高鴻鈞

在人類法律文明的演進中，西方法律文明不僅源遠流長，而且在當今世界影響甚巨。英美法系是西方兩大法系之一，其中許多理念和制度、精神和價值、學說和理論以及方法與技藝，不僅對西方法律文明做出了突出貢獻，而且對人類法律文明的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。深入研究英美法系的歷史傳統(tǒng)、運作機理、典章制度以及文化意蘊，有助于拓展對英美法的認知和理解，有助于借鑒和移植其中某些合理要素，豐富中國法學理論，推動中國法治發(fā)展。

一、 傳統(tǒng)與現(xiàn)代：法律演進的連續(xù)性

英美法系源于英國法。英國法雖然在盎格魯——撒克遜時代的習慣法有其源流，但主要誕生于諾曼征服之后。自12世紀，英國王室法院逐漸從御前會議中發(fā)展起來，并逐漸成為專業(yè)法院。王室法院以倫敦為中心，以令狀為基礎，以王權為后盾，通過遵循先例的方式發(fā)展出判例法，并借助于巡回審判的機制，吸收、統(tǒng)合和馴服了各地習慣法，并凌駕于封建法、莊園法和城市法等不同法律體制之上，成為通行于英格蘭王國的普通法。狹義的普通法是指12世紀英國王室法院發(fā)展起來的判例法。[注]參見(比)R. C. 范·卡內(nèi)岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，中國政法大學出版社2003年版。相比之下，同時期歐陸各國的法律則處于高度分散狀態(tài)，遠沒有達到英國那樣的統(tǒng)一。

自14世紀，普通法顯示出拘泥形式的趨向，因而陷入僵化，無法有效解決糾紛和及時回應社會發(fā)展的需要。一些民眾開始向政府請愿，要求對其提供合理與有效的法律保護。這些請愿起初由議會等機構受理，后來國王委托大法官受理。大法官代表國王，以公平、正義和良心作為依據(jù)，對于得不到普通法救濟或救濟不力的案件進行干預。由此，衡平法應運而生，并發(fā)展成一個獨特的法律體系，成為矯正和補救普通法的重要機制。

與此同時，自威廉征服之后，英格蘭的王權不斷加強，以王權為基礎的制定法開始增多。議會產(chǎn)生之后，出現(xiàn)了一個推動制定法發(fā)展的新型立法權威，制定法進一步增加。

普通法、衡平法與制定法一道構成了英國法的基本淵源。廣義普通法就包括上述三種法律形式。這種傳統(tǒng)被英美法系其他國家所繼承，因而英美法系也有“普通法法系”之稱。歷史上，這三種法律形式因不同時期而呈現(xiàn)出復雜的關系。后來，圍繞著王室法院審理案件和法律的發(fā)展，律師制度也發(fā)展起來，并形成了高度職業(yè)化的自治組織，其中倫敦四大律師會館最為著名。以行會形式組織起來的律師，通過學徒方式進行法律教育，培養(yǎng)法律人才。他們不僅受當事人委托出庭辯護，而且成為法官的后備力量。在中世紀后期，英國法官和律師就實現(xiàn)高度獨立化和職業(yè)化，成為捍衛(wèi)法治的堅強堡壘和國家治理的社會精英。[注]參見(英)保羅·布蘭德：《英格蘭律師職業(yè)的起源》，李紅海譯，北京大學出版社2009年版；程漢大、李培鋒：《英國司法制度史》，清華大學出版社2007年版。在當時世界各國前現(xiàn)代的法律文明史中，英國律師的職業(yè)化和司法獨立于政治，是獨一無二的現(xiàn)象。后來，這種法律職業(yè)模式傳播到英美法系的其他國家，其中美國在此基礎上形成了獨特法律職業(yè)模式。歷史上，美國法律和法官在社會的發(fā)展中發(fā)揮了突出作用，在當代，他們面臨種種新的挑戰(zhàn)。[注]參見(美)理查德·L.埃貝爾：《美國律師》，張元元、張國峰譯，中國政法大學出版社2009年版；(美)瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國度——法律職業(yè)危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學出版社2010年版。

英國法的另一個獨特現(xiàn)象是它的連續(xù)性。這種傳統(tǒng)不僅適應了英國中世紀的社會發(fā)展，渡過了各種難關，而且經(jīng)受住了社會現(xiàn)代化的沖擊，在沒有出現(xiàn)歷史斷裂的情形下，得以延續(xù)下來，并在當代保持了強健的生命力。究其主要原因，這不僅源于英國現(xiàn)代化過程中“光榮革命”的改良性質(zhì)，而且得益于英國法適應現(xiàn)代變革的內(nèi)在張力。在英國，法律體制的形成和發(fā)展以及法律的統(tǒng)一，主要得益于法院司法活動，而政治管理和統(tǒng)一則主要借助于法律的機制得以實現(xiàn)。

關于英國法是否具有現(xiàn)代適應性問題，學界存有不同的觀點。按照韋伯對于現(xiàn)代法律性質(zhì)的界定，英國法似乎缺乏現(xiàn)代形式理性，不具備現(xiàn)代法律的氣質(zhì)。但是，英國法在沒有發(fā)生革命性轉(zhuǎn)型的情況下，事實上成功地適應了英國現(xiàn)代經(jīng)濟、政治和社會的發(fā)展，并沒有阻礙英國的現(xiàn)代化進程，這就引出了所謂韋伯的“英國法問題”。[注]參見F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Berg Publishers Ltd., 1986, pp.239-253. 中國關于‘英國法問題’的討論參見李猛：“除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的‘英國法問題’”，載李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，頁111-241；李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學出版社2003年版，頁347-375。

根據(jù)韋伯的研究結(jié)論，現(xiàn)代社會在經(jīng)歷了“祛魅”的理性化之后，傳統(tǒng)型權威和“克里斯瑪”型權威走向衰落，惟一具有合法性的權威是法理型權威。為了適應效率導向的市場運行和科層制的標準化行政管理，形式理性的法律將成為現(xiàn)代法治的主導模式，因為這種法律有助于為個人行為提供準確的尺度，從而有效地穩(wěn)定人們的行為期待。[注]關于韋伯的法學理論，參見M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., University of California Press, 1978。韋伯認為形式理性的法律具有以下特征：①實在法明確和潛在地構成了“完整無缺”的規(guī)則體系；②具體案件的判決都是將抽象的法律規(guī)則適用于具體事實的過程；③法官借助法律邏輯推理能夠從抽象的實在法規(guī)則出發(fā)做出前后一致的判決；④凡是未被納入實在法體系的理論、規(guī)則或觀念都不具有法律的效力；⑤每一種社會行為都受這種法律的調(diào)控，且行為者能夠感受到自己在遵守、違反或適用法律規(guī)則。[注]參見(德)韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，遠流出版事業(yè)股份有限公司2003年版，頁31。在韋伯看來，這種“價值無涉”的形式理性法律具有穩(wěn)定性、確定性、系統(tǒng)性和全面性，法官可以在法律中找到所有案件的標準答案。換言之，法官只要把案件事實在法律規(guī)則中“對號入座”，就可以解決一切糾紛。正是在這種意義上，他把這種形式理性的法治隱喻為“自動售貨機”。[注]同上注，頁357。

然而，英國法并不具有典型的形式理性特征，例如判例法就缺乏明確性和系統(tǒng)性，陪審制訴諸大眾情感，具有非理性氣質(zhì)。那么，英國法如何能夠具有現(xiàn)代適應性？其一，韋伯關于現(xiàn)代法律形式理性特征的概括是從大陸法出發(fā)，且主要以《德國民法典》及其形式主義法學作為標準。實際上，“自動售貨機”式法治只是一種理想模式，在大陸法最具有形式主義特征的時期，這種理想也很難實現(xiàn)。其二，至19世紀后期，法律形式主義在大陸國家遭遇了困境，因而這些國家做出了重要調(diào)整，社會法學的得勢以及行政立法的涌現(xiàn)就是對法律形式主義的超越。[注]參見(美)鄧肯·肯尼迪：“法律與法律思想的三次全球化：1850—2000”，高鴻鈞譯，《清華法治論衡》第12輯，清華大學出版社2009年版，頁47-117。其三，英國高度職業(yè)化的司法和律師組織以及遵循先例原則的采用，在很大程度上確保了法律的穩(wěn)定性和確定性。其四，19世紀后期，制定法在英國大量增加，司法組織和程序得到了簡化，陪審制也趨于萎縮，在民事案件很少采用，這些改革無疑提高了英國法的理性化程度，使得英國法比美國更具有形式化的氣質(zhì)。[注]參見(英)P. S.阿蒂亞、(美)R. S.薩默斯：《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，中國政法大學出版社2005年版。韋伯意識到了上述第二點和第三點，[注]參見(德)馬克斯·韋伯：《韋伯政治著作選讀》，(英)彼得·拉斯曼、羅納德·斯佩爾斯編，閻克文譯，東方出版社2009年版，頁122-123。但他對實質(zhì)理性法律的出現(xiàn)始終心存疑慮和警惕，擔心這種法律可能帶來專斷和獨裁。韋伯對“英國法問題”的觀察和分析至少存在以下不足。首先，韋伯沒有意識到，西方現(xiàn)代法治有不同模式和路徑，至少可分為大陸法模式和英國法模式。韋伯把現(xiàn)代大陸法模式中德國法發(fā)展中形式化階段作為惟一標準，來衡量英國法是否具備現(xiàn)代性，自然會陷入偏頗。其次，韋伯對于現(xiàn)代法律確定性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性以及全面性的斷言也過于絕對，實際上，現(xiàn)代法律的穩(wěn)定性和確定性也是相對的，法律的“自動售貨機”只是一種不無善意的法治理想。恪守法律的穩(wěn)定性和確定性可能會導致法律的僵化，無法回應社會發(fā)展的需要。同時，制定法無法做到無微不至和天衣無縫，因而法官通過法律解釋填補制定法的空白，不僅難以避免，而且有其必要。最后，英國法自19世紀后期出現(xiàn)了理性化趨勢，而韋伯對此沒有給予足夠的重視?？傊覀儜獙τǖ默F(xiàn)代適應性進行具體研究，而不應生搬硬套某種理論教條或既定模式。

伴隨著英國對外殖民擴張，英國法被移植到北美、大洋洲、非洲和亞洲的許多國家和地區(qū)，從而形成了具有世界影響的英美法系。近代以來，英美法系與大陸法系一道構成了世界主要法系。據(jù)估計，當今世界至少有1/3人口生活在其法律制度屬于英美法系或深受英美法系影響的國家或地區(qū)。

在英美法系中，美國法的發(fā)展特別引人注目。在殖民地時期，英國法、殖民地議會的制定法以及《圣經(jīng)》中的公平正義觀念，成為移民的主要法律淵源。在獨立之后，出于對英國殖民統(tǒng)治的舊愁新恨，美國曾欲廢除具有英國“血統(tǒng)”的普通法，而采用大陸法模式。后來，移民的懷舊情緒開始出現(xiàn)，普通法在美國開始受到重視。到19世紀30年代，普通法在美國的支配地位得到確立。然而與此同時，普通法仍然受到批評，并受到“法典化運動”的沖擊。這個運動雖然取得了成效，許多由律師起草的法典被一些州所接受，但最終沒有從根本改變美國法的基本模式。內(nèi)戰(zhàn)之后，普通法在美國得到了迅速發(fā)展。隨著遵循先例原則的確立，各州法律比以前更為統(tǒng)一；而判例教學法的采用，培養(yǎng)了大批具有普通法思維的律師和法官。由此，普通法在美國的地位更加牢固，并出現(xiàn)了法律形式主義的傾向。[注]參見由嶸主編：《外國法制史》(第3版)，北京大學出版社2007年版，頁360-365。

在20世紀30年代的經(jīng)濟危機以及隨后的“新政”期間，美國不得不放棄法律形式主義，而采取實質(zhì)理性導向的法律。此后一段時間里，具有本土特色的法律現(xiàn)實主義開始在美國占據(jù)了主導地位。至20世紀60年代，民權運動風起云涌，其中既有“黑白平等”的吁求，也有“男女平權”的要求。作為對這些運動的回應，美國法強化了對公民權利的保護。尤其值得注意的是，“沃倫法院”通過司法過程，激活和確認了許多新型憲法性權利。

20世紀70年代之后，美國步入了新自由主義之路，法律的發(fā)展也發(fā)生了重大變化。根據(jù)肯尼迪的研究結(jié)論，這個時期美國法范式的主流，是權衡利益沖突的政策分析模式和公法新形式主義。[注]鄧肯·肯尼迪，見前注〔8〕，頁104-117。20世紀90年代以來，隨著經(jīng)濟全球化和法律全球化的展開，美國法在全球范圍得到了急劇擴展，壓倒了英國法的影響，獵食了蘇聯(lián)東歐等轉(zhuǎn)型國家的法律改革，侵奪了大陸法系的許多領地，并影響了歐盟及其成員國法律的發(fā)展。所有這一切不僅改變了英美法系內(nèi)部的格局，而且改變了世界法律體系的格局。英國和美國從蕞爾島國和分散的殖民地變成了世界強國，并相繼成為世界體系的霸主。除了其他因素，這其中重要的一點是得益于它們的法治。因而英美的法治模式在當代受到了廣泛的關注。

二、 法律、權利與自由的互動

現(xiàn)代西方的政治體制體現(xiàn)了西方政治哲學。在現(xiàn)代西方的政治哲學中，自由主義和共和主義兩大潮流影響最為深遠。按照哈貝馬斯的解讀，前者強調(diào)個人的主觀權利，認為個人人權優(yōu)于人民主權，后者強調(diào)集體的人民主權，主張人民主權高于個人人權；為了防止政府侵犯個人自由，前者強調(diào)私人自主，重在運用法治的結(jié)構把政府“擋出去”，后者強調(diào)公共參與，重在以直接民主的參與把政府“圈進來”；前者強調(diào)個人、社會與政府彼此分離，三分天下，后者強調(diào)個人、社會與政府相互融合，三位一體。[注](德)哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，頁106-127。哈貝馬斯對于自由主義與共和主義的概括雖然有簡化之嫌，但對于我們從總體上把握現(xiàn)代西方主要的政治哲學脈絡，理解現(xiàn)代西方的主要政體形態(tài)，仍具有重要的啟示。實際上，在現(xiàn)代西方各國的政治實踐中，共和主義雖然產(chǎn)生了重要影響，但自由主義一直占據(jù)主導地位。與歐陸各國相比，英美的政體模式和運作機制更典型地反映了自由主義的價值和原則。這主要表現(xiàn)在英美的憲政模式中。

英美憲政模式的第一個突出特色是分權制衡。在英國，政府分為立法、行政和司法三種權力，并形成了相互制約的格局。當然，當時英國政府內(nèi)部采取的是功能性分權模式，在結(jié)構上，分權并不明顯，例如行政與立法以及立法與司法，在結(jié)構上都有交疊。但這并不妨礙它們各自獨立地行使職能。自19世紀，議會作為民意代表具有至上權威，理論上沒有制約議會的權威，[注]關于英國議會至上的論述參見(英)戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，頁115-191。但議會上、下兩院之間具有明顯的制約關系。自從英國加入了歐共體之后，議會至上原則受到來自歐共體(后來的歐盟)的制約。[注]參見(英)P. S. 阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅等譯，遼寧大學出版社1998年版，頁97-124。實際上，戴雪“議會主權”的提法引起了詹寧斯等人的批評，如議會須遵守法律，尊重國際法以及民意等，參見(英)W. I. 詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，頁93-131。英國的分權盡管不夠明確，例如下議院多數(shù)黨組閣的體制就產(chǎn)生了行政與立法機構的交疊，但是責任內(nèi)閣制使得行政機構的核心對議會集體負責，因而行政機構受到議會的強有力制約，而內(nèi)閣也并非消極服從議會，它在與議會下院發(fā)生沖突時，可以請求國王解散議會下院，從而訴諸民眾的判斷和選擇。在這種情況下就出現(xiàn)了一種不可思議的結(jié)局：“盡管內(nèi)閣是立法機構的一個委員會”，但它卻“是一個解散任命自己的立法機構的委員會”，“它是一個被創(chuàng)造出來的機構，但是卻有權破壞自己的創(chuàng)造者”。[注](英)沃爾特·白哲特著、保羅·史密斯編：《英國憲制》，李國慶譯，北京大學出版社2005年版，頁10。這種看似悖論的制度安排，在實踐中卻發(fā)揮了有效的權力制約功能。此外，法院對行政機構的行為具有司法審查權，使得行政機構受到司法機構的有效制約。在英國，司法機構沒有獲得審查議會立法合憲性的權力，但是司法獨立畢竟為防止議會干預法律適用設置了屏障。[注]2009年前，英國最高法院設在上議院，司法雖然在功能上獨立，但在結(jié)構上沒有獨立，此后從上議院獨立出來，在功能和結(jié)構上都實現(xiàn)了獨立。理論上，議會立法在效力上高于判例法，但實踐中，議會立法受到法官解釋的強烈影響，由此司法權對立法權也構成了實際的制約。更為重要的是，在英國法律傳統(tǒng)中，“普通法主要被理解為原則的集合，而制定法僅僅由規(guī)則構成”。[注](英) T. R. S. 艾倫：《法律、自由與正義——英國憲政的法律基礎》，成協(xié)中、江菁譯，法律出版社2006年版，頁124。根據(jù)一般法理，原則屬于價值的向度，具有不可隨意改變和支配的基礎性，而規(guī)則通常針對具體事務，具有權宜之計的性質(zhì)。在兩者沖突時，規(guī)則服從原則。特別值得關注的是，隨著1998年通過《人權法案》以及2005年通過《憲法改革法》，英國最高法院從上議院中獨立出來，地位顯著提高?，F(xiàn)在的英國最高法院雖然無權宣布議會制定法違憲無效，但有權宣告制定法與《人權法案》不一致，從而對議會施加壓力，這種壓力往往得到歐洲人權法院的支持。因而當今英國政府中，形成了最高法院與議會分庭抗禮的局勢。[注]參見V. Bogdanor, The New British Constitution, Hart Publishing, 2009, pp.54-88; (英)A. W. 布拉德利·K. D.尤因：《憲法與行政法》(下冊)，劉剛、江菁等譯，商務印書館2008年版，頁34-57。此外，英王雖然是虛君，但至少在象征意義上對立法、行政和司法機構構成了制約力量。

相比之下，美國的分權和制衡體現(xiàn)更為明確。首先，在聯(lián)邦政府部門，立法、行政和司法三權分立，它們各司其職，同時相互制衡。其次，在國會內(nèi)部，參議院與眾議院形成了分權制衡關系。最后，聯(lián)邦政府與各州政府之間形成了分權制衡的關系，憲法界定了各自的基本權限。與英國不同，美國沒有確立議會至上原則，司法審查權的確立，賦予了司法機構監(jiān)控立法機構的權力，由此，法院對國會構成了強有力制約。此外，在英美的選舉、立法和施政中，多黨制的競爭和監(jiān)督也是權力制衡的重要機制。權力制衡背后的理念一方面是對政府的不信任，用權力制衡權力，以野心對抗野心；另一方面是對民主不信任，保護少數(shù)的權利與自由，遏制“多數(shù)暴政”。

英美憲政的第二個突出特色是公民的權利與自由具有突出地位。在英國，從嚴格意義上講，并不存在一個獨立的成文憲法文件，甚至不存在一個獨立的憲法領域，公民權利和自由等憲法問題都屬于普通法的范疇，只是從功能比較的視角才把某些法律內(nèi)容稱作“憲法”。因而，歷史上的許多權利憲章也不過是一般法律的組成部分，并不具有美國《權利法案》那樣的地位。同時，這些權利憲章不具有明確規(guī)定公民權利和自由實體內(nèi)容的效力，因為在英國法律傳統(tǒng)中，公民享有權利和自由是源于習慣和實踐，而主要不是通過立法保護；是借助于司法救濟，而主要不是基于法律文本上的實體規(guī)定。歷史上，英國公民的權利和自由不斷發(fā)展，主要得益于各種憲章運動，其中既包括平民與貴族聯(lián)手抵制專制王權，迫使其做出妥協(xié)和讓步，又包括工人階級和中產(chǎn)階級一道反抗金錢貴族，掙得更多權利與自由。在當代，公民權利和自由的吁求不斷高漲，尤其是少數(shù)人權利日益受到重視；社會的價值趨于多元化，關于權利和自由的共識走向解體；一些公民請求歐洲人權法院給予保護和救濟，英國政府遵守《歐洲人權公約》的壓力越來越大。[注]參見V. Bogdanor, The New British Constitution, Hart Publishing, 2009, pp.54-88。凡此種種都表明，傳統(tǒng)保護公民權利和自由的機制顯得不相適應，[注]同上注。故而英國于1998年通過了《人權法案》，英國公民的權利和自由具有了實體化和明確化的特征，因而成為英國憲法史中重要的里程碑。實際上，這個憲法文件的通過和實施，已對英國公民權利和自由的保護帶來了新變化。

在美國，公民權利和自由的重要性主要體現(xiàn)在作為憲法前十條修正案的《權利法案》中。關于公民享有的權利和自由，《權利法案》沒有正面具體列舉，而是以否定的方式禁止立法機構剝奪公民的某些權利和自由。這種憲政模式意味著，公民生而享有某些權利和自由，任何機構和個人都不得改變或剝奪它們。公民權利和自由的禁區(qū)先是針對聯(lián)邦立法機關，內(nèi)戰(zhàn)之后，通過憲法修正案及其司法判例，適用于各州立法機構。美國憲法同時規(guī)定，沒有列舉的權利和自由為人民享有，在美國憲法的后來發(fā)展中，公民權利和自由在內(nèi)容和適用范圍上得到了延伸和拓展，例如隱私權、知情同意權以及公民不服從權等概念，而美國最高法院在“發(fā)現(xiàn)”和確認這些新型權利方面，發(fā)揮了突出作用，其中“沃倫法院”是推動民權運動的堅強堡壘。[注]參見(美)莫頓·J. 霍維茨：《沃倫法院對正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，頁53-87。

英美憲政的第三個突出特色是發(fā)達的公民社會。在英國，中世紀后期第三等級的興起和參與政治，推動了代議制民主的發(fā)展；持續(xù)不斷的憲章運動推動了公民權利和自由的發(fā)展，自18世紀起不斷成長壯大的中產(chǎn)階級階層，為憲政體制提供了穩(wěn)定的社會基礎。在美國，隨著中產(chǎn)階級成為社會的中堅力量，民主具有了穩(wěn)固的現(xiàn)實基礎；反對種族歧視等各種社會運動，使得公民權利和自由的范圍日益擴大，保護機制不斷完善。此外，在美國，公民自我組織的社團特別發(fā)達，托克維爾在19世紀30年代訪美時，就對美國發(fā)達的社團印象深刻，并予以贊揚。[注]參見(法)托克維爾：《論美國的民主》，下卷，董果良譯，商務印書館1988年版，頁841。后來，社團在美國得到了進一步發(fā)展。[注]參見(美)弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版，頁100-101、148-150。由社團發(fā)起的各種社會運動，對于美國政治和法律的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，這方面最典型的例子是20世紀下半葉的黑人運動、“公民不服從”運動以及女權主義運動。實踐證明，發(fā)達的公民社會是法治和民主的牢固基礎，是權利和自由的策源地和堅強堡壘。

與歐陸各國的憲政相比，英美憲政具有以下幾個特點：第一，英美憲政具有自上而下發(fā)展的特征，其憲法主要是對憲政實踐的確認。英國憲政的自發(fā)性自不待言，就是在美國，1787年憲法雖然具有建構的表征，但它的內(nèi)容和精神在整個殖民地都有深厚的實踐基礎。在歐陸各國，憲政通常是現(xiàn)代革命后理性建構的產(chǎn)物，憲法缺乏英美那樣的歷史、文化和社會基礎。第二，與歐陸各國相比，英美憲政從“壞人視角”出發(fā)，對政府持有不信任的立場，因而在體制的安排和權力的配置上，采取各種措施制約和監(jiān)控政府權力。美國憲政除了防止精英的少數(shù)暴政，還對民主也持謹慎立場，以憲法權利和司法審查等機制防止以民主名義出現(xiàn)的“多數(shù)暴政”。第三，與歐陸各國相比，英美憲政更重視司法的地位和作用，這一點在美國尤其明顯。實踐證明，與歐陸的憲政模式相比，在防止政治獨裁和政府濫用權力方面，英美憲政模式顯得更行之有效。在20世紀，歐陸一些國家為法西斯暴政和獨裁統(tǒng)治付出了沉重的代價。相比之下，英美憲政模式則經(jīng)受住了歷史的考驗，因而在當代產(chǎn)生了更為廣泛的影響和更加旺盛的生命力。

三、 法官造法：司法導向之法

在英美政治和法律生活中，司法體制具有舉足輕重的地位和作用。首先，歐陸各國的法院系統(tǒng)雖然形式上具有獨立性，但始終無法擺脫科層制的行政官僚氣質(zhì)。相比之下，英美的法官的職業(yè)化程度更高，更少行政官僚氣質(zhì)。其次，在法律發(fā)展中，制定法體制下的歐陸法院雖然也發(fā)揮創(chuàng)制法律的作用，但空間畢竟有限。相比之下，判例法體制下的英美法院則具有創(chuàng)制法律的廣闊空間，例如，在司法能動主義時代，美國法的發(fā)展就主要得益于法院系統(tǒng)。在英美法中，法律的中心實際上是法院，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”。[注](美)德沃金：《法律帝國》， 李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁361。最后，在歐陸各國，直到20世紀后半葉，憲法性權利和自由才具有可訴性，而在英美，憲法性權利和自由一直具有可訴性。在美國，法院通過受理憲法性訴訟，不但使得美國憲法中的權利和自由具有了現(xiàn)實生命，而且確認和發(fā)展出許多新型公民權利和自由。實際上，美國進入“權利的時代”[注]參見(美)L. 亨金：《權利的時代》，信春鷹等譯，知識出版社1997年版，頁138-163。與美國法院在權利和自由領域的司法能動主義之間，存有內(nèi)在關聯(lián)。美國的司法能動主義雖然引起了一些爭議，被認為對民主的基礎構成了挑戰(zhàn)，但美國的司法治理(juristocracy)模式引起了廣泛的關注。

與歐陸各國相比，英美更善于把道德和政治問題轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡栴}，把法律問題轉(zhuǎn)為司法問題，把司法問題轉(zhuǎn)為程序問題。在某種意義上，現(xiàn)代西方國家的整個治理過程大體可以分為三個階段。在自由放任階段，承擔社會治理重任的主要是各國立法機構，它們通過反映民意的一般法律，致力于實現(xiàn)“同等情況同等對待”的形式理性治理。至19世紀末，市場失靈影響了經(jīng)濟發(fā)展，貧富兩極分化使得階級沖突激化。為了矯正自由放任經(jīng)濟和形式理性法律的弊端，西方(美國稍遲)進入了福利國家階段，鑒于議會無法擔負起繁重的立法任務，行政機構便成為了這個階段社會治理的主角，通過行政立法和行使行政裁量權等形式，致力于實現(xiàn)“不同情況不同對待”的實質(zhì)理性治理。后來，行政權的膨脹對民主構成了威脅，招來了廣泛的批評，而福利的負擔也日益沉重，因而從20世紀60年代末開始，美國率先重新調(diào)整航向，司法機構主動承擔起社會治理的重任，試圖以程序理性治理來協(xié)調(diào)形式理性與實質(zhì)理性之間的沖突，做到“不同情況不同對待”、 “同等情況同等對待”。在司法治理之維，英美具有悠久的歷史，并積累了豐富的經(jīng)驗。托克維爾在19世紀30年代訪美時，就對美國司法機構在治理社會中所發(fā)揮的突出作用印象極深，并預言“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題”。[注](法)托克維爾：《論美國的民主》，上卷，董果良譯，商務印書館1988年版，頁310。美國曾經(jīng)擔任過國務卿的韋伯斯特也認為，“人類社會最好的結(jié)局就是司法審判”。[注]轉(zhuǎn)引自(美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁76。在司法主導的社會治理時期，美國司法系統(tǒng)成為了美國政治的風暴眼，社會沖突的協(xié)調(diào)者，權利與自由的監(jiān)護人，以及法律發(fā)展的主導者。美國的司法治理模式與其根深蒂固的憲政文化密不可分。

與政治治理和行政管理相比，司法治理具有以下幾個優(yōu)點：一是司法借助于專業(yè)技術性，具有去政治化的效果，有助于減少和弱化政治沖突；二是司法機構的中立性和解決糾紛的程序性，有助于當時人和社會公眾對于裁決結(jié)果的接受和認可，從而可防止糾紛擴大和沖突激化；三是司法機構通過具體訴訟可以把許多群體之間的沖突分解為不同的單個糾紛，而這有助于防止糾紛群體化和沖突組織化；四是司法機構在解決糾紛的過程中，借助時間的冷卻效應，可以緩解當事人和公眾的情緒；五是在推進社會和政治改革過程中，訴諸司法判決比通過立法和行政決策更隱蔽，從而有助于減少改革的阻力和對抗。有鑒于此，在無法實行直接民主制或民主參與不充分的現(xiàn)代多元社會，司法治理有助于緩解立法機構和行政機構的政治負擔，并可逐漸擴展社會公眾對爭議問題的道德寬容度。[注](葡)博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新的法律常識——法律、全球化和解放》，劉坤輪、葉傳星譯，中國人民大學出版社2009年版，頁423。在這個方面，英美司法模式具有示范性效應，因而當代出現(xiàn)了司法治理和“司法權的全球擴張”趨勢。[注]C. N. Tate & T. Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995.

四、 法律與正義：程序的重要性

與大陸法相比，英美法更重視程序。在英國，正當法律程序的理念可以追溯到《大憲章》時代。實際上，英國普通法的最初發(fā)展與令狀制訴訟形式密切相聯(lián)，當事人的實體權利要得到確認和保護，必須首先從大法官手里獲得令狀。這種令狀是啟動救濟程序的“官方證書”，救濟先于權利，無救濟則無權利，而無令狀則無救濟。簡言之，在英國法早期發(fā)展中，實體法隱藏在程序的縫隙中。[注]參見(英)梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務印書館2009年版，頁34。直到晚近，英國才頒布了保護公民權利和自由的《人權法案》。在美國，憲法中有兩個“正當程序”條款，即第五條和第十四條憲法修正案，它們分別指向聯(lián)邦政府和州政府，禁止它們未經(jīng)“正當程序”剝奪公民個人、法人和社會組織的生命、自由和財產(chǎn)權。這兩個條款在美國憲法和其他法律的發(fā)展中扮演了非常重要的角色。正當程序的基本含義是程序公平、公開和公正，具體包括當事人不得在涉及自己的案件中作為法官；當事人有機會充分參與審判過程；審判中應兼聽雙方證詞；以及陪審審判、律師辯護和公開審判等。在英美法中，法律的制定、執(zhí)行和適用中，涉及程序的瑕疵往往會導致實體內(nèi)容無效。實際上，通過美國最高法院的解釋，許多實體價值得以確立，具體權利得以拓展?！罢敵绦颉痹诿绹挥糜诓煌康?，在20世紀初期，聯(lián)邦最高法院和各種法院曾經(jīng)以它為武器，宣布許多保護勞工權益的立法無效；而在20世紀后半葉，聯(lián)邦最高法院則運用它確立了隱私權等一些憲法性權利。[注]參見(美)約翰·V. 奧爾特：《正當法律程序簡史》，楊明成、陳霜玲譯，商務印書館2006年版。

在英美法中，程序的重要性也體現(xiàn)在庭審中所采用的對抗制程序。在訴訟法領域，英美法國家采取對抗制，而大陸法國家實行糾問制，這種差異由來已久，在刑事訴訟中尤其顯著。如果把這兩種刑事訴訟模式進行比較，人們就會發(fā)現(xiàn)它們之間至少存有以下重要差異：首先，在英美，當事人在法官面前解決糾紛，被告及其律師與檢察官處于平等的地位；在歐陸，檢察官代表國家指控被告，具有優(yōu)于被告的地位。其次，在英美訴訟中，法官處于消極地位，并不主動查明事實真相，而當事人處于積極的地位，控辯雙方通過“交叉詢問”來厘清案件事實，陪審團負責確定“事實真相”，法官只負責把相關的法律適用于該事實；在歐陸，法官處于積極地位，負責查明事實真相，被告的“供認”和當事人之間確認的事實對于法官只有參考價值，法官可以超越它們，繼續(xù)調(diào)查事實，直到自己滿意為止。最后，在英美，當事人之間的平等橫向關系反映了個人主義的法律文化；在歐陸，控辯雙方不平等的縱向關系反映了國家主義的法律文化。[注]關于刑事審判的對抗制參見(美)蘭博約：《對抗制刑事審判的起源》，王志強譯，復旦大學出版社2010年版。當然，當代大陸法的訴訟中開始引入對抗制的當事人主義因素，但與英美法相比，其訴訟程序仍然具有濃重的職權主義色彩。

在對抗制訴訟中，當事人通過舉證和交叉詢問，積極地引導法庭認定事實真相，各方都通過律師不遺余力地舉證對自己有利的事實，而事實的確立要基于證據(jù)。為了使對抗制訴訟富有成效，確保法庭審判的純潔性、認定事實的精確性以及裁判事實的可接受性，證據(jù)法得到了充分發(fā)展。相比之下，英美證據(jù)法更有助于保障被告的基本權利。對抗制在保護人權(上)的優(yōu)點之一是避免了對被告的刑訊逼供，而在不實行對抗制的司法體制下，刑訊逼供則成為發(fā)現(xiàn)和確認“罪證”的法寶。

英美法的程序主義旨向不僅體現(xiàn)于訴訟程序領域，而且滲透到法律的各個領域，甚至越出了法律的界域，而遍布于政治、經(jīng)濟和社會領域。人們雖然對何為“正當”存有爭議，但越來越多的人們意識到，在大型復雜的當代多元社會，程序似乎成為擺脫形式-實質(zhì)對立的有效途徑。實際上，羅爾斯的《正義論》、富勒的法律道德論以及哈貝馬斯的商談論，都具有明顯的程序主義氣質(zhì)。

五、 法律價值：重視個人、實用和經(jīng)驗

英美法源于實踐，但后來發(fā)展出系統(tǒng)的法學理論，并形成了具有世界影響的學派，其中影響最大的是古典自然法學、新自然法學、實證主義法學、社會學法學、現(xiàn)實主義法學、經(jīng)濟分析法學以及批判法學。在這些思想和學說中，某些理論無疑具有來自歐陸的影響，但大多數(shù)理論都密切結(jié)合英美法實踐中出現(xiàn)的問題，反思法律事實與規(guī)范的關系，探討法律自治與他治的路徑，揭示法律理想與現(xiàn)實的差距，進而致力于對法律、法學和法治進行批判性重構與創(chuàng)造性超越。它們各有千秋，也各有缺陷；有些顯示出持久的生命力，有些只是曇花一現(xiàn)；在特定時段，它們各有自己的擁戴群體，都取得了部分成功。不同學派的多元互動，以及它們所內(nèi)含的法學洞識和法律智慧，也許比它們的實際影響更重要。

英美法是一種多元價值綜合體，其中四種基本價值取向最為突出，即自由、個人、實用以及經(jīng)驗。

自由在英美政治和法律中不僅是核心價值和主流話語，而且植根于深厚普通法的歷史傳統(tǒng)。[注]參見(美)小詹姆斯·R. 斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版。在思想史上，自然法學、實證主義法學以及經(jīng)濟分析法學雖然各自的許多主張存有差異，但都把自由奉為核心價值。自然法學理論認為自由是最基本的自然權利；實證主義法學(例如哈特)主張法律具有自治性和確定性，也在于保護個人自由；至于從理性人預設出發(fā)對法律的經(jīng)濟分析，其自由主義的意旨不言而喻。在憲政上，英美所實行的分權制衡體制和確保公民權利的機制，很大程度上在于防止政府侵害個人自由。在話語上，自由已經(jīng)成為英美精英和大眾的“口頭禪”，諸如消極自由與積極自由，信仰自由與表達自由，結(jié)社自由與游行自由，免于匱乏的自由與免于恐懼的自由……一句話，“不自由，毋寧死”。在當代美國，自由意味著選擇的權利。據(jù)此，人們有權選擇姓名、食品、服裝以及發(fā)式，有權選擇朋友、愛人以及子女，有權選擇愛好、情趣以及信仰，有權選擇就業(yè)、失業(yè)以及流浪，有權選擇自己的性偏好和性伙伴，乃至有權選擇自己繼續(xù)生存還是結(jié)束生命。國家已經(jīng)成為了“選擇的共和國”，而社會如同任由顧客選擇的超市。[注]參見(美)弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版。

與歐陸法相比，英美法更重視個人。在英美法中，“單獨的個人是它許多重要學說的核心”。[注](美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁9。例如，政治上的有限政府模式，背后就隱含著個人主義哲學；經(jīng)濟領域自由市場模式下的財產(chǎn)法與合同法，也鼓勵個人自我決定并自我承擔風險；社會領域的公民社會，則體現(xiàn)了個人自愿結(jié)社和自主聯(lián)合的旨向。此外，英美的對抗制訴訟程序把當事人作為訴訟的中心，法官僅僅扮演消極角色，也體現(xiàn)了個人主義。在美國，19世紀所奉行的是功利型個人主義，經(jīng)濟領域突出的是自由市場中的個人博弈，以求利益最大化；政治領域強調(diào)的是對政府的控權與限權，以求小政府、大社會的個人自治；道德領域彰顯的是自我控制和紀律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達。美國當代流行的是表現(xiàn)型個人主義，重在自我表現(xiàn)而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是經(jīng)濟領域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價值在于“自己創(chuàng)造自己”。[注]弗里德曼，見前注〔35〕。由此，權利變得更加主觀化、個性化和外在化，法律變得更加寬容、寬松，開明和開放。

與大陸法相比，英美法更重視經(jīng)驗。首先，英美法的分類和結(jié)構不是源于某種邏輯，而是實踐發(fā)展的自然結(jié)果。財產(chǎn)法、合同法和侵權法的大部分概念、范疇和類別都是從古老的初始令狀中“生長”出來的，波洛克和梅特蘭曾經(jīng)用有機體的隱喻來描述這些令狀制訴訟形式：“他們各自過著自己的生活，有著自己的奇遇，壽命或長或短……”。[注]F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law, 2nd ed., reprint ed. Cambridge, II , p.561.今天的英美法中仍然存有這種訴訟形式的影響，正是在這種意義上，梅特蘭才指出：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳墓中統(tǒng)治著我們?！盵注](英)梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務印書館2009年版，頁34。其次，奉行遵循先例原則的判例法，運行和發(fā)展具有經(jīng)驗主義的典型特色，與大陸國家基于理性設計的法典法構成了鮮明對照。再次，如前所述，英美憲政的發(fā)展不是出于理性的設計，而是經(jīng)驗積累的產(chǎn)物，例如，英國王權的削弱、議會至上原則的確立以及內(nèi)閣責任制的產(chǎn)生，無不源于經(jīng)驗；美國聯(lián)邦與州政府權限的界定及其調(diào)整、司法審查權的確立以及公民權利的漸進發(fā)展，也明顯帶有經(jīng)驗主義的特色。此外，英美的學徒制法律教育、法律人的技藝氣質(zhì)、陪審制的大眾直覺以及規(guī)定了眾多排除規(guī)則的證據(jù)法等，也都體現(xiàn)了經(jīng)驗主義。正是在英美法特別重視經(jīng)驗的意義上，霍姆斯才精辟指出：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。[注](美)小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，頁1。應該指出的是，強調(diào)指出英美法重視經(jīng)驗，并非意味著無視邏輯和理性，而是意指，在經(jīng)驗與邏輯和理性沖突時，為了實現(xiàn)特定目標和取得預期效果，英美法可以突破邏輯和超越理性。簡言之，英美法致力于從歷史之維建構現(xiàn)實，從效用之維保持活力，從技藝之維尋求個案公正，從行動之維產(chǎn)生變革力量。

大陸法中包含更多理想主義的追求，如社會公道、永久和平以及世界主義的博愛等。相比之下，英美法不關注宏大理論和宏偉理想，缺乏終極關懷，而是注重解決現(xiàn)實中具體問題，因而凸顯出實用主義的特征。英國法的實用主義主要表現(xiàn)在重視經(jīng)驗而非邏輯，救濟而非權利，先例而非原理，實踐而非學術。[注]參見(英)P. S.阿蒂亞：《英國法中的實用主義理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學出版社2008年版，頁1-119。相比之下，美國法的實用主義哲學基礎更深厚。在法律領域，實用主義在霍姆斯的法學理論和司法判決中已經(jīng)初露端倪，在法律現(xiàn)實主義理論中得到了明確的體現(xiàn)，在波斯納的法理學中得到了系統(tǒng)闡發(fā)和拓展。此外，在當代美國法中流行的政策分析方法就是法律實用主義實踐形態(tài)。在英國，自邊沁之后，實用主義主要表現(xiàn)為功利主義。在美國，實用主義涵括的范圍更廣。法律實用主義的主要特征是反形式主義，反本質(zhì)主義，質(zhì)疑法律的自主性，把法律作為一種工具和手段，以及重視法律的功能和效果。[注]參見張芝梅：《美國的法律實用主義》，法律出版社2008年版，頁36-100；(美)羅伯特·D.薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版。在英美法中，從散亂的法律概念、雜亂的法律分類以及零亂的法律體系，到英國的君主立憲制和美國的總統(tǒng)制，從財產(chǎn)法、合同法、侵權法以及公司法，到司法體制、律師制度以及訴訟程序和證據(jù)，都具有明顯的實用主義氣質(zhì)。在實用主義的視野中，不但公法與私法、民法與商法的區(qū)分無關宏旨，甚至民事行為與刑事行為的界限也沒有必要嚴格劃定。因而在美國，某些民事行為可能具有懲罰性賠償?shù)暮蠊?，而許多輕微的刑事犯罪則允許通過辯訴交易的方式予以解決。當然，在英美法的不同發(fā)展時期，實用主義的強弱程度頗為不同，例如在美國19世紀后期和20世紀初期法律形式主義盛行之時，實用主義對于法律的影響很弱，而在20世紀30年代新政之后和法律現(xiàn)實主義得勢之時，實用主義幾乎主宰了法律的發(fā)展方向。

英美法的上述價值取向，從一個角度看是優(yōu)點，但從另外一個角度看可能就是缺點。例如，強調(diào)自由有助于促進競爭和張揚個人權利，但可能加劇人際關系的不平等；張揚個人有助于個人自立、自決和自主，但可能不利于人際合作和互助；重視經(jīng)驗有助于觀照常情和常識，但可能會助長保守主義和反理智主義；注重實用有助于法律的靈活變通，但可能助長功利主義、機會主義和犬儒主義。我們也許會發(fā)現(xiàn)，上述價值取向之間彼此存有沖突，但這種沖突非但不妨礙英美法的存在和發(fā)展，反而為英美法適應不同情境提供了內(nèi)在張力。

六、 英美法治：與大陸法傳統(tǒng)的異同

歷史上，不同國家和民族為了生活有序，治理有方，曾經(jīng)嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿足激情與歸屬的人治，達成莊嚴與一致的法治。各種治道均生發(fā)于世情和人心，彼此既無高下之別，又無優(yōu)劣之分。然而自現(xiàn)代以來，知識科學化和思維理性化解構了神靈的魔力，關系陌生化和價值多元化顛覆了道德的威力，精神自由化和行動自主化，祛除了人主的魅力。鑒于神治失據(jù)，德治失靈，人治失信，各國文化傳統(tǒng)、政治體制和意識形態(tài)差異很大，都逐漸選擇了法治之路。需要指出的是，各國選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據(jù)、行之有效和踐之有信。法治并非萬能，但無數(shù)經(jīng)驗和教訓表明，在現(xiàn)代社會，舍法治而長治久安者，迄今并無先例。法治雖然在現(xiàn)代世界得到了廣泛的認同和實行，但它并非起源于現(xiàn)代，而是具有悠久的歷史傳統(tǒng)。與其他社會相比，西方的法治歷史更源遠流長。早在古希臘，亞里士多德就提出了法治的概念：制定良法，人人遵守之。[注](古希臘)亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1981年版，頁199。與此同時，古希臘和古羅馬在共和時期的民主制基礎上，探索了法治的最初模式，并為西方后世實行法治積累了經(jīng)驗。

縱觀歷史，與其他文明和社會相比，西方更注重運用法律的機制管理國家和治理社會。換言之，在西方文明的演進中，法律的地位更高，作用更為突出。美國學者伯爾曼在《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書中，對西方法律傳統(tǒng)進行了深入、具體的研究，并在此基礎上指出了西方法律傳統(tǒng)的十個特征：①法律制度明顯區(qū)別于其他制度；②法律活動專職化；③法律職業(yè)者經(jīng)過專業(yè)訓練；④法學研究與法律制度保持互動；⑤法律被作為一個融貫體系和自治系統(tǒng)；⑥法律系統(tǒng)的存續(xù)得益于自身的發(fā)展，也得益于人們關于發(fā)展的信念；⑦法律有其歷史，變化不是隨機的，而是有其內(nèi)在邏輯，法律經(jīng)過重構過去而適應變化之需；⑧法律的權威高于政治，政治服從法律；⑨在同一個時期，多種法律體制共存，法律具有多元性；⑩法律的理想與現(xiàn)實、靈活與穩(wěn)定以及超越與保守之間存有張力。[注](美)哈羅德·J. 伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，第I卷，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，頁7-10。他的上述概括，反映了法律在西方文明演進過程中的突出地位，觸及了西方法律文明的內(nèi)在要素與核心特征。但是，他的概括夸大了“教皇革命”對于中世紀西方法律發(fā)展的影響，夸大了基督教對于西方法律傳統(tǒng)的正面影響，夸大了法律在中世紀的地位和作用。更為重要的是，伯爾曼過分強調(diào)了西方法律文明的整體性，忽略了它內(nèi)部的分化，尤其抹煞了英美法與大陸法之間的重要差異。

實質(zhì)上，只有英國法基本符合上述十個特征。其一，自12世紀開始，隨著王室法院審判權的發(fā)展，普通法得以形成并成為區(qū)別于政治、宗教和習慣的自治法律制度。在歐陸各國，中世紀的法律一直沒有擺脫宗教和政治的控制；直到當代，法律的自治程度仍然低于英國和美國。其二，在王室法院，法官的審判活動最初是代表國王解決糾紛和懲治犯罪，是政治治理和行政管理的組成部分，但后來成為一種專職的司法活動，司法獲得了很高程度的獨立。在中世紀，歐陸各國的司法沒有取得獨立的地位，直到現(xiàn)在，其仍然帶有行政官僚的一些氣質(zhì)。其三，圍繞著獨立的審判活動，專業(yè)的律師也得以發(fā)展起來，并形成了行會式職業(yè)自治。相比之下，歐陸各國則沒有發(fā)展出行會式自治法律職業(yè)。其四，英國古代法學著作都出自法官或律師之手，他們在判例的基礎上闡釋法律學理，從而實現(xiàn)了法律研究與法律實踐直接結(jié)合。在美國，許多法學家也都是法官和律師。在歐陸各國，法學研究主要是學者的純粹學理性活動，而很少從司法實踐出發(fā)并與實踐密切結(jié)合，因而法學理論對法律實踐的影響較為間接。其五，普通法在法官判例基礎上發(fā)展起來，判例法聯(lián)通了過去、當下和未來，由此形成前后銜接的法律體系和相對獨立的系統(tǒng)。這使得英國法在傳統(tǒng)的基礎上成功實現(xiàn)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，相比之下，歐陸各國的傳統(tǒng)法律，在內(nèi)容、形式和價值上與現(xiàn)代法律之間存有明顯的沖突，因而受到了現(xiàn)代化運動的強烈沖擊和顛覆。其六，英國法呈現(xiàn)出發(fā)展的趨勢，這不僅表現(xiàn)在早期訴訟形式在范圍上的擴展，而且表現(xiàn)在一旦訴訟形式成為嚴重障礙，就被徹底廢除；不僅表現(xiàn)在普通法自身的延展，而且表現(xiàn)在普通法出現(xiàn)僵化的困境時，衡平法及時出場補偏救弊。在歐陸各國，法律的發(fā)展不是源于自身，而主要借助政治等外力的推動。其七，英國法以普通法為主體，借助于高度職業(yè)化和獨立的法官和律師，以及判例法的機制，形成了自身發(fā)展的歷史，它通過重構過去而回應現(xiàn)實需要，通過調(diào)動法律系統(tǒng)的內(nèi)在要素來回應外部壓力，因而避免了歷史的發(fā)展過程被打斷，也避免了法律內(nèi)在機理被外部壓力所操控。在歐陸各國，傳統(tǒng)法律的自身發(fā)展無法適應現(xiàn)代社會的需要，因而只有借助革命的機制實現(xiàn)變革，其結(jié)果是現(xiàn)代法與傳統(tǒng)之間出現(xiàn)了斷裂。其八，在英國，普通法最初源于王權，但后來發(fā)展成為獨立的系統(tǒng)，14世紀，王室法院就在審判中抵制國王的命令，[注]參見(美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁46。福蒂斯丘對法律的禮贊也包含了王權應服從法律的意蘊。[注](英)謝利·洛克伍德編，約翰·福蒂斯丘著：《論英格蘭的法律與政制》，袁瑜琤譯，北京大學出版社2008年版。到了柯克的時代，普通法竟能成為了限制王權的堡壘，并迫使在“萬人之上”的國王居于“法律之下”。[注]J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Clarendon Press, 1992，p. 233.在英美，法治的精義在于法律至上，法上無權威，法外無特權，這種理念在戴雪的法治理論中得到了突出強調(diào)。[注]參見(英)戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，頁231-245。因而，在英美的法治模式中，主權為萬權之首，卻在人權之后；善政為萬政之尊，卻在憲政之內(nèi)。法治之下的政治核心特征在于政治法律化，即通過法律從事政治活動，一切政治行為均須于法有據(jù)，否則便會無效，甚至受到追究和懲罰。在歐陸各國，法律一直沒有取得至上的地位，政治法律化的程度也遠不及英國和美國。其九，在英國和美國，法律多元特別明顯，普通法、衡平法和制定法同時并存，彼此維持多元互動，有助于實現(xiàn)社群之法與體制之法的互補，并可以在統(tǒng)一的基礎上使法律盡可能照應不同情境的復雜性。在歐陸各國，中世紀的法律主要是習慣法，雖然具有多元性，但顯得過于繁雜，無法明確區(qū)分法律與非法律的邊界，缺乏可操作性；現(xiàn)代的法律主要是作為理性結(jié)晶的法典和法規(guī)，雖有判例法作為補充，但總體而言，歐陸各國的法律透出更強的“國家性”和建構理性的氣質(zhì)，對于來自社群的法律關注不足，因而法律的多元互動不夠充分。其十，在英美法中，普通法、衡平法與制定法并存和互動，有機地推動了法律的現(xiàn)實與理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越之間互動。相比之下，普通法代表了現(xiàn)實、穩(wěn)定和保守之維，而衡平法和制定法則代表了理想、靈活和超越之維。在法學理論領域，法律實證主義代表了現(xiàn)實、穩(wěn)定和保守之維，而自然法理論則代表了理想、靈活和超越之維。此外，判例法的機制允許依循先例、重構先例、推翻先例和創(chuàng)制先例，由此兼顧了法律的現(xiàn)實和理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越。在歐陸各國法律中，雖然也存在穩(wěn)定與靈活的張力，但其動態(tài)的韌性不足，往往趨于極端。例如在中世紀后期，法律過于穩(wěn)定，以致成為社會變革的障礙。而在革命時期，法律又過于靈活，以致變化不定。

由此可見，伯爾曼所提出的西方法律傳統(tǒng)的十個特征，在英美法中得到了典型反映。就此而言，英美法對西方法制文明做出了尤為突出的貢獻。

七、 英美法與中國：曲折的歷程

中國與英美法接觸，始于清末，主要是借助四種方式和途徑。一是鴉片戰(zhàn)爭前英美傳教士在華的活動，例如在他們所辦介紹西方文化的書刊中，夾雜著一些關于英美法的話語和知識；二是19世紀60年代，在翻譯西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美國學者丁韙良《萬國公法》的漢譯；[注]王?。骸稖贤▋蓚€世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學出版社2001年版，頁31-186。三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《欽定大清商律》中的公司法移植了英美的制度，[注]參見(德)K. W. 諾爾：“法律移植與1930年前中國對德國法的接受”，李立強、李啟欣譯，《比較法研究》1988年第2期，頁58。1904年的《商標注冊試辦章程》確認了英美的商標法，[注]參見博良：“美國商標、商標名稱、版權和專利在中國”，載王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，頁259-267。1906年的《刑事民事訴訟法草案》曾經(jīng)“酌取英、美陪審制度”。[注]參見《清史稿·刑法志》。清末移植英美法的嘗試盡管沒有獲得成功，但英美法的許多概念、規(guī)則和制度畢竟在中國產(chǎn)生了重要影響。

在民國時期，民商法主要接受的是以德國法為核心的大陸法，但憲政和法學等領域仍然受到英美法的重要影響。首先，在憲政試驗的實踐過程中，如《中華民國臨時約法》、《天壇憲法草案》、《中華民國約法》以及后來的《五五憲法》等憲法性文件，雖然采用了法國等憲政模式，但也明顯借鑒和移植了美國憲政模式，如總統(tǒng)制與分權制。[注]參見吳經(jīng)熊、黃公覺：《中國制憲史》，商務印書館，1937(上海書店1989年影印本)；聶資魯：《美國憲法對近代中國立憲的影響》，法律出版社2008年版；夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版。其次，英美法的教學在中國受到重視，突出的例子是由美國所創(chuàng)辦的東吳大學法學院。在1915-1927期間，該院在師資、課程、教材和語言等領域，全方位推行美國法教育，此后，美國法教育也占據(jù)主導。[注]參見(美)康亞信：“中國比較法學院”，張嵐譯，載高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》(增訂版)，清華大學出版社2004年版，頁579-655。最后，在1946年，美國著名法學家龐德受民國政府的正式邀請，作為法律顧問為中國法律改革提供建議。他在為期17個月的訪問期間，進行了多次講演，并撰寫了數(shù)份建議。[注]參見翟志勇主編：《羅斯科·龐德：法律與社會》，廣西師范大學出版社2004年版，頁309-352。這段故事成為美國法在中國傳播的重要歷史片段。

1949年之后，新中國先是砸爛舊法統(tǒng)，把英美法等西方法律部分掃地出門，隨后“以俄為師”，用蘇式法律概念、原則和制度取代了舊法統(tǒng)。在后來的幾十年里，英美法在中國完全銷聲匿跡。伴隨著改革開放和法律改革的深入，中國法學研究和法律移植的范圍不斷擴大，英美法重新受到了關注。但中國對英美法研究的恢復，相對緩慢。直到20世紀90年代，這種局面才有實質(zhì)性改變。此后，英美法在中國的影響迅速增強。無論是在立法領域還是在司法領域，無論是在法學理論之維還是在法律實務之維，無論是在法律教育中還是法律文化中，我們都可以感受到這種影響。這種影響呈現(xiàn)出以下幾個特征。第一，商事法領域的影響大于民事法律；在民事法律中，知識產(chǎn)權法的影響大于其他領域。第二，司法程序領域的影響大于司法制度，民事程序的影響大于刑事程序，例如民事訴訟中引入了對抗制的因素。第三，行政法領域的影響大于憲法領域，后者的影響主要停留在理論層面。第四，法律教育領域的影響大于律師體制，前者引入了美國式法律教育模式，中國的“法碩”便是美國JD的變種。[注]參見何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版 。第五，在一般法學理論和憲政理論領域，英美學者的影響壓倒了歐陸學者的影響。第六，就英美法而言，美國法的影響遠遠超過了英國法。

中國重新重視英美法，可能源于以下因素。其一，在這個時期，中國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治的深入，法律改革任務繁重，時間緊迫，因而需要借鑒和移植包括英美法在內(nèi)的西方法律。其二，這個時期恰逢法律全球化，而法律全球化的進程深受美國法的影響，世界大多數(shù)國家的法律改革都受到美國法的影響，中國的法律改革也受到這種世界潮流的影響。其三，香港地區(qū)曾經(jīng)長期適用英國法，在它回歸中國之后，原來的許多法律體制仍然延續(xù)下來。為了協(xié)調(diào)香港法與內(nèi)地法的沖突，需要深入了解英國法的歷史傳統(tǒng)、制度形態(tài)和運作機制，而這客觀上推動了中國對英國法的研究。其四，在同歐陸法的競爭中，英美在憲政、商法、司法體制和訴訟程序等領域顯示出明顯的優(yōu)勢。

中國在20多年借鑒和移植英美法的過程，積累了很多經(jīng)驗，但也留下了不少教訓。在立法領域，由于缺乏英美法的歷史傳統(tǒng)和制度環(huán)境，一些引進的英美法制度無法收到預期效果，中國公司法引進美國獨立董事制度就是一個例子。[注]參見徐紅菊：“中國知識產(chǎn)權法的美國化？——美國模式的影響與走向”，載《清華法治論衡》第14輯，清華大學出版社2011年版，頁287-311。在知識產(chǎn)權領域，美國法的影響十分顯著。[注]參見儲育明、朱慶：“公司法‘一體化’視野下的獨立董事制度：定性、困惑與思路”，載清華大學商事法研究中心編：《經(jīng)濟全球化中的公司治理與公司一體化走向》，21世紀商法論壇·第十一屆國際研討會論文集(待出版)， 頁467-474。在司法領域，中國引入的英美對抗制因素和證據(jù)制度，同現(xiàn)存司法體制存有沖突，因而運作中遇到種種阻力。在法學理論領域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學生常常感到無所適從。在法學教育領域，中國的“法碩”更多成為法學院創(chuàng)收的“品種”，而沒有實現(xiàn)職業(yè)訓練的目標。

凡此種種都表明，中國對英美法的研究雖然場面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡單介紹和復述格言雋語的層面。因此，中國法學界亟待深入、系統(tǒng)地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發(fā)掘它的機制，從理論之維分析它的義理，從實踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結(jié)它的經(jīng)驗和教訓，從中國需要之維吸取它的營養(yǎng)。