鐘澄

論當事人因在法院實體答辯而喪失仲裁權(quán)利

鐘澄?

《紐約公約》、《UNCITRAL示范法》和包括我國法律在內(nèi)的許多國家的仲裁法都直接或間接規(guī)定了如果仲裁協(xié)議一方當事人對另一方當事人在法院的起訴不進行管轄權(quán)抗辯，而是進行實體答辯會被判喪失仲裁權(quán)利。結(jié)合民事訴訟和仲裁法理、各類法律文件的規(guī)定和各國判例，應當認為被告的這種實體答辯是指提出了實體性的要求，包括針對原告訴訟請求的實體性抗辯、要求對方進行訴訟費用擔保等，具體還應根據(jù)法院地法進行判斷。而如果被告自始不參加原告提起的訴訟或者以存在仲裁協(xié)議為由對法院管轄進行抗辯后參加法院實體程序，則其已經(jīng)行使了仲裁協(xié)議項下的消極權(quán)利，并不因此喪失仲裁權(quán)利。

法院程序 實體答辯 喪失仲裁權(quán)利

當事人因為締結(jié)仲裁協(xié)議而享有根據(jù)該協(xié)議提起仲裁的權(quán)利，同時也負有在協(xié)議項下爭議發(fā)生時提交仲裁而非向法院起訴的義務。然而實踐中，有的仲裁協(xié)議當事人會不顧仲裁協(xié)議而直接向法院起訴，此時，如果另一方當事人不以存在仲裁協(xié)議抗辯法院的管轄權(quán)，而是進行實體答辯，則很可能被判決接受了法院的管轄而喪失了仲裁的權(quán)利。那么，當事人應該于何時提出仲裁協(xié)議，如何認定實體答辯，實體答辯是否必然導致喪失仲裁權(quán)，不答辯又會有怎樣的后果，應當說在國際商事仲裁法趨同化的今天，各國在此方面的規(guī)定和實踐都有一定的規(guī)律可循，本文將結(jié)合《紐約公約》，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（《UNCIRTAL示范法》）、各國法律的規(guī)定與實踐，以及我國的相關(guān)情況來分析這些問題。

一、《紐約公約》和《UNCITRAL示范法》的規(guī)定

（一）《紐約公約》的規(guī)定

《紐約公約》對當事人未在法院程序中及時援用仲裁協(xié)議進行實體答辯而喪失仲裁權(quán)利沒有做明確規(guī)定，也沒有“指明當事人應援引仲裁協(xié)議的最后時間，……和其后果” ，①Albert Jan Van Den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981, p.138.但一些國家的法院認為《紐約公約》允許援引棄權(quán)規(guī)則來對抗執(zhí)行仲裁協(xié)議。在Sedco Inc. v Petrolteos Mexicanos Nat’l Oil Co.案②767 F.2d 1140, 1150 (5th Cir. 1985).和I.T.A.D. Assoc., Inc. v Podar Bros.案③636 F.2d 75 (4th Cir. 1981).中，美國聯(lián)邦第四、第五巡回上訴法院法官都認為《紐約公約》第2條第3款中暗含了喪失仲裁權(quán)利的可能性。④該款內(nèi)容為“當事人就訴訟事項定有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟是應依當事人一造之請求，命當事人提交公斷，但前述協(xié)定經(jīng)法院認定無效、失效或不能實行者不在此限?！贝送狻稓W洲國際商事仲裁公約》第6條第1款規(guī)定“依據(jù)存在仲裁協(xié)議這一事實，仲裁協(xié)議的一方當事人向法院就該法院無管轄權(quán)提出的抗辯，應該根據(jù)該法院的法律認為該抗辯是程序上的還是實質(zhì)性的，而后決定，該抗辯必須在被訴人提出他的實質(zhì)性答辯之前提出，否則應受關(guān)于禁止反言的處罰?！?鑒于《紐約公約》沒有明確規(guī)定，而《歐洲國際商事仲裁公約》只是區(qū)域性公約，且大多數(shù)國家法院在判斷該問題時還是會根據(jù)“行為適用行為地法”的國際私法規(guī)則來判斷當事人的行為，即適用法院地仲裁法來作出裁判，因此本文將重點考察各國仲裁法的規(guī)定。

（二）《UNCITRAL示范法》第8條分析

74個國家或地區(qū)以《UNCITRAL示范法》為案文制定了本國法，⑤http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html（最后訪問日期2011年12月26日）因此其規(guī)定代表了相當數(shù)量的國家的觀點。其中第8條“仲裁協(xié)議和向法院提出的實體性申訴”第1款規(guī)定：

“就仲裁協(xié)議的標的向法院提起訴訟時，一方當事人在不遲于其就爭議實體提出第一次申述時要求仲裁的，法院應讓當事人訴諸仲裁，除非法院認定仲裁協(xié)議無效、不能實行或不能履行?！?/p>

該款賦予了當事人要求法院中止程序讓當事人去仲裁的權(quán)利，也為這種權(quán)利的行使設(shè)定了條件。應當說，該款的一些用語值得推敲。事實上很多國家在采納《UNCITRAL示范法》時都對該條款的用語進行了修改，這在后文中會述及。目前沒有對該條款用語進行修改的只有烏克蘭、俄羅斯、新西蘭、香港、保加利亞、澳大利亞、加拿大等國家和地區(qū)。該款涉及到當事人喪失仲裁權(quán)利主要有三個問題：第一，“一方當事人”是指原告還是被告，或者兩者皆指；第二，對“不遲于就爭議實體提出第一次申述”的解釋；第三，如果當事人遲于就實體爭議提出第一次申述提出，會有怎樣的后果：

1、“一方當事人”的含義

對于這個問題，UNCITRAL沒有解釋。從其表述來看，解釋為被告比較合理，因此實踐中通常是原告起訴，被告援引仲裁協(xié)議來抗辯法院管轄權(quán)，而原告向法院起訴就應該是放棄仲裁權(quán)利了，不過從一些法院的判例來看，也可能包括原告。在Bab Sys., Inc. v McLurg案①CLOUT Case No.118.中，原告向加拿大安大略省法院申請采取司法救濟措施。而就在法院準許其所申請采取的臨時措施并暫停審理以討論進一步細節(jié)的幾小時之內(nèi)，原告通知被告其將根據(jù)合同中的仲裁條款進行仲裁，第二天又對此發(fā)出書面確認，表示將修改其關(guān)于采取司法救濟措施的申請，只保留仲裁條款明文排除的某些臨時性措施。原告又向法院申請中止法院程序，令雙方去仲裁。被告則認為根據(jù)《UNCITRAL示范法》第8條第1款，原告申請中止法院程序是在“就爭議的實質(zhì)提出第一次申述”之后，因此其喪失了仲裁權(quán)利，法院對此進行了考慮，其在判決中并沒有認為第8條第1款中的當事人不應包括原告。在Granville Shopping Co. v Pegasus Lines Ltd.案②[1996] 2 F.C.R. 853.中，原告作為船東向作為承租人的被告索賠，被告則提出反訴，加拿大聯(lián)邦法院也根據(jù)《UNCITRAL示范法》第8條第1款認為原告開始實體訴訟構(gòu)成放棄仲裁，不能再要求將被告的反訴通過仲裁解決。

由此看來，將當事人解釋為既包括原告又包括被告可以擴大該條款的適用范圍，但同時也可能因此放松了對原告的要求，即不認為原告只要在法院提起訴訟就喪失了仲裁權(quán)利。且如果要在本條中約束原告的行為，認為其進行實體起訴就喪失了仲裁的權(quán)利，則完全可以另起條文進行規(guī)定。

2、“不遲于就爭議實體提出第一次申述”的含義

UNCITRAL認為，《UNCITRAL示范法》相對于《紐約公約》第2條第3款增加了一個提出仲裁要求的時間因素，“建議該時間應做字面解釋并統(tǒng)一適用于各法域，包括那些認為要求仲裁是對程序的請求，應早于實體請求的法域” 。③Analytical Commentary on Draft Text of a Model Law on International Commercial Arbitration, UN Doc.A/CN.9/264,p.24.解釋該時間點的關(guān)鍵有二，一是對“不遲于”（no later than）的解釋，二是對“就實體爭議的申述”的解釋。

對于第一點，從字面上說“不遲于”就是應該在此之前或同時。如在Limber, S.A. v Cutisin, A.S.案①Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, (Vol.33)2008, Kluwer Law International, 2008, pp. 703-709.中，被告在西班牙法院就訂有仲裁條款的合同中的爭議進行起訴，原告雖然以存在仲裁條款為由對法院管轄權(quán)提出了異議，但同時也進行了實體答辯并提出了反訴，最高法院認為原告進行實體答辯并反訴的行為只是防御性的，且已經(jīng)同時提出了管轄權(quán)異議。然而在ABN Amro Bank Canada v Krupp Mak Mashinenbau GmbH案②CLOUT Case No. 119.中，加拿大安大略省法院法官認為根據(jù)第8條被告應當是在收到起訴書之后但在提交答辯書之前申請中止程序，即必須在答辯之前提出。

對于第二點，由于各國的民事訴訟程序不同，各國法院對此解釋也不同，但有三點是可以肯定的。

首先，被告僅僅以存在仲裁協(xié)議為由向法院提出管轄權(quán)異議，或者為了證明仲裁協(xié)議的有效性而闡述了一些與爭議有關(guān)的案件事實，就不屬于實體爭議的申述。在Globe Union Indus. Corp. v G.A.P. Mkty Corp.案③[1995] 2 W.W.R. 696（B. C. S. Ct.）.中，原告（中國臺灣公司）和被告（加拿大公司）因履行銷售協(xié)議產(chǎn)生爭議。原告向加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院起訴被告，被告則聲稱合同雖然已經(jīng)失效，但是其中含有仲裁條款。法官認為僅僅參加法院程序并對法院管轄權(quán)提出異議不是《UNCITRAL示范法》第8條第1款中的實體申述，不喪失仲裁權(quán)利。在Campare Seive River Resources Inc. v Pensa Inc.案④[1999] B.C.J. No.1425 (B.C.S.Ct.).中，該法院法官也認為在進行答辯前提出仲裁協(xié)議足夠避免喪失仲裁權(quán)利。在Rederij Empire v Arrocerías Herba, SA, Prerisión Espaňola, SA案⑤Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol. 32(2007), Kluwer Law Internatinal, 2007, p.576.中，西班牙最高法院法官認為被告在提出管轄權(quán)異議時雖然就原告的訴訟請求進行了評論，但是目的在于證明雙方之間仲裁協(xié)議的有效性，并非討論實體爭議。在ACD Tridon Inc v Tridon Australia Pty Ltd.案①Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol. 29(2004), Kluwer Law Internatinal, 2004, pp.533-580.中，澳大利亞新南威爾士州最高法院法官同樣認為被告雖參加了在新西蘭和澳大利亞法院的程序，但其目的只是為了使原告能夠與其去仲裁，并非去放棄仲裁的權(quán)利。

其次，被告沒有提出管轄權(quán)異議，而是明確提出的索賠要求或答辯則構(gòu)成了就實體爭議進行申述。在Queensland Sugar Corp. v “Hanjin Jedda”案②CLOUT Case No. 181.中，加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院法官認為被告提交了答辯狀就不能再援引仲裁條款，加拿大不列顛哥倫比亞省上訴法院在Nutrasweet Kelco Co. v Royal-Sweet International Technologies Ltd. Partnership案③CLOUT Case No. 352.中作出了相同的判斷。而在Restore International Corp. v K.I.P. Kuester International Products Corp.案④[1999] B.C.J. 257 (B.C.S.Ct).中，加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院法官認為原告對反訴的答辯構(gòu)成了實體申述。印度最高法院在Rachappa Guruadappa Bijapur v Gurusiddappa Nuraniappa案⑤[1989] 3 SCC 245.中也認為判斷某一行為構(gòu)成在訴訟中的步驟的要件是該行為必須明顯表現(xiàn)出一種毫不含糊地進行訴訟從而放棄通過仲裁解決實體爭議的意愿。

另外在判斷這一問題時，一定要確認被告是否是針對仲裁協(xié)議下的實體爭議進行了答辯。在Paladin Agricultural Ltd. & Others v Excelsior Hotel (Hong Kong) Ltd.案⑥CLOUT Case No. 522.中，第一原告認為被告在起訴其母公司的訴訟中追加了自己作為被告，這就已經(jīng)就實體問題進行了申述從而放棄了仲裁。法院認為這并不代表被告放棄了租賃協(xié)議下的仲裁權(quán)利。

再次，當事人也可能通過答辯之外的方式構(gòu)成實體申述，比如被告要求原告提供訴訟費用擔保。在La Donna Pty Ltd v Wolford AG案⑦Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32 (2007), Kluwer Law International, 2007, pp. 216-228.中，被告向法院申請要求原告提供訴訟費用擔保但未獲批準。原告起訴后被告則以存在仲裁條款為由申請中止法院程序。法官認為，根據(jù)1974年《澳大利亞國際仲裁法》被告已經(jīng)喪失了仲裁的權(quán)利，因為其申請了訴訟費用擔保，這就表示其同意了訴訟。

3、遲于就實體爭議提出第一次申述援引仲裁協(xié)議的后果

UNCITRAL認為，如果當事人沒有在要求的時間內(nèi)援引仲裁協(xié)議，就不能在法院實體審理中再援引。雖然工作組對該問題達成了普遍的共識，但基于該問題的復雜性，無法設(shè)計出一個條文來規(guī)定這一問題。①Analytical Commentary on Draft Text of a Model Law on International Commercial Arbitration, UN Doc. A/CN.9/264,p.24.由于沒有明確的規(guī)定，就導致了實踐中出現(xiàn)了不同的做法。第2點中所述案例中法官都認為不及時援引仲裁協(xié)議的后果是喪失仲裁權(quán)利。另外克羅地亞高等商事法院審理的一起案件②CLOUT Case No.657.中也明確認為：如果當事人雙方商定將爭議提交仲裁解決，則受理案件的法院只有在被告提出反對意見并且提及存在仲裁協(xié)議的情況下才能聲稱其沒有管轄權(quán)。反對意見至遲應在預審之前提出，如果不舉行預審的話，則至遲應在主審之前，在答辯書陳述尚未結(jié)束時提出。如果被告未能在結(jié)束其答辯書陳述之前對法庭的管轄權(quán)提出反對意見，則這種行為將被視為被告喪失了仲裁的權(quán)利。

然而也有法院認為當事人進行實體申述并不必然構(gòu)成喪失仲裁權(quán)利，至少不是強制法院這樣判斷，某些加拿大法院在這方面尤為寬松。在Gulf Canada Resources Ltd. v Arochem International Ltd.案③CLOUT Case No.31.、 Navionics Inc. v Flota Muritima Mexicana SA案④26 F.T.R. 148 (Fed. Ct. of Canada 1989).和A. Bianchi S.R.L. v Bilumen Lighting Ltd.案⑤CLOUT Case No.186.中，加拿大不列顛哥倫比亞省上訴法院、魁北克高級法院、聯(lián)邦最高法院的法官都認為援用仲裁條款遲延或進行實體答辯并不導致喪失仲裁權(quán)利。這就會產(chǎn)生一系列的問題，被告有無提出仲裁協(xié)議以反對法院對爭議行使管轄權(quán)的時間限制？如果被告參加了法院實體審理程序，是不是可以隨時提出仲裁協(xié)議要求中止法院程序？這樣是否會對原告帶來不公平呢？大多數(shù)判例還是反對被告這樣做。除了前面提及的案例外，在Continental Resources Inc. v The East Asiatic Company (Canada) Inc.案⑥CLOUT Case No.184.中，加拿大聯(lián)邦法院法官認為，雖然《UNCITRAL示范法》第8條未述及應按什么條件處理向法院提出申述的問題，但法院行使其裁量權(quán)準許中止訴訟的條件是被告不得因行使依此規(guī)定享有的權(quán)利而造成延誤。在Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A. (Venezuela) v Defendant, Oceanlink Offshore III AS案①Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, (Vol.34)2009, Kluwer Law International, 2009, pp.1198-1207.中，委內(nèi)瑞拉最高法院也認為喪失仲裁可以在兩種情況下得出：一是當事人不在法院程序一開始提出管轄權(quán)異議而是討論實體爭議，二是其提出異議的方法不當。

二、其他國家法律的規(guī)定

從上文的分析中可以看出《 UNCITRAL示范法》第8條第1款的用語在實踐中產(chǎn)生了一些爭議，主要表現(xiàn)在援引仲裁協(xié)議的當事人范圍和當事人援引仲裁協(xié)議的時間限制，而由此又引發(fā)了是否在實體申述后提出仲裁協(xié)議就喪失仲裁權(quán)利的爭議。也許正是出于這些爭議的考慮，一些國家在采納示范法時對這兩點的用語進行了修改。首先將援引仲裁協(xié)議的當事人明確為被告（defendant/respondent），如韓國、日本、克羅地亞、奧地利、德國。因為實踐中只有被告以存在仲裁協(xié)議為由抗辯法院管轄權(quán)。②B?ckstiegel, Kr?ll, et al. (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, Kluwer Law International, 2007, p.141.而關(guān)于援引仲裁協(xié)議的時間點，有的規(guī)定為“采取適當?shù)某绦虿襟E(如有)表示知曉訴訟程序之前或已采取有關(guān)措施對實體性請求進行答復之后”，如新加坡（和《英國仲裁法》的規(guī)定一樣）；有的規(guī)定為“不遲于預備聆訊，無預備聆訊則不遲于在主聆訊中進行實體答辯”，如克羅地亞；有的規(guī)定不在沒有提出管轄權(quán)異議的情況下提出實體請求即可，如奧地利；還有的沒有進行規(guī)定，僅說明被告提出即可，如韓國和日本。但如前文所述，不規(guī)定時間點并不科學，也起不到“暗含”被告不在答辯前提出仲裁協(xié)議就喪失了仲裁權(quán)利的作用。

《德國民事訴訟法》第1032條在采納示范法時將第8條的措辭改為了“被告在對爭議實體予以聆訊之前提出異議”。因此被告“在法院程序中以存在仲裁協(xié)議進行抗辯的時限不受法院要求答辯期限的影響”，③K?ll, “German Supreme Court: Missed Deadline Does Not Bar Defendant from Invoking Existence of Arbitration Clause”, 17(4) Mealey’s International Arbitration Review (2002) ,p.25.只需在第一次開庭前提出即可。在德國聯(lián)邦法院審理的一起案件中，④CLOUT Case No.435, Bundesgerichtshof, III ZR 262/00 (10 May 2001).原告（德國公司）對被告（原告公司的執(zhí)行董事和股東之一）提起訴訟，要求法院宣布股東會議作出的一項關(guān)于削減被告在聯(lián)合機構(gòu)的代表權(quán)的決定有效。股東協(xié)議規(guī)定由該協(xié)議引起的一切爭議均應提交仲裁。被告在法院規(guī)定的抗辯期限內(nèi)未對法院的管轄權(quán)提出質(zhì)疑，但在就案情進行審理和采取任何步驟之前援引存在的仲裁條款。初級法院和高等法院都認為被告不得援引該仲裁條款。聯(lián)邦最高法院則認定，被告的抗辯是及時的，對何時必須提出存在仲裁協(xié)議問題作了規(guī)定，相關(guān)條款是《德國民事訴訟法》第1032(1)條。該條款作為特別法優(yōu)于初級法院所依據(jù)的其他條款。根據(jù)該條如果在就實質(zhì)性問題進行口頭審理之前，當事一方援引存在仲裁協(xié)議，則法院必須讓當事雙方訴諸仲裁。因此，規(guī)定的提交答辯書的期限到期與否在這方面是不相關(guān)的。

而那些沒有采納《UNCITRAL示范法》的國家立法對援引仲裁協(xié)議的時間也都采用了明確的措辭。以英國為例，1950年《英國仲裁法》使用的措辭是“在提出任何訴求或其他程序步驟前”（before delivering any pleadings or taking any other steps in the proceedings），這也使得法官必須解釋何為程序步驟。在 Eagle Star Insurance Co. Ltd. v Yuval Insurance Co. Ltd.案①[1978] 1 Lloyd’s Rep. 357.中， Denning法官認為在剝奪被告仲裁權(quán)利時，其采取的步驟必須是暗示其確認了法院程序的正當性并愿意在法院而不是仲裁庭解決糾紛的意思。而1996年《英國仲裁法》第9條的措辭改為了“采取適當?shù)某绦虿襟E(如有)表示知曉訴訟程序之前或已采取有關(guān)措施對實體性請求進行答復之后，不得提出中止訴訟的申請”，這就使得法院有了明確的判斷標準。

三、被告自始不參加訴訟程序或提出管轄權(quán)異議后參加訴訟程序的判斷

此處是對前面分析的補充，即兩種較為特殊的情況。一是被告自始不參加訴訟程序，既不援引仲裁協(xié)議抗辯法院管轄權(quán)，也不提出實體答辯；二是被告雖然進行了實體答辯，但其答辯的前提是已經(jīng)援引仲裁協(xié)議抗辯了法院管轄權(quán)，并一直堅持此抗辯。

第一種情況下一般不認為被告喪失了仲裁權(quán)利，這是一種支持仲裁和保護被告仲裁權(quán)政策的體現(xiàn)。在Patel v Patel案②[1999] 1 All E.R. 23.中， Woolf法官認為：“要考慮被告的行為是否構(gòu)成了英國仲裁法第9（3）節(jié)中的實體答辯。被告要求撤銷原判決不構(gòu)成喪失要求中止法院程序的理由，但是有矛盾的是又說自己要繼續(xù)進行答辯或反訴。被告解釋其原本的意思是要求在仲裁庭進行答辯和反訴，其實他沒有必要這么做。現(xiàn)在的問題是被告要求了對其所尋求的結(jié)果沒有好處的救濟，其是否喪失了根據(jù)《仲裁法》要求中止法院程序的權(quán)利？在我看來，提出這種沒有好處的救濟與仲裁法的精神不一致才能阻礙其尋求救濟，本案中并不是這樣?！睆谋景缚梢钥闯?，被告只有在真正進行實體答辯而又不援引仲裁協(xié)議的情形下才能被認為喪失了仲裁的權(quán)利。

第二種情況下同樣不能認為被告喪失了仲裁的權(quán)利。在Re Dulles Settlement Trust, Dulles v Midlap案中，①[1951] 1 All E.R. 69.Denning法官認為：“我不認為當事人在持續(xù)提出管轄權(quán)異議的情況下是自愿接受了法院的管轄的說法是公平的。如果一方當事人什么都不做讓法院缺席審理，他顯然沒有接受法院管轄權(quán)，那么這一原則在其參加了法院程序且明確地提出了管轄權(quán)異議會有什么分別呢？我認為沒有分別?！边@種判斷的目的在于保護被告，且與上述提到的《UNCITRAL示范法》第8條及相關(guān)條款并不矛盾。因為被告已經(jīng)援引仲裁協(xié)議提出了法院管轄權(quán)異議，之后如果被法院駁回而“被迫”參加到訴訟程序中，或是因為維護自己利益而繼續(xù)參加法院程序，就不能認為其喪失了仲裁的權(quán)利。

四、我國的相關(guān)法律和實踐

我國《仲裁法》第26條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理?！笨梢娢覈⒎ㄒ彩谴_認了被告通過參加法院程序而喪失仲裁的權(quán)利，并且明確采用了“放棄”一詞， 且明確規(guī)定當事人是否放棄的時間是“首次開庭前”，這在其他國家的立法中并不多見。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》②法釋 [2006] 7號。第14條中，最高人民法院進一步規(guī)定“仲裁法第二十六條規(guī)定的‘首次開庭’是指答辯期滿后人民法院組織的第一次開庭審理，不包括審前程序中的各項活動?！币驗槿嗣穹ㄔ涸谑芾懋斒氯说钠鹪V后、開庭審理之前，存在一定的準備期間。在此期間，人民法院及當事人均會進行一系列的訴訟活動。例如人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告可以在收到之日起的15日內(nèi)提出答辯狀。而如果被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，則其享有30日的答辯期。如果被告提出了答辯狀，人民法院還應當在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。當然被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。同時，人民法院對決定受理的案件，還應當向當事人發(fā)出受理案件通知書或者應訴通知書，告知當事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務，并在合議庭組成人員確定后，在3日內(nèi)告知當事人。人民法院在開庭審理前準備期間，還可能進行調(diào)查收集必要的證據(jù)等。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，還可能組織當事人在答辯期屆滿后，開庭審理前進行證據(jù)交換。根據(jù)司法解釋規(guī)定，“首次開庭”不包括在開庭審理之前的準備期間所進行的各項活動，而僅指答辯期滿后人民法院組織的第一次開庭審理。這樣規(guī)定明確的時間界限，有利于當事人充分地行使訴訟權(quán)利，維護自身的合法權(quán)益。

關(guān)于被告自始不參加法院程序的情況，《最高人民法院關(guān)于訂有仲裁條款的合同一方當事人不出庭應訴應如何處理的復函》①[2008]民四他字第3號。中明確規(guī)定：“（人民法院）受理后發(fā)現(xiàn)有仲裁條款的，應先審查確定仲裁條款的效力。如仲裁條款有效，被告經(jīng)合法傳喚未答辯應訴，不能據(jù)此認為其放棄仲裁并認定人民法院取得管轄權(quán)。如果本案所涉及仲裁條款有效，原告仍堅持起訴，你院（山東省高級人民法院）應駁回原告的起訴。”②萬鄂湘主編，《涉外商事海事審判指導和研究》，2008年第1輯（總第16輯），人民法院出版社2008年版，第82頁?？梢娢覈ㄔ赫J為被告喪失仲裁權(quán)利必須以作為的方式，始終不參加法院程序不代表其放棄仲裁權(quán)利，畢竟當事人根據(jù)仲裁協(xié)議沒有義務去法院應訴。

五、結(jié)論

關(guān)于被告因為在法院進行實體申述而被判喪失仲裁權(quán)利的問題。包括我國在內(nèi)的各國法律和實踐總體上趨于一致：

1、原告一旦就實體爭議向法院提起訴訟就應該認為其喪失了仲裁權(quán)利。盡管加拿大法院有相反的判斷，但大多數(shù)國家的立法和判例都表明只有被告才能在原告提起訴訟后援引仲裁協(xié)議；

2、被告如果在規(guī)定的期限內(nèi)未援引仲裁協(xié)議抗辯法院管轄權(quán)，而是進行實體答辯或提出實體要求，則喪失了仲裁權(quán)利。關(guān)于被告援引仲裁協(xié)議的最后期限，由于各國的民事訴訟制度不同，規(guī)定的也不盡相同，因此尚無統(tǒng)一的標準。但是規(guī)定得越具體就越具有可操作性，也會減少司法實踐中的爭議；

3、被告自始不參加原告提起的訴訟或者以存在仲裁協(xié)議為由對法院管轄進行抗辯后參加法院實體程序，并不喪失其仲裁權(quán)利。

（責任編輯：陸奕蘭）

Loss Right to Arbitrate by Making Substantive Defense in Court Proceedings

by Zhong Cheng

It is provided by New York Convention, UNCITRAL Model Law and many domestic arbitration laws that if a party to an arbitration agreement makes a substantive defense to the other parties’ claim without challenge the jurisdiction on arbitration agreement before the court, it could be judged to have waived the right to arbitration. Analyzing on the basis of legal theory of civil procedure law and arbitration, various legal rules and court cases, “substitutive defense” means defense to substantive issue, claim to security for costs, etc., all decided by domestic laws. But if the party invokes the arbitration agreement first or never join the court proceedings, it could save its right to arbitrate.

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?鐘澄，中國人民大學法學博士，深圳市房地產(chǎn)評估發(fā)展中心助理研究員。