文◎張明楷

刑法理論將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。在真正不作為犯的場(chǎng)合，刑法不僅明文規(guī)定了不作為犯的行為主體，而且將不作為本身規(guī)定為構(gòu)成要件的行為，因此，肯定真正不作為犯完全符合罪刑法定原則。但是肯定不真正不作為犯面臨著是否違反罪刑法定原則的問題。為了確保出發(fā)不真正不作為犯符合罪刑法定原則，德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)的刑事立法、刑法理論與判例，將基于保證人地位的作為義務(wù)，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人是“保證人”，其防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)就是作為義務(wù)。所以，刑法理論首先要確定哪些人是負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人。關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，經(jīng)歷了從形式的法定主義到實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說的發(fā)展過程，其中最具爭(zhēng)議的是先前行為。先前行為具備下列條件時(shí)，才能成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)：第一，對(duì)刑法所保護(hù)的具體法益造成了危險(xiǎn)；第二，危險(xiǎn)明顯增大，如果不采取積極措施，危險(xiǎn)就會(huì)立即現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害；第三，行為人對(duì)危險(xiǎn)向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配。不作為、具備阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產(chǎn)生作為義務(wù)的先前行為。危險(xiǎn)的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務(wù)來源，而且是非典型的真正不作為犯的義務(wù)來源。