徘徊于矯正正義與分配正義之間——刑事被告人補償制度之提倡
2012-01-27 23:17:04程捷
政法學(xué)刊 2012年3期
程 捷
(中國青年政治學(xué)院 法律系，北京 100089)
刑事訴訟是實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的活動，經(jīng)常伴隨著對生命、自由、財產(chǎn)的嚴(yán)厲性與痛苦性的法律效果，因此受追訴人的基本權(quán)利最容易受到侵害。保障刑事人權(quán)僅靠刑事訴訟程序的設(shè)計是不充分的，畢竟無論如何防范與節(jié)制國家權(quán)力，都不足以避免誤傷、誤捕、誤判甚至誤殺等不當(dāng)侵害人權(quán)的事實，必須還要建立一套事后補償機制，以回復(fù)刑事司法對無辜被告人所造成的不利。1995年我國制定了《國家賠償法》，對國家賠償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)、方式、程序等做了都做了相對詳盡的規(guī)范，但是這部法律盡管有經(jīng)過15年的司法實踐的經(jīng)驗，卻被戲謔為“國家不賠法”，其中尤其體現(xiàn)在刑事司法賠償之中。［1］2010年4月29日，全國人大常委會通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》，在國家賠償歸責(zé)原則方面不再堅持違法責(zé)任原則，但要求國家機關(guān)有過錯為賠償前提的情形仍屬大多數(shù)。并未像多數(shù)現(xiàn)代法治國家那樣，建立一套完整的以公法危險責(zé)任為基礎(chǔ)的國家刑事補償體制。
一、《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項引發(fā)的疑問
刑事追訴固然以某種程度的犯罪嫌疑為啟動前提，但犯罪嫌疑人是否是真正的犯罪人需等待程序終結(jié)時才能確定。但在刑事司法領(lǐng)域，對于國家機關(guān)合法職務(wù)行為所造成的相對人損害，是否應(yīng)予以填補與回復(fù)呢?在國外立法例中往往借助于國家補償責(zé)任解決，所謂國家補償責(zé)任是國家在管理社會公共事務(wù)的過程中，由于合法職務(wù)行為及其附隨效果導(dǎo)致公民合法權(quán)益受到特別損失時，基于平等負(fù)擔(dān)的原則對此特別損失予以適當(dāng)填補的法律制度。目前我國在行政程序中不乏國家補償?shù)囊?guī)定，尤其注重在財產(chǎn)征收征用方面的補償。［2］多數(shù)學(xué)者并不承認(rèn)我國存在刑事補償責(zé)任。事實真是如此嗎?從2010年修改后的《國家賠償法》第十七條以及第十八條之規(guī)定來看，如果刑事司法機關(guān)在行使職權(quán)時，有違法拘留的;超期羈押的;錯誤逮捕的;刑訊逼供或毆打、虐待或者唆使、放縱他人以毆打、虐待;違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡等違法情形，侵犯公民人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)情形的，被害人可以要求國家賠償。比較有疑問的是，第十七條第(二)項“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的”以及第 (三)項“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”似乎采取了無過錯責(zé)任原則或者結(jié)果責(zé)任原則。這與《國家賠償法》第二條所確立的違法責(zé)任原則顯得有些格格不入。再從《國家賠償法》第三十三條“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！钡谌臈l第 (三)項“造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費”來看，賠償是定額賠償而非完全賠償，這反而比較親近“補償”的法理?？梢娏⒎ㄒ鈭D究竟是希望批判刑事司法程序是否正當(dāng)進而賠償不法程序的損害，還是想要于刑事程序中因國家司法權(quán)之行使而遭受的特別犧牲予以補償，不無疑問。對此疑問的解決，恐怕還需深入到刑事司法失誤導(dǎo)致的國家責(zé)任之正當(dāng)性基礎(chǔ)上來。
二、矯正正義觀與刑事賠償責(zé)任的局限
(一)司法賠償責(zé)任演進中的私權(quán)邏輯
責(zé)任的概念最早起源于羅馬法，著名學(xué)者馮·耶林曾說過，“損害本身不發(fā)生責(zé)任，而是道義本身產(chǎn)生了責(zé)任?！保?］40基于此思想，不僅只有人才有責(zé)任，而且只有當(dāng)自己有故意或過失時才承擔(dān)責(zé)任。因此早期的刑事誤判，都是由法官或檢察官承擔(dān)個人責(zé)任。在20世紀(jì)之前的法制史中，國家責(zé)任一直被實證法以及法學(xué)理論所否定，原因在于一方面作為權(quán)力主體的國家對于作為服從者的人民若承認(rèn)有責(zé)任的存在，會與國家統(tǒng)治權(quán)發(fā)生矛盾。另一方面，根據(jù)法人擬制說，即便將國家視為一種法人，法人卻僅止于達成某種合法的目的而存在。在目的范圍之外，法人并不存在。因此國家不可能成為不法行為的主體，國家公務(wù)員在授權(quán)范圍的職務(wù)行為，其效果歸于國家。國家未授權(quán)的違法之行為，只能是公務(wù)員個人之行為，應(yīng)由公務(wù)員個人自行負(fù)責(zé)。［3］1105但到了20世紀(jì)初，德國學(xué)者0tto．Gierke認(rèn)為，所有法人都具有法律實在的人格，法人只是沒有一般自然人的生理組織與生理行為而已，但獨立于其組成成員的團體意識與團體行為是客觀存在的，認(rèn)為法人不存在違法行為主體資格的觀點混淆了“可能”違法與“允許”違法的概念，因此作為法人團體之一種的國家應(yīng)對違法行為負(fù)責(zé)，對于個人的損害賠償可以完全適用私法原則?？梢娝痉ㄙr償責(zé)任最初是比照私法中的侵權(quán)責(zé)任而建立起來的，我國學(xué)者在論證我國國家賠償法基礎(chǔ)時，也有主張“有侵權(quán)必有救濟，因此，就公民、法人及其他組織來說，司法賠償是一種法律救濟?！?“司法賠償肯定了國家與公民、法人及其他組織各自的獨立性，否定了個人利益無條件服從國家利益、國家利益可以凌駕于公民利益之上的觀點?！保?］
(二)司法賠償責(zé)任的矯正正義要素
研究司法賠償責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)可以回答國家賠償法是否需要修正、補充或替代的一系列問題，其中最核心的部分就是制度背后正義倫理的研究。亞里士多德認(rèn)為，正義就是守法和平等，不公正就是違法和不平等。正義又可以分為總體正義與具體正義:在總體意義上的正義是人類交往行為總體的德行。在具體公正范疇內(nèi)的正義又可以分為矯正正義與分配正義，所謂矯正正義又有兩種:一種是出于自愿的交換正義，例如買賣、租賃、抵押、信貸等。另一類則是違反意愿的行為的矯正，比如辱罵、搶劫、關(guān)押、致人傷殘等行為的損害填補。［6］133－135盡管在是否唯一基礎(chǔ)上還有爭議，但傳統(tǒng)侵權(quán)法以及由此建立起來的國家賠償法都是以矯正正義為正當(dāng)性基礎(chǔ)的。［6］137－139
矯正正義觀要求刑事訴訟中權(quán)利受到公權(quán)力侵害的個人應(yīng)得到的東西是正當(dāng)矯正，這種正義觀建立在兩極化的數(shù)學(xué)運算思維上，即形式上必須國家司法機關(guān)有違法行為，并通過國家違法行為與受害人權(quán)利受損之間的因果關(guān)系說明國家賠償責(zé)任的道義基礎(chǔ)。［7］
但是矯正正義觀進入公法領(lǐng)域卻有天然的“正義”缺陷，矯正正義觀的國家賠償責(zé)任可以事前預(yù)防在刑事程序中恣意侵害人民的現(xiàn)象。但當(dāng)有相當(dāng)理由懷疑某犯罪行為之人，國家司法機關(guān)予以逮捕，并有合理依據(jù)可以期待其受到有罪判決時予以起訴乃是國家的正當(dāng)行為。這種欠缺國家意圖的侵害行為卻是損害發(fā)生的原因。一旦事后判明刑事被告人沒有刑事責(zé)任能力，則由于之前的羈押以及刑罰之執(zhí)行顯然是一種不正義的狀態(tài)，對之置之不理顯然不合正義。但對之賠償與其說是矯正正義，不如說是一種恩惠、仁政，那么這種刑事補償責(zé)任所建立的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在呢?
三、分配正義觀與刑事補償責(zé)任的確立
(一)無過失責(zé)任或結(jié)果責(zé)任:矯正正義觀在國家責(zé)任上的補救
作為一種補救方案，矯正正義觀在過失責(zé)任的原則下，提出了無過失責(zé)任或結(jié)果責(zé)任的例外。無過失責(zé)任或結(jié)果責(zé)任最早是私法侵權(quán)責(zé)任的概念，因為科技與經(jīng)濟生活的發(fā)達給人類社會帶來從未經(jīng)歷過的危險，諸如交通、工業(yè)、礦業(yè)使用火力、電力、核動力帶來危險源，想要借助于通常注意義務(wù)難以預(yù)防損害發(fā)生，傳統(tǒng)過失責(zé)任捉襟見肘，于是承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任中的無過失責(zé)任或結(jié)果責(zé)任，即一旦發(fā)生侵害結(jié)果，無論加害人有無過失都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
許多學(xué)者主張，我國《國家賠償法》也應(yīng)該采取無過失責(zé)任或結(jié)果責(zé)任的立場。［8］按照這種歸責(zé)原則，一旦出現(xiàn)了無辜嫌疑人因為被錯捕或者誤判決有罪而遭遇權(quán)利侵害，則無論司法機關(guān)行為時有無違法情形，國家都應(yīng)承擔(dān)補償或賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為這種觀點在法理上存在天然缺陷。矯正正義觀下的結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任的前提都是制造危險源的個人或企業(yè)為了追求自己的利益而使被害人利益陷于危險，因此要為此危險的發(fā)生承擔(dān)保證責(zé)任。該歸責(zé)原則適用于私權(quán)中姑且過得去，但是在公法理論中，國家是為了追求公益而行為，被公權(quán)力侵害的無辜之人也是公益的受益者，甚至在人民主權(quán)原理與民主制度下，受害者本身也算作公權(quán)力誤用危險的制造者之一，受害者對于自己受益的危險與損害又憑什么獲得補償?可見無過失責(zé)任只能適用于公權(quán)力違法行使的賠償責(zé)任之中，不適合矯正正義一貫的原理。
(二)刑事補償責(zé)任是一種分配正義觀的運用
按照亞里士多德的解釋，所謂分配正義指表現(xiàn)于榮譽、金錢、稅負(fù)或其他共同財富或負(fù)擔(dān)折分的公正。德國學(xué)者Otto．Mayer跳脫了損害賠償?shù)乃椒ㄓ^念，國家不僅要承擔(dān)私法上不法行為所產(chǎn)生的責(zé)任，當(dāng)公權(quán)力作用使特定人遭受財產(chǎn)上特別損害的時，更應(yīng)立足平等承受負(fù)擔(dān)的思想擔(dān)負(fù)公法上的損害補償責(zé)任。并認(rèn)為這是基于“正義的要求”。［9］197
分配正義觀作為國家補償責(zé)任的優(yōu)越性在于:在司法實踐中，刑事案件的司法失誤通常不是因為故意或過失，而因為人類認(rèn)知的不完全性以及訴訟證據(jù)天然的不充分性而內(nèi)在于司法權(quán)運作之中。由于打擊犯罪、保護法益是整個社會的公共利益，運用司法權(quán)的國家對于司法失誤所產(chǎn)生的損害與其說是違法賠償，毋寧理解為國家不得對于特定人課予比其他人更大的利益犧牲。換言之，司法失誤雖非國家所希望，但卻是國家預(yù)見其必然會發(fā)生的，因此補償?shù)哪康脑谟趯耦~外遭遇公權(quán)力損害的不利益在全社會間加以調(diào)節(jié)。與建立在平均正義的私法理念之損害賠償不同，刑事補償責(zé)任是建立在分配正義基礎(chǔ)上的，對于司法風(fēng)險之特別犧牲的調(diào)節(jié)性補償制度。
(三)分配正義觀下刑事補償責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ):特別犧牲理論
所謂特別犧牲是指國家為公共利益行使特定公權(quán)力，并非一般性針對一般人產(chǎn)生同樣影響或限制，而是針對某些特定人，逾越社會責(zé)任所應(yīng)承受之范圍而課予不平等之負(fù)擔(dān)，使其必須忍受特別的損失，基于平等原則，其損失應(yīng)由共同經(jīng)費來負(fù)擔(dān)，并且以租稅的形式分配給全國人民分擔(dān)之。換言之，公權(quán)力之侵害須達到嚴(yán)重程度或已經(jīng)構(gòu)成了特別犧牲;此說是以自然公平之觀念為要素，對個別所受特別犧牲應(yīng)由全體負(fù)擔(dān)而對之補償。［10］13－14換言之，特別犧牲是為了公益形成了實質(zhì)不平等之犧牲。在司法實踐中，刑事案件的司法失誤通常不是因為故意或過失，而因為人類認(rèn)知的不完全性以及訴訟證據(jù)天然的不充分性而內(nèi)在于司法權(quán)運作之中。由于打擊犯罪、保護法益是整個社會的公共利益，運用司法權(quán)的國家對于司法失誤所產(chǎn)生的損害與其說是違法賠償，毋寧理解為國家不得對于特定人課予比其他人更大的利益犧牲。換言之，司法失誤雖非國家所希望，但卻是國家預(yù)見其必然會發(fā)生的，因此補償?shù)哪康脑谟趯耦~外遭遇公權(quán)力損害的不利益在全社會間加以調(diào)節(jié)。與建立在平均正義的私法理念之損害賠償不同，刑事補償責(zé)任是建立在分配正義基礎(chǔ)上的，對于司法風(fēng)險之特別犧牲的調(diào)節(jié)性補償制度。
四、我國刑事被告人補償制度的構(gòu)建路徑
當(dāng)國家活動而造成公民的損害或損失時，如果公民就該損害或損失的發(fā)生沒有責(zé)任，根據(jù)國家填補此等損害或損失的原因以及行為樣態(tài)的不同，可以區(qū)分為損害賠償與損失補償兩種制度。損害賠償是為了填補基于國家違法行為而發(fā)生的損害，其最初是以私法領(lǐng)域中的侵權(quán)行為概念與理論為參照，并建立在矯正正義思想上的制度。相對的損失補償則是為了填補因合法公法行為所造成的公民損失，其以憲法基本人權(quán)保障的觀念為根本，并且以分配正義為基本原理。我國未來也應(yīng)區(qū)分兩種不同責(zé)任，并借助于《國家賠償法》第十七條第 (二)項為契機，重構(gòu)我國刑事補償責(zé)任體系:
(一)將《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項確立為刑事補償責(zé)任的基礎(chǔ)
2010年修改后的《國家賠償法》第十七條第(二)項、第 (三)項的規(guī)定如何理解適用，將給實務(wù)帶來不小的困惑，部分觀點認(rèn)為，這種情形這是違法責(zé)任原則的例外而即賠償責(zé)任并不以違法逮捕與違法審判為限，只要被告人最終被證明無辜，即應(yīng)予賠償。［11］77另一部分觀點則認(rèn)為，基于第二條違法責(zé)任原則的統(tǒng)攝作用，這里仍然應(yīng)該解釋為刑事專門機關(guān)職務(wù)行為違法。只不過違法的理解可以從實質(zhì)違法性的角度去理解。即形式意義上的違法以國家行為有無違背制定法為斷，實質(zhì)意義上的違法，以規(guī)范目的是否遭受侵害為論斷依據(jù)。如果對于實際上沒有犯罪的人當(dāng)作有罪的人加以對待，那么國家機器的運作就顯然違背了《刑事訴訟法》第二條所規(guī)定的“保護人民”的任務(wù)，因此依據(jù)實質(zhì)違法觀，事后的撤銷案件、不起訴與無罪判決都證明了先前限制或剝奪人身自由的措施都是因為國家沒有正確分辨被追訴人不是真正犯罪人，是國家機器運用失靈的結(jié)果，當(dāng)初看似不違法的司法行為其實都是不合法的。［12］93如果按照這樣的思路去解讀， 《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項當(dāng)然應(yīng)該視為國家賠償責(zé)任的體現(xiàn)，刑事補償責(zé)任則沒有法律依據(jù)。
這種解讀看似合理，但筆者認(rèn)為值得商榷:首先， 《國家賠償法》第二條“侵犯公民合法權(quán)益”的用語不能理解成就是違法行為所導(dǎo)致。在法律用語中，“侵犯”一詞雖然往往因“違法”行為惹起而不被允許，然而在某種法益處于危險狀態(tài)下，法律也可能基于利益衡量而允許通過“侵犯他人的權(quán)利”去排除這種危險狀態(tài)，例如緊急征用。在利益權(quán)衡上，法律往往一方面承認(rèn)這種行為侵害的本質(zhì)，另一方面同時使其擔(dān)負(fù)填補損害的義務(wù)，以此調(diào)和相互沖突的利益?？梢?，修改后的《國家賠償法》是否仍舊是違法責(zé)任原則值得商榷。其次，盡管《國家賠償法》以“賠償”為名，條文用語也大多使用“賠償”，但從法理上看，賠償?shù)姆秶匀粦?yīng)該包括財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上之全部損害給予完全賠償，反之，只有將十七條第 (二)、(三)視為“補償”，才有適當(dāng)性填補原理的可能。再者，如果把形式合法卻實質(zhì)不當(dāng)?shù)拇丁⑴袥Q當(dāng)作是違法的，其相應(yīng)執(zhí)行行為當(dāng)然也是違法的，那是否意味著之前被追訴人若反抗這種違法行為將不構(gòu)成妨害公務(wù)，甚至成立正當(dāng)防衛(wèi)呢?顯然這是無視國家權(quán)力的不合理的結(jié)論。最后，將當(dāng)初實質(zhì)不當(dāng)?shù)拇杜c判決當(dāng)作違法行為的觀點也忽略了刑事追訴過程具有時間性與開放性的特點，即便刑事程序終結(jié)時認(rèn)為當(dāng)初的逮捕與判決不正確，也不能認(rèn)為刑事程序從一開始就是違法的，畢竟程序上的行為是否正當(dāng)處理以行為當(dāng)時作為判斷標(biāo)準(zhǔn)以外，別無他法。與其說《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項是對違法行為的事后賠償依據(jù)，不如說是國家對被追訴人由于司法認(rèn)定錯誤所加諸的特別犧牲而予以的一種補償責(zé)任之依據(jù)。
(二)在學(xué)理上建立刑事補償?shù)某闪⒁?/h3>
如上所述，既然刑事補償是針對刑事司法風(fēng)險所引起的特別犧牲的調(diào)節(jié)性補償。相應(yīng)地，刑事補償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)由以下邏輯三段論所構(gòu)成:
1．被侵害者沒有刑事責(zé)任
目前的《國家賠償法》第十九條規(guī)定了國家在司法誤判中不承擔(dān)責(zé)任的情形，其中第 (二)項為“依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的”規(guī)定為免責(zé)事由。對應(yīng)于2011年2月25日刑法修正案 (八)之前的對應(yīng)條文，這里指因行為人年齡以及精神狀態(tài)導(dǎo)致不負(fù)刑事責(zé)任的情形，國家不承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為這是不合理的，國家刑罰權(quán)非難的對象是行為人對于不法行為所透露出來的偏差意念，由于心智不成熟或心神障礙之人并不具備自主決定能力，對于其所從事的不法行為，國家并不具有非難性。對之進行羈押是顯然不符合立法意圖的司法誤認(rèn)，理應(yīng)受到國家補償。除此之外，“被侵害者沒有刑事責(zé)任”應(yīng)從實質(zhì)而非形式意義上理解。
2．被告人在刑事程序中權(quán)利受到侵害
目前我國《國家賠償法》僅對羈押以及刑罰執(zhí)行的情形給予補償，但是在刑事司法中權(quán)利受侵害的情形尚包括搜查、扣押、采集生物樣本、受到武器、警戒攻擊等，甚至無端被卷入刑事程序也會遭遇精神和名譽上的損害，這些都理應(yīng)受到補償。
3．遭受的權(quán)利侵害達到特別犧牲的程度
根據(jù)本文之前分析，國家補償責(zé)任的基礎(chǔ)在于被害人正當(dāng)權(quán)利受到特別犧牲，那么哪些刑事司法措施可以視為特別犧牲的程度而獲得補償就需要從以下兩個標(biāo)準(zhǔn)加以判斷:第一是該項措施所侵害對象是一般人還是特定范圍的人?其次要看侵害的程度是否逾越社會成員正常忍受國家權(quán)力行使的程度。從刑事司法中被追訴人所占社會成員的比例可知，第一項標(biāo)準(zhǔn)非常容易過關(guān)，關(guān)鍵是第二項標(biāo)準(zhǔn)則要考慮一下因素:首先，權(quán)力侵害必須是重大的，如果僅僅為權(quán)利受到輕微影響不能稱為特別犧牲;其次該項侵害已經(jīng)預(yù)約正常社會成員容忍度;這要綜合考量侵害的種類、權(quán)利的性質(zhì)、侵害的強度以及時間的長短等因素。根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為至少逮捕、監(jiān)視居住等剝奪或較嚴(yán)格限制人身自由的強制措施、刑罰的執(zhí)行、適用警械或武器致人重傷或死亡或毀損貴重財物、拘傳、拘留以及因身體檢查造成身體傷害等情形是不能忍受的特別犧牲。至于物品扣押、技術(shù)偵查以及單純卷入刑事追究卻無受到任何強制性措施則可以留待未來社會觀念與權(quán)利意識進步之后，漸進性地擴大補償范圍。但無論如何，以往文獻通常顧慮的國家財政因素不應(yīng)作為判斷的依據(jù)，因為國家補償金額是天文數(shù)字所以不補償?shù)睦碚撝荒茉谶壿嬌辖忉尦伞皯?yīng)該補償?shù)珜嶋H上無法補償”，即便是或多或少的補償，也不應(yīng)成為不補償?shù)囊罁?jù)。
4．結(jié)語
現(xiàn)代國家職能必須擔(dān)負(fù)起對反社會性的犯罪行為的懲治，由于刑事司法是最極端的公權(quán)力運用領(lǐng)域，個人的自由與正當(dāng)權(quán)利必須得到充分的保護。任何以國家權(quán)威或社會公益之名蹂躪個人自由的觀點都違背人類文明的理想，只有最痛切地強調(diào)國家對于刑事司法所引起的不當(dāng)損害擔(dān)負(fù)補償責(zé)任，才能讓司法利劍沒有遺憾地?fù)]舞。
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