafrecht,Carl Heymanns Verlag,2002,S.19.

11需要說(shuō)明的是，學(xué)者們對(duì)于哪些集合法益可以還原為個(gè)人法益，見(jiàn)解并不一致。例如羅克辛教授認(rèn)為公共交通安全法益具有獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值。

12參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第499頁(yè)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的表述受到許多學(xué)者的批判，但是，刑法并非越具體越好，“情節(jié)嚴(yán)重”作為模糊思維方式的產(chǎn)物，可以達(dá)到精確表達(dá)的效果。參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第244—245頁(yè)。

13本節(jié)，除了非法制造血液制品罪和非法行醫(yī)罪，都以具體的危險(xiǎn)和實(shí)害后果為犯罪構(gòu)成要件。

14筆者認(rèn)為該規(guī)定本身不符合刑法原則和價(jià)值，因而反對(duì)該規(guī)定。不過(guò)，《解釋》既然作此規(guī)定，則肯定贊成其法效果，即非法行醫(yī)本身的違法性已經(jīng)達(dá)到了值得處罰的程度，不需要具體的危害結(jié)果。

15學(xué)界中有反對(duì)在刑法中設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯的主張。不過(guò)主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯本身的存在必要性毋庸置疑，但對(duì)于各抽象危險(xiǎn)犯罪的處罰范圍有限制的必要。

16參見(jiàn)林東茂：《危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1996年版，第51頁(yè)以下。

17See Carl.C.Lauterwein：The limits of criminal law：a comparative analysis of approaches to legal theorizing,published by Ashgate publishing company,Burlington,2010,p.19.

18顯然，準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，與具體危險(xiǎn)犯有很大不同。雖然兩者都使用了“足以致生危險(xiǎn)”這一類表述，但大致可以認(rèn)為，前者要求行為本身達(dá)到侵害法益的程度，后者則要求出現(xiàn)一種具體的危險(xiǎn)性結(jié)果。舉例而言，“一個(gè)人在臨近山頂前，以應(yīng)受刑事懲罰的輕率進(jìn)行超車(chē)”，本來(lái)會(huì)不可避免地和來(lái)車(chē)相撞（即該行為本身足以導(dǎo)致撞車(chē)事故），但是對(duì)面車(chē)道上恰好沒(méi)有車(chē)輛，“就缺乏一種具體構(gòu)成行為對(duì)象的存在”，因此沒(méi)有“具體的危險(xiǎn)”。但是，如果對(duì)面確實(shí)有車(chē)輛駛來(lái)，只是因?yàn)轳{駛員駕駛技術(shù)異常高超而避過(guò)了這場(chǎng)事故，那么就認(rèn)為這里存在著具體的危險(xiǎn)?？梢?jiàn)，“具體的危險(xiǎn)”必是作用于一個(gè)存在著的構(gòu)成要件對(duì)象上。由于“非法行醫(yī)罪”是準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，因此同樣不要求存在具體危險(xiǎn)結(jié)果，只要求非法行醫(yī)的行為本身足以侵害他人的生命身體健康即可。具體參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué) 總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2003年版，第276頁(yè)以下。

19、21[德]許迺曼：《法益保護(hù)原則——刑法構(gòu)成要件及其解釋之憲法界限之匯集點(diǎn)》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選集》，春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2006年版，第228頁(yè)，第246頁(yè)。

20德國(guó)刑法第315條c是關(guān)于道路交通危險(xiǎn)的規(guī)定，處罰因飲用酒精飲料或其它醉人藥物，或因精神或身體缺陷而不能安全駕駛交通工具的行為，以及因違規(guī)而給他人的身體或者生命或者具有重大價(jià)值的物品造成危險(xiǎn)的情形。

22本案件來(lái)源：北大法意網(wǎng)，http：//www.lawyee.net，2012年3月2日訪問(wèn)。

23一個(gè)法條的主體范圍已經(jīng)清晰界定，不需要發(fā)揮法官解釋能力，若仍然進(jìn)行“實(shí)質(zhì)解釋”，以該具體案件中行為人的“特殊情況”突破原有的界定標(biāo)準(zhǔn)，是法官恣意性的表現(xiàn)，只能增加刑法的不確定性。

24張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版2010年版，第242頁(yè)。

25參見(jiàn)李曉：《〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題〉的理解與適用》，《人民司法·應(yīng)用》2008年第19期。

26《刑法修正案（七）》將刑法第201條偷稅罪修改為逃稅罪，比較修改前后的法條表述，可以看出立法者認(rèn)識(shí)到“二次行政處罰”不宜作為構(gòu)成要件要素，只能作為量刑考慮的因素。因其與本文主題關(guān)聯(lián)不大，此處不展開(kāi)論述。