文/夏 揚

在中國文化的語境中，著作權(quán)法不僅是一部舶來的、時髦的保護智力成果的法律制度，也是一部傳承固有文化的傳統(tǒng)法律。相較于《專利法》或是《商標法》，《著作權(quán)法》的具體制度設計更具有文化意味，使得著作權(quán)的內(nèi)容更多地受到中國傳統(tǒng)文化的影響，體現(xiàn)著與其他部門法不同的形貌與內(nèi)涵，這也使得我國著作權(quán)法與其他國家著作權(quán)法并不完全相同，并進而形成我國《著作權(quán)法》的特色。法律制度需要有合適的土壤才能生長，才能引發(fā)立法者所期待的行為并對之加以有效的規(guī)范。對于舶來的法律制度更是如此。處于社會轉(zhuǎn)型期的我們，西方思想的傳入給了我們要求各種個人權(quán)利的訴求，而我們?nèi)允艿絺鹘y(tǒng)思想的深刻影響。雙方的沖突十分復雜，沖突更為激烈。對于《著作權(quán)法》的修法者來說，順從傳統(tǒng)文化的要求，還是遵守傳入的西方規(guī)則，就成為一個需要認真考量的問題。

一、集體主義與個人主義的抵牾

《著作權(quán)法》正在進行新的修改，修改草案一經(jīng)頒布，立刻引起輿論大嘩，對于其中第46條的規(guī)定更是千夫所指。該條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！北姸嘁魳啡艘约跋嚓P(guān)利益人都認為，這是徹頭徹尾地鼓勵盜版。其實類似的爭論在之前的修法中已經(jīng)出現(xiàn)，這是集體主義和個人主義文化的不同要求。

中國傳統(tǒng)文化一直推崇集體主義，因此與基于強調(diào)個性、保護私權(quán)的西方法律制度有些格格不入。著作權(quán)法是保護私權(quán)的典型，雖然知識產(chǎn)權(quán)究竟屬何種性質(zhì)的權(quán)利一直有著爭論，但自從《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議草案》（TRIPs）協(xié)定將其確定成為私權(quán)之后，更是進一步加深了人們的這種印象，即著作權(quán)屬于個人權(quán)利、而非集體的權(quán)利。在對個人權(quán)利著重保護的今天，這種認識更是得到普遍認同。這種認識和觀念也逐漸滲透至國人的思想意識中，也影響著對制度的判斷。

集體利益高于個人利益在我國很多法律上都有體現(xiàn)，保護公共利益是我國法律的一項重要原則?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》等法律中均有條款反復強調(diào)，《著作權(quán)法》中也是如此。2002年著作權(quán)法在許多條文中強調(diào)“公共利益”，并以此作為處罰方法和處罰程度選擇的標準。如該法第47條對著作權(quán)侵權(quán)規(guī)定了一般民事責任，這些民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等，但對于“同時損害公共利益的”，則可以“沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款”。對于“情節(jié)嚴重的”，則還可以“沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等”。從其表述來看，后面這些處罰行為都是以是否侵犯“公共利益”為處罰條件的，這也從具體條文中反映了對公共利益的重視。[1]

《著作權(quán)法》中的“合理使用”和“法定許可”制度最能體現(xiàn)集體利益與個人利益這兩種不同文化觀念的沖突，也最能體現(xiàn)《著作權(quán)法》在不同文化環(huán)境中的價值取向。長期以來，受到傳統(tǒng)的集體主義價值觀的影響，《著作權(quán)法》重視集體和公共利益，最大限度地保護集體和公共利益，這也使得著作權(quán)深深地打上了傳統(tǒng)文化的烙印。報道時事新聞的活動是和公共利益直接相關(guān)的，從照顧集體利益出發(fā)，1991年《著作權(quán)法》第22條便有規(guī)定：“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品”可以不經(jīng)作者同意，并不需支付報酬，這就最大限度地保證了公眾的知情權(quán)和對一些重要信息的接觸。與此相類似，在同一條中還規(guī)定，對于引用其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章，同樣也可以不經(jīng)作者同意，不需支付報酬。此外，對于表演也有類似的規(guī)定。相較于普通文字作品，對于作品的表演更為淺顯易懂，更易于為普通百姓所接受，因此1991年《著作權(quán)法》第22條還規(guī)定“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品”無須經(jīng)作者同意，也無須支付報酬。對于“法定許可”也有類似的規(guī)定，如1991年《著作權(quán)法》的第32條規(guī)定，作品刊登后，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，但需支付報酬。第35條規(guī)定，使用已發(fā)表作品進行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，但需支付報酬。第37條規(guī)定，使用已發(fā)表作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，但需支付報酬。這些規(guī)定都是遵從了傳統(tǒng)文化的要求。

在西方個人主義文化中成長起來的著作權(quán)法，其對“合理使用”和“法定許可”的理解與我們是完全不同的，其所規(guī)定的范圍也是完全不同的。西方著作權(quán)法對于“合理使用”和“法定許可”的嚴格規(guī)定不僅體現(xiàn)在其本國的法律制度之中，而且還進一步影響到國際條約的制定?！侗Ｗo文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》強調(diào)保護作者的權(quán)益，在此基礎上一定程度保護公眾的利益。[2]正是這一公約所代表的西方個人主義文化傳統(tǒng)，對我國《著作權(quán)法》也產(chǎn)生了深刻的影響。在我國《著作權(quán)法》的歷次修改中，涉及這兩部分的法條修改最為頻繁。為了能夠融入國際社會，能夠加入西方主導的著作權(quán)以及多邊貿(mào)易公約，我們也只能不斷接受著西方個人至上文化的影響。最直接的表現(xiàn)就是，著作權(quán)法中強調(diào)公共利益的文化傳統(tǒng)不斷讓位于個人為上的文化傳統(tǒng)。在集體利益和個人利益的博奕中，集體利益逐漸走上下坡路。這一點典型地體現(xiàn)在修法之中。

對集體利益保護的“合理使用”以及“法定許可”的范圍在《著作權(quán)法》修改中不斷縮小。1991年《著作權(quán)法》第22條第一款第（三）項原本規(guī)定，可以在報道時事新聞時，“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”，2001年修改著作權(quán)法時，增加了“不可避免地再現(xiàn)或者引用”的限制條件。對于1991年著作權(quán)法第22條第一款第（四）項，則將可以引用的“社論、評論員文章”縮小為“關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”，還增加了“作者聲明不許刊登、播放的除外”的限制性條件。對于1991年《著作權(quán)法》第22條的“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品”無須經(jīng)作者同意，也無須支付報酬的規(guī)定，增加了限制性條件“該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”。此外，“法定許可”的范圍也作了重要調(diào)整。原先第35條規(guī)定的內(nèi)容被完全取消，第37條可以利用的作品由“已發(fā)表的作品”改為“已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品”。

二、權(quán)力與權(quán)利的較量

傳統(tǒng)文化較為重視權(quán)力在法律中的地位以及作用，相較于權(quán)利，權(quán)力更容易得到人們的認同而成為制度設計的主要考慮因素。1991年《著作權(quán)法》第22條第一款第（七）項是這種文化的典型體現(xiàn)。該項是對于“合理使用”的規(guī)定。該項規(guī)定，國家機關(guān)可以為執(zhí)行公務“使用已經(jīng)發(fā)表的作品”。國家機關(guān)執(zhí)行公務基本上是權(quán)力行使的過程，而著作權(quán)是作者的個人權(quán)利，在這兩者發(fā)生沖突的情況下，作為個人權(quán)利的著作權(quán)自然讓位于權(quán)力。[3]

權(quán)力與權(quán)利的文化沖突不僅直接表現(xiàn)在國家機關(guān)的行為之上，還延伸至許多與國家機關(guān)相關(guān)聯(lián)組織的行為之上。例如廣播電臺、電視臺、出版社等。我國的廣播電臺、電視臺等均為公營，甚至承擔著許多重要任務，因此與權(quán)力有著密切的聯(lián)系。廣播電臺、電視臺的“權(quán)力”與個人對作品享有的權(quán)利發(fā)生沖突時，自然也是傾向于前者。這在法律的規(guī)定上有著直接表現(xiàn)。在多數(shù)情況下，廣播電臺、電視臺在使用個人作品時并不需要支付報酬。例如，1991年《著作權(quán)法》第40條規(guī)定，廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，除一些法定情況外，不需支付報酬。同時，在該法第43條還規(guī)定：“廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬?！蔽覈慕?jīng)濟形勢在10年間發(fā)生了很大的變化，廣播電臺、電視臺的“官方”性質(zhì)也在不斷淡化，這種淡化也反映至法律之上，至2001年修改時，第40條所規(guī)定的廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目不再被允許，而只能是“播放”這一種行為。第43條也改為“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當支付報酬”。并非權(quán)力文化有所減弱，而是廣播電臺、電視臺的地位發(fā)生了變化。

與廣播電臺、電視臺的地位類似，出版社、報社、期刊社等在社會中也有較高的地位，受到計劃經(jīng)濟體制的影響，出版社、報社、期刊社等都為公營，本身雖非國家機關(guān)，但多數(shù)是從屬于國家機關(guān)的事業(yè)單位，不僅僅是通過出版圖書、雜志和報紙贏利的企業(yè)，國家機關(guān)所行使的權(quán)力延伸成為這些出版社、報社、期刊社的權(quán)利。1991年《著作權(quán)法》中以專條規(guī)定出版社享有專有出版權(quán)，使之成為一項法定權(quán)利。[4]與專有出版權(quán)相類似，《著作權(quán)法》還賦予報社、期刊社“先載權(quán)”。在規(guī)定的期間之內(nèi)，著作權(quán)人不得將稿件投給其他的報社和期刊社，雖然規(guī)定的期間較短，但條文最后又以“雙方另有約定的除外”來加以限定，致使實際生活中報社、期刊社通過各種“聲明”與作者約定的這種期間要比法律規(guī)定的長得多。不僅如此，《著作權(quán)法》中還為出版者設定了一種權(quán)利，即出版者享有的“版式設計專有權(quán)”。[5]《著作權(quán)法》中又將對與出版者有關(guān)的權(quán)利的規(guī)定放在《著作權(quán)法》的第四章，該章所涉及的內(nèi)容是對一般可以歸為“鄰接權(quán)”的權(quán)利所作出的規(guī)定。[6]法律條文和章節(jié)的安排容易使人誤解這種“版式設計專有權(quán)”是一種得到普遍承認的鄰接權(quán)。但實際上這種權(quán)利在其他國家的立法中很少見到，[7]也并未得到國際公約的承認。隨著科學技術(shù)特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)以及作為傳播者權(quán)利的鄰接權(quán)越來越受到互聯(lián)網(wǎng)的影響，世界知識產(chǎn)權(quán)組織為著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等傳播者規(guī)定了新的權(quán)利，即信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。受到國際公約的要求，2001年《著作權(quán)法》修訂之時，也在《著作權(quán)法》中規(guī)定了錄音錄像制作者、表演者的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，但卻沒有規(guī)定“版式設計專有權(quán)”是否享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。如果說2001年的修訂是滿足國際條約的要求，因此只是就國際條約的相關(guān)內(nèi)容作出了規(guī)定。那么在最新的修訂中，似乎對此問題也并未涉及。[8]

傳統(tǒng)法律文化一直較為認同權(quán)力的地位，因此在法律制度中常體現(xiàn)為刑法文化，刑法更能體現(xiàn)“主權(quán)者的命令”，同時也需要有強力的制裁來加以保障，因此民事違法也以刑罰來加以處理。[9]這就是學者們經(jīng)常論及的傳統(tǒng)法文化的特點之一——“民刑不分”。由于《著作權(quán)法》與權(quán)力的關(guān)系并不十分密切，距離刑事法律和民事法律的中心都十分遙遠，更因為著作權(quán)法基本屬于“舶來”的法律部門，而西方法律對于刑、民法律的嚴格區(qū)分也因此影響到這種“舶來”的法律部門。但隨著著作權(quán)在國民經(jīng)濟中的作用日益重要，出于加強著作權(quán)保護的目的，西方社會卻首先在著作權(quán)法領(lǐng)域引入刑事處罰。這可以說是對其原來刑事民事涇謂分明的一種“反動”。而對于有著“刑民不分”傳統(tǒng)的我國法律，接受這一點并不困難。早在1997年《刑法》修訂時，就加入了著作權(quán)侵權(quán)的刑事責任，更在2001年修改《著作權(quán)法》時，以第47條增加了對盜版、侵權(quán)等行為等“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定。中外法律文化殊途同歸，中國傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代法律制度中重新找到歸宿。

三、自治與他律的錯位

在這次《著作權(quán)法》修改中，著作權(quán)集體管理組織的職能和作用也是另外一處爭議的焦點。本次修訂草案的第60條規(guī)定，對于具有廣泛代表性的著作權(quán)集體管理組織，國務院著作權(quán)行政管理部門可以許可其代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)。此條規(guī)定遭到了權(quán)利人的集體反對，被認為可能會“被代表”，因此權(quán)利會受到侵犯。[10]對修改草案的這一激烈爭議，實際上也是文化沖突的表現(xiàn)。

著作權(quán)很大程度上被認為是一種私權(quán)，私權(quán)保護責任更在于該權(quán)利享有者本人。權(quán)利享有者需重視自己的權(quán)利，采取適當?shù)姆椒ūＷo自己的權(quán)利，及時發(fā)現(xiàn)遭受到的侵權(quán)，并采取適當?shù)氖侄沃鲃蛹右跃葷Ｓ捎谥鳈?quán)人分散、作品的多樣等造成的著作權(quán)人與作品使用者之間溝通的困難并進而造成維權(quán)的困難，國外著作權(quán)人經(jīng)常依靠各種集體管理組織來維護其權(quán)利，這可以大大提高著作權(quán)管理的效率，有效地保護著作權(quán)人的權(quán)利。而著作權(quán)集體管理組織的管理方式，實際上源自于西方的自治文化。

西歐社會很早就有自治式的管理，從古代的海商法到中世紀的城市法都滲透著這種自治的精神，正是長期實行的這些自治制度逐漸培養(yǎng)起自治文化和精神。受這種自治文化的熏陶，著作權(quán)利人也愿意用自治方式來對自己的著作權(quán)權(quán)利進行管理。所以，在西方自治文化下形成的著作權(quán)集體管理制度，只是著作權(quán)利人行使權(quán)利的一種方式，其利益與著作權(quán)利人的利益高度一致，因此能夠得到著作權(quán)利人的高度支持和充分信任。與此相反，自治文化在我國傳統(tǒng)文化中卻不是主流文化，社會的不同階層（包括管理者和被管理者）均無法形成對于自治的正確認識。沒有自治文化支撐的著作權(quán)集體管理從一開始就步履維艱、發(fā)展緩慢。

我國早已訂有《著作權(quán)集體管理條例》，將著作權(quán)集體管理組織定性為“社會團體”，需“依照有關(guān)社會團體登記管理的行政法規(guī)到國務院民政部門辦理登記手續(xù)”。這些規(guī)定是借鑒國外集體管理組織的立法經(jīng)驗而得出，對集體管理組織的定性是準確的。這種定性源自于西方文化中的自治精神，但這種規(guī)定卻在現(xiàn)實世界中遭遇到了困難。由于缺乏自治文化作為制度運行的環(huán)境，著作權(quán)集體管理組織從一開始就定性模糊，最后只能再度成為行政權(quán)力的延伸，從而帶上濃厚的行政和公權(quán)力的色彩。不僅普通百姓往往將著作權(quán)集體管理組織作為行使國家權(quán)力的事業(yè)單位來看待，眾多集體管理組織也樂于將自己定性為受國家著作權(quán)行政管理機關(guān)委托執(zhí)行著作權(quán)保護任務的機構(gòu)。這種認識也傳導給了著作權(quán)利人，加上一些集體管理組織在具體管理活動中的失誤，[11]更使得這些組織走到了著作權(quán)利人的對立面。因此，在本次修改中增添的關(guān)于著作權(quán)集體管理的內(nèi)容引起著作權(quán)人的爭議就并不奇怪了。著作權(quán)集體管理制度也因此成為不同文化沖突的又一例證。

四、結(jié)語

《著作權(quán)法》制度規(guī)定更多的根植于西方傳統(tǒng)文化，因此不可避免地與中國傳統(tǒng)文化有沖突，或者原先設計的制度在執(zhí)行中發(fā)生了變化。我們在著作權(quán)立法或是在對《著作權(quán)法》進行修改時，簡單地以依照國際慣例，或是符合中國國情來對某一制度進行判斷都是不可取的，必須對制度背后所可能面臨的文化沖突進行全面的考察，或者順應文化的要求，應文化而動，或者改變文化發(fā)展的軌跡，作出適合的安排和考慮。這才是高水平立法的真正作為。

注釋：

[1]2002年《著作權(quán)法》的第51條與這里所涉及的第47條似乎在邏輯上存在一定問題。第47條和第51條內(nèi)容基本相同，但第47條加上了“同時損害公共利益的”限定條件，但第51條卻沒有。法院應當如何遵照熱行呢

[2]具體分析請見拙作：《伯爾尼公約的早期發(fā)展：滲透大陸國家作者權(quán)觀念》，載《中國社會科學報》2010年6月29日10版

[3]2001年修法之時，將此條改為“國家機關(guān)為執(zhí)行公務在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”，增加了限制性條件“在合理范圍內(nèi)”

[4]該法定權(quán)利與其他權(quán)利不能協(xié)調(diào)，因此遭到人們的質(zhì)疑，請見許春明：《質(zhì)疑“專有出版權(quán)”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第5期；馬?。骸墩搶Ｓ谐霭鏅?quán)》，載《北方論叢》2000年第6期

[5]此專有權(quán)利確實也有其他國家著作權(quán)的規(guī)定，但并不普遍

[6]1991年、2002年《著作權(quán)法》都在第四章中規(guī)定這些內(nèi)容，而該章的標題為“出版、表演、錄音錄像、播放”

[7]我國著作權(quán)法學習的是大陸國家的著作權(quán)法傳統(tǒng)，除日本之外，其他如德、法等國，也未在著作權(quán)法中詳細規(guī)定如此眾多的出版者的權(quán)利。即使是日本，規(guī)定是一種由著作權(quán)人設定的“出版權(quán)”，實際上是一種通過出版合同授予出版社的復制、發(fā)行的權(quán)利。但在少數(shù)國家的法律中，確實存在一種“版式權(quán)”，可能是我國著作權(quán)由此學習而來。見[西班牙]利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司2000年版。

[8]因為我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)基本上效仿外國法律和依據(jù)國際條約設定的，在外國法律特別是國際條約對這種“版式設計權(quán)”沒有規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的情況下，我們也不可能作出規(guī)定

[9]這里借用了分析法學派對于法律概念的理解

[10]《著作權(quán)集體管理遭“統(tǒng)購統(tǒng)銷”質(zhì)疑》，載《人民法院報》2012年4月21日，第06版

[11]對此進行的介紹與分析請見王遷：《著作權(quán)集體管理組織的注意義務——“丁香花事件”的反思》，載《中國版權(quán)》2005年第3期