李耀躍

(華東政法大學(xué)法律史中心，上海，200042)

以奧斯汀為代表的分析法學(xué)派將法律視為一種命令的觀念來自對(duì)法律現(xiàn)象的兩方面思考：“第一，將全部法律視為義務(wù)強(qiáng)制的規(guī)定，從而將其視為制定者的強(qiáng)制意愿的表現(xiàn)。第二，將任何法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)問題都最終歸結(jié)為刑事處罰問題。”[1](17)如果將這一觀察放在傳統(tǒng)中國國家法以刑為本的特征之上，則傳統(tǒng)法可能為“法律命令說”提供了一個(gè)較為典型的范本，乃至于梁?jiǎn)⒊凑J(rèn)為我國“數(shù)千年之思想往往視法律與命令同為一物”。[2](123)沿此思路，我們?cè)噲D追尋傳統(tǒng)法得以服從的基礎(chǔ)。對(duì)此，主張命令說的分析法學(xué)將命令、義務(wù)和制裁視為一個(gè)事物的三個(gè)方面，“威嚇制裁”對(duì)主權(quán)者“命令”的貫徹起到了保障作用，而主權(quán)者則是社會(huì)大多數(shù)人對(duì)其有一種服從習(xí)慣的人或集團(tuán)，雖然這種思路存在某些邏輯上的混亂乃至無法協(xié)調(diào)，[1](20?34)我們?nèi)匀徽J(rèn)為對(duì)“服從習(xí)慣”的歷史解讀是有意義的：一方面，對(duì)于任何規(guī)則來說，總有部分人不愿服從，并且即使是社會(huì)多數(shù)的“習(xí)慣服從”者也存在基于一時(shí)一事的利益計(jì)算而違規(guī)的傾向甚至行動(dòng)的可能性，這使得“威嚇制裁”并不可少①；另一方面，對(duì)于大多數(shù)“習(xí)慣服從”者來說，義務(wù)性規(guī)則的貫徹執(zhí)行，在很大程度上必須基于被賦予義務(wù)者的認(rèn)同感。正是這種習(xí)慣服從的認(rèn)同感，賦予了統(tǒng)治權(quán)力與社會(huì)成員義務(wù)的正當(dāng)性。

不可否認(rèn)，傳統(tǒng)政法體系中，“律”并沒有自身的獨(dú)立地位，其正當(dāng)性在某種程度上依附于政治統(tǒng)治正當(dāng)性②，但律典除了這種被動(dòng)性之外，是否對(duì)統(tǒng)治正當(dāng)性具有某種證成作用或標(biāo)示性功能，或許值得我們進(jìn)一步的審視。本文以《大清律例》為例，試圖梳理律典與傳統(tǒng)政治統(tǒng)治正當(dāng)性的某些關(guān)聯(lián)，通過律典對(duì)義務(wù)性條款的安排，探求其自身尋求社會(huì)認(rèn)同性的同時(shí)，對(duì)統(tǒng)治正當(dāng)性的某種證成作用。

清政權(quán)以明朝邊臣和異族的身份入主中原，面臨著較之前代更為嚴(yán)峻的統(tǒng)治正當(dāng)性挑戰(zhàn)。清初統(tǒng)治者從多途徑、全方位入手，應(yīng)付這種挑戰(zhàn)，以確立清政權(quán)的正統(tǒng)地位與社會(huì)認(rèn)同。清代統(tǒng)治最終得以維持三百余年之久，在一定程度上，也正是文化認(rèn)同之功，這是之前異族統(tǒng)治所未能有效解決的。律典在建構(gòu)統(tǒng)治正當(dāng)性中宣示意義，為我們理解法律傳統(tǒng)提供了“政法”互動(dòng)的視角。

《大清律例》作為傳統(tǒng)法律文化背景下的最后一部律典，在立法技術(shù)上不斷成熟，表現(xiàn)之一就在于律例合編的立法體例。這種體例安排，使例的定期修改在強(qiáng)調(diào)法律適應(yīng)性以保證律典整體有效性的同時(shí)，也通過律文所體現(xiàn)的律典傳統(tǒng)的基本精神，較好地兼顧了傳統(tǒng)政治理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突與統(tǒng)一。清律律文從律典正統(tǒng)傳統(tǒng)的延續(xù)中承繼的圣人治理哲學(xué)，溝通了異族與統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)聯(lián)系，使得以律文為核心的律典具有著相當(dāng)程度上的宣示意義：在儒家正統(tǒng)律典傳統(tǒng)下，作為輔弼政教、安邦定國的根本法(典)的清律的修訂、頒布和實(shí)施，在一定意義上回應(yīng)了政治統(tǒng)治正當(dāng)性問題。

一、律典創(chuàng)制的邏輯起點(diǎn)：圣人制刑

中國慣于將典制、文明的形成歸功于古代圣人的智慧，正如《荀子·性惡》所言：“古者圣人以人之性惡，以為偏險(xiǎn)而不正，悖亂而不治，故為之立君上之勢(shì)以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也?！本?、禮義、刑罰的產(chǎn)生，源于不能自治的人們導(dǎo)致的社會(huì)混亂，圣人為此采取了一系列治理措施，其最終目的則在于實(shí)現(xiàn)天下大治，形成人人向善的理想秩序。于是乎歷史上法律的制定總是與圣賢關(guān)系密切，“皋陶制刑”“呂侯制呂刑”“周公制禮”都是圣人制刑說的經(jīng)典表述，乃至于這一表述成為一種傳統(tǒng)而歷久不衰。

在清代法制體系中，修例是應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐新問題而時(shí)常發(fā)生的，但清初篆修和頒行律典則是一項(xiàng)龐大的工程，在這個(gè)過程中清律律文得以定型，并終清一代不再有實(shí)質(zhì)性的變動(dòng)。這項(xiàng)工程雖指向司法實(shí)踐，卻有著超越司法實(shí)踐的意義。清律從立法權(quán)的道德化天命來源和立法的弼成教化目的中證成律典正當(dāng)性的同時(shí)，律典創(chuàng)制中所體現(xiàn)的圣人垂法以治圖景也強(qiáng)化著統(tǒng)治正當(dāng)性。

關(guān)于立法權(quán)在取得上的正當(dāng)性，清代統(tǒng)治者為自己塑造了一個(gè)受命于天而教化天下的圣人形象，正所謂：“我列祖受天明命，撫綏萬邦，頒行《大清律例》，仁育義正，各得其宜”[3](4)，清初統(tǒng)治者在修明史、謁孔廟、開科舉、征用漢臣等一系列活動(dòng)外，還通過各種場(chǎng)合的理論闡釋，努力地進(jìn)行統(tǒng)治正當(dāng)性論證。首先，關(guān)于“天子之位”的治統(tǒng)問題。③針對(duì)滿族政權(quán)異族統(tǒng)治所面臨的“夷夏之辨”困境，雍正皇帝指出：“滿漢名色，猶直省之各有籍貫，非中外之分別?！闭纭皷|夷人”的舜和“西夷人”的文王可以成為一代明主，夷、夏不應(yīng)僅僅從地域上相區(qū)別，而應(yīng)是與文化和傳統(tǒng)定位相聯(lián)系的概念，正所謂“中國而夷狄也，則夷狄之；夷狄而中國也，則中國之”，④社會(huì)共同體的認(rèn)同邏輯須建立在文化的認(rèn)同之上。因此清政權(quán)雖“肇基東海之濱”，但其能夠“統(tǒng)一諸國，君臨天下”，所承之統(tǒng)乃是自“堯舜以來中外一家之統(tǒng)也”，所行之政，也是“中外一家之政也”。[4]乾隆皇帝進(jìn)一步地駁斥了一些大臣關(guān)于清承遼、金、元正統(tǒng)的觀點(diǎn)，認(rèn)為“遼金皆自起北方，本無所承統(tǒng)，非若宋元之相承遞及，為中華之主也”[5]，再次申明“主中華者為正統(tǒng)”的正統(tǒng)觀。由此，宋元明清“相承遞及”，清政權(quán)的正統(tǒng)納入了漢代以來史家以入主中原為正統(tǒng)的前后相繼而不中斷的理論體系之中。其二，關(guān)于“圣人之教”的道統(tǒng)問題。在傳統(tǒng)中國政治格局中，作為知識(shí)分子階層代表的“士”雖以道自任，較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)聲稱自己代表了自周公、孔孟以降的道統(tǒng)。但畢竟正如《禮記· 中庸》所言，“雖有其德，茍無其位，亦不敢作禮樂”，其政治理想仍是“天子作民父母，為天下王”的“治教合一”。自清初康熙以后，皇帝以圣君的形象統(tǒng)領(lǐng)“治統(tǒng)”與“道統(tǒng)”。⑤從順治皇帝的“圣諭六條”到康熙皇帝的“上諭十六條”再到雍正皇帝洋洋萬言的“圣諭廣訓(xùn)”， 都“本先師孔子之道，以為是訓(xùn)是行之本，并無一語出乎圣教之外”[5]，其宗旨也不外乎闡明五經(jīng)之精義。統(tǒng)治者對(duì)圣諭的重視，便是君主自視道統(tǒng)繼承者而教化天下的例證之一。

這些構(gòu)建統(tǒng)治正當(dāng)性的努力塑造了一個(gè)合格的立法者，而清律制定和實(shí)施的動(dòng)力正來自于統(tǒng)治者，并且，正如乾隆皇帝所稱“惟圣人(雍正)能知圣人(康熙)所由躋海宇于蕩平仁壽之域也”[6](3)，是具有圣人特質(zhì)的“圣君”在基本安定天下而建立不世功勛之后，憑借其權(quán)威，以教令天下的身份重視制度進(jìn)而發(fā)布政令、厘定典制的結(jié)果。正所謂“天生民而立之君，非特以崇高富貴之具而已，固將副教養(yǎng)之責(zé)，使四海九州無一夫不獲其所”[7](8)，為大清律制定與修改所頒上諭中也無不體現(xiàn)“仰荷天休”而“撫臨中夏”的天命所歸與“人民既眾，情偽多端”的無奈[3](1)，以及立法制以“期合于古帝王欽恤民命之意”[3](2)的圣君形象。

至于創(chuàng)設(shè)律典的作用與目的，《唐律疏議》“名例”中說得十分明白：“徳禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”[8](3)刑罰本身不是目的，其只是德禮的輔助手段、政教的實(shí)現(xiàn)工具罷了。沿此思路，順治十年的上諭中將以德化民和以禮齊民作為主要的治理方式，正所謂“帝王化民以德，齊民以禮，不得已而用刑”[9]，律典的頒行只為“務(wù)使百官萬民畏名義而重犯法，冀幾刑措之風(fēng)，以昭我祖宗好生之德”[3](1)。刑罰只是教化不靈后的“不得已”手段。嗣后，乾隆五年的“御制大清律例序”重申了“徳禮為政教之本，刑罰為政教之用”的思想：“古先哲王所為設(shè)法飭刑，布之相魏，懸之門閭，自朝廷達(dá)于邦國，共知遵守者。惟是適于義，協(xié)于中，弼成教化以洽其好生之德，非徒示之禁令，使知所畏罹而已”[3](4)。

足見，雖然歷代律典體例篇目有所變化，“然科條所布，于扶翼世教之意，未嘗不兢兢焉”[10](4181)。以刑為本的律典是在教化目的(至少形式上)指導(dǎo)下而存在，是君主作為“天”在人間的代理人與“先賢”在本朝的繼任者，為了弼成教化而對(duì)普通百姓發(fā)布的教令。上諭中對(duì)“民眾而奸邪生”而“立法制、為度量以禁之”的圣人制刑理論的模仿，從律典創(chuàng)制的正當(dāng)性方面，論證了政治統(tǒng)治的正當(dāng)性。清代統(tǒng)治者明確宣稱：立法設(shè)刑絕對(duì)不是為了一己之私或個(gè)別利益，而是為了維持整個(gè)社會(huì)風(fēng)化與秩序。立法權(quán)的行使在目的上論證了修律的正當(dāng)性的同時(shí)，也論證了政治統(tǒng)治的正當(dāng)性。

綜上所述，專制政體中，立法權(quán)的正當(dāng)性首先來自于統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性，但當(dāng)這種法律是由擁有道德優(yōu)越性的“圣君”創(chuàng)制，而創(chuàng)制的目的是為了輔弼教化、提升社會(huì)道德進(jìn)而實(shí)現(xiàn)某種共同的社會(huì)理想時(shí)，其便不但被賦予了自身的正當(dāng)性理由，而且反過來，立法權(quán)及其行使目的上的正當(dāng)性也強(qiáng)化了統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性。

二、律典內(nèi)容中的先王理想與等級(jí)制結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性論證

先王觀念在古代中國的普遍認(rèn)同性使得后世儒學(xué)無不假以先圣之名，其思想也以對(duì)先圣思想闡釋的形式而流傳。如此文化傳統(tǒng)下的律典傳統(tǒng)，自然也不外乎立法以探求“先王之制”而期“追虞廷從欲之治”[3](3)。“法先王”是對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承，清律律文從律典傳統(tǒng)的延續(xù)性中尋得了其在法傳統(tǒng)中的正統(tǒng)地位，而律典傳統(tǒng)中所表現(xiàn)出的圣人治理哲學(xué)則進(jìn)一步地支持了等級(jí)制統(tǒng)治結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性。

中國歷史上最初關(guān)于“君子”與“小人”的稱謂，僅僅是貴族與庶民的區(qū)分，但儒家思想將其進(jìn)一步發(fā)展成為文化范疇，貴賤不再僅僅是職業(yè)和物質(zhì)生活階層的劃分，貴族失禮則位小人之列，庶民知禮便仍不失為君子?！暗赖轮Q”的君子在教化為先的社會(huì)中理應(yīng)處在上位，“君子勞心，小人勞力，先王之制也”(《左傳》“襄公九年十月”)，社會(huì)分工、社會(huì)地位及才智德行的三位一體方是理想的社會(huì)治理模式。按照這個(gè)理想模式所形成的統(tǒng)治秩序中，階級(jí)分層如一個(gè)金字塔式的序列：“天命所歸”、集“有德”之大成的皇帝處于頂端，以他為賦以權(quán)威的源泉從上至下排列著大大小小主要是因讀圣賢書出色而取得功名的官吏，在底部則分布著因其較高的道德修養(yǎng)而可能在各自居住的地域發(fā)揮教化作用的士紳階層。在這個(gè)社會(huì)中“專制主義政體自以為‘撫民如撫赤子’，亦即一切階級(jí)無論其利害如何不同，均被視為皇帝的子民，皇帝自命為一視同仁地照顧他們的利益，……”[11](142)同時(shí)，正如《荀子·仲尼篇》所言，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義也”，社會(huì)等級(jí)特權(quán)的分配不在于權(quán)勢(shì)，而在于德行與地位的統(tǒng)一。

中國歷史上的社會(huì)等級(jí)，主要由官與民、良與賤兩對(duì)范疇構(gòu)成。清代社會(huì)的等級(jí)中則主要包括了奴婢、平民與官紳，其中以官紳和平民為主體構(gòu)成了良人階級(jí)，以奴婢為主體構(gòu)成了賤人階級(jí)，每個(gè)等級(jí)之間存在著不同的權(quán)利和義務(wù)。作為賤籍的奴婢在法律上視同畜產(chǎn)，并且世代子孫都如同財(cái)產(chǎn)歸主家所有，買賣奴婢受到法律的承認(rèn)和保護(hù)。⑥但其畢竟是有別于畜產(chǎn)，如果在某些方面表現(xiàn)出良人所應(yīng)有的操守，則與良人一體受到保護(hù)。如《大清律例》“刑律·犯奸·良賤相奸”條對(duì)良人強(qiáng)奸他人婢女的行為，“照凡論擬絞監(jiān)候；其強(qiáng)奸未成者；俱杖一百，流三千里”[3](527)，強(qiáng)奸及未成，均與奸凡人同科，正是因?yàn)椤捌淙穗m賤，其性則貞，守貞被辱，與良人何異？”[12](931)

相對(duì)于平民而言，居上位的官紳擁有包括人身、財(cái)產(chǎn)、訴訟程序上的一系列特權(quán)，并且特權(quán)所依附的不僅僅是行政上的職位，更是一種身份，一種個(gè)人的權(quán)利，[13](235)而這種身份和權(quán)利一旦取得，除非有重大過錯(cuò)而革職，否則是永不喪失的。這些特權(quán)階級(jí)由專制政體所決定并維護(hù)著等級(jí)制的政治統(tǒng)治秩序。但如果一個(gè)極端階級(jí)分化的社會(huì)，僅僅是狹隘且排他地只考慮到統(tǒng)治階級(jí)的利益，普通民眾的忠誠感和自覺服從意識(shí)將消失，義務(wù)性規(guī)則的執(zhí)行就不得不依靠不斷強(qiáng)化的高壓統(tǒng)治，而這將不斷地提高潛在威脅，進(jìn)而加劇服從體系的不安定。⑦因此，清律中大量等級(jí)特權(quán)制度在維護(hù)統(tǒng)治者利益的同時(shí)，也不得不維持其公共形象，律典則沿著圣人治理哲學(xué)完成了其合理化論證：居上位者之所以能養(yǎng)尊處優(yōu)是社會(huì)對(duì)其賢德的酬勞。正因其較之平民應(yīng)更能知禮、知恥，律典對(duì)其提出了更高的道德要求甚至在某些方面課予其成為平民模范的義務(wù)，因此對(duì)于某些犯罪，往往對(duì)之課以較平民更加嚴(yán)厲的制裁。如《大清律例》“禮律·儀制·服舍違制”條規(guī)定“凡官民房舍、車服、器物之類，各有等第。若違式僭用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，笞五十。罪坐家長(zhǎng)”[3](286)，對(duì)違禮的行為，官吏受到較之平民更為嚴(yán)厲的處罰；又如 “刑律·犯奸·奸部民妻女”條規(guī)定“凡軍民本管官吏奸所部妻女者，加凡奸二等，各罷職役不敘；婦女以凡奸論”[3](526)，對(duì)作為通奸雙方的官吏和平民婦女規(guī)定了不同的刑罰等級(jí)；再如“刑律·犯奸·官吏宿娼”條規(guī)定“凡文武官吏宿娼者，杖八十”，且進(jìn)一步注釋道“挾妓飲酒，亦坐此律”，監(jiān)生、生員“撒潑嗜酒”“挾妓賭博”也將被問發(fā)為民，并“各治以應(yīng)得之罪”。[3](528)這與法律未予明令禁止與處罰平民嫖娼行為形成對(duì)比，凸顯了官員、士紳的道德模范義務(wù)。圣賢書教導(dǎo)下的統(tǒng)治階層因知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)而占據(jù)了道德和經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢(shì)，從而獲得了教化民眾的正當(dāng)性，律典對(duì)等級(jí)特權(quán)規(guī)定的正當(dāng)性則隱含在其義務(wù)安排的道德考慮之中。

貴賤有等、長(zhǎng)幼有差，貧富尊卑各得其所是禮法社會(huì)追求的秩序理想，但從人在德行上的不平等立論，為等級(jí)制尋求道德上的支持，則表現(xiàn)出律典追求自身社會(huì)認(rèn)同性的正當(dāng)化努力，這也論證了國家統(tǒng)治結(jié)構(gòu)的合理性。

三、律典政治理想的落空與具文的符號(hào)意義

律例合編是明清律的特點(diǎn)之一。如果我們將律文承載的法傳統(tǒng)及其核心價(jià)值與某些條文在司法實(shí)踐中的法效力聯(lián)系在一起考察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，與例文因時(shí)制宜地適應(yīng)司法實(shí)踐不同，解決司法問題并不是律文的唯一價(jià)值。清律律文中存在著大量的具文，依其原因大致可以分為兩類：因禮制衰微而喪失實(shí)效的律文和因修例破律而喪失效力的律文。社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致的禮制衰微使有些律文逐漸無力調(diào)整社會(huì)關(guān)系，此時(shí)律文雖無實(shí)效但未被廢止，從而仍是法律淵源而具有法效力；以例破律則主要是基于立法技術(shù)上的考慮，因時(shí)制宜地變通律文，這些律文被例文取代而失去法效力但在形式上仍保存在律典當(dāng)中。如果我們將律文放在統(tǒng)治秩序這個(gè)更為宏大的場(chǎng)景下考慮，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然具文導(dǎo)致“理想的秩序”未能實(shí)現(xiàn)，“秩序的理想”卻不能缺少，具文在其宣示秩序的理想方面意義重大。

謹(jǐn)遵往圣教誨的律文無法免于脫離現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，因?yàn)槭ト私陶d很大程度上是面向一個(gè)秩序理想。清初統(tǒng)治者眼見了明清之際禮法的破壞，就不遺余力地去恢復(fù)圣王理想的禮法秩序，卻仍無法逃離前朝以失敗告終的規(guī)律，法的實(shí)施效果并不長(zhǎng)久，很快人們依然回到了其自發(fā)性的生活之中。特別像有關(guān)“違制”的規(guī)定，《大清律例》“禮律·儀制·服舍違制”條嚴(yán)格維護(hù)官民房舍、車服、器物之類的享用等第，并對(duì)違式僭用者課以制裁。這些規(guī)定雖然要求人們“因貴而富”，卻無法改變富與貴并不對(duì)應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。特別是《大清律例》頒行不過幾十年的乾隆中期以后，違禮僭越的情況越來越普遍，乃至下層士民仿穿達(dá)官顯貴服式的情形，在乾隆以后已成常事，禮制的松弛自然使其所附帶的制裁規(guī)則成為無法責(zé)眾的具文。⑧又如關(guān)于和奸罪，《大清律例》“刑律·犯奸·犯奸”條規(guī)定“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”[3](521)，但據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，所見清代婚姻類糾紛約有一半至1/3是由奸情引起，[14](527)男女私通在社會(huì)上并不罕見，乃至清末修律時(shí)對(duì)此等問題的總結(jié)則為“道德之教化未至，非法律所能禁，法律即為無用之具文”。⑨同樣，關(guān)于同姓不婚，《大清律例》“戶律·婚姻·同姓不婚”條下注：“為婚兼妻妾言，禮不娶同姓，所以厚別也”，因此“凡同姓為婚者，(主婚與男女，)各杖六十，離異(婦女歸宗，財(cái)禮入官。)”[3](208)，但在清代社會(huì)，同姓與血親并無必然聯(lián)系，宗法的衰落也使同姓不同宗的現(xiàn)象十分普遍，乃至于對(duì)此條禁令，世人多不以為然而“久同虛設(shè)”[15](2052)。⑩另外還如“尊卑為婚”“娶親屬妻妾”“居喪嫁娶”等條， 可以說，此類具文在清律中絕非個(gè)別現(xiàn)象。

另一類具文是因以例破律而喪失效力的律文。清代司法實(shí)踐中，律文闕如或不合時(shí)宜時(shí)便以例文乃至成案變通的情況下，相關(guān)律文其實(shí)已經(jīng)遭到廢除或修改卻仍然保留在律典之中。如雍正帝以為“八議”不足為訓(xùn)，“我朝律例雖載其文而實(shí)未嘗行者”，但刪去又“恐人不知其非理而害法，故仍令載入，特為頒示諭者，俾天下曉然于此律之不可為訓(xùn)”[16](209)；再如，關(guān)于姻親婚姻，《大清律例》“戶律·婚姻·尊卑為婚”條規(guī)定“若娶己之姑舅兩姨姊妹者，杖八十。并離異”，并注釋說如此是因?yàn)椤半m無尊卑之分，尚有緦麻之服”[3](209)，但雍正時(shí)定例：“外姻親屬為婚，除尊卑相犯者，仍照例臨時(shí)勘酌擬奏外，其姑舅兩姨姊妹聽從民便”，而“此條系雍正八年定例，而乾隆五年官修入律”[16](448)，該例文承認(rèn)了姑舅兩姨姊妹婚姻的合法性，廢止了相關(guān)律文。不過從大多數(shù)情況來看，并不是完全否定律文并頒布相反規(guī)定的條例，而是例文在適用對(duì)象、范圍、刑罰等方面對(duì)律文作出修正，特別是有關(guān)綱常的條文，例所指向的都是身份和量刑，這些都是在律文所指向的道德和法律傳統(tǒng)范圍內(nèi)的變化。[17,18]從這個(gè)意義上說，律文雖在司法實(shí)踐中被閑置，卻指示著律典的基本原則和核心價(jià)值。

具文的失效卻不影響其宣示意義及其在其他層面上的有效性。如前所述，假定官僚知禮，所以特權(quán)法猶存；假定人能知恥，所以三綱之義仍在。律典捍衛(wèi)禮教道德進(jìn)而從中尋求自身正當(dāng)性所帶來的某些條文擱置問題，在某種程度上，增強(qiáng)了整個(gè)法典及法典所要維護(hù)的統(tǒng)治的效力，從而至少在形式意義上不斷強(qiáng)化著帝國統(tǒng)治的根基，這些都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其條文本身的法效力意義。不能說清初的立法者對(duì)律文的僵化乃至成為具文的可能性沒有任何預(yù)見，前代已經(jīng)有過因僵化的律文無法適應(yīng)社會(huì)而導(dǎo)致條例繁雜的經(jīng)驗(yàn)，如在雍正時(shí)期，當(dāng)律典還未成熟定型時(shí)，已有律條被例所否定而喪失效力。但正如美國學(xué)者費(fèi)正清所說：傳統(tǒng)中國的“法制是政體的一部分，它始終是高高地超越農(nóng)民日常生活水平的表面上的東西”[19](86?87)。以刑為本的國家律典雖能告知百姓不該做什么，卻并不活生生地存在于人們的平常生活。失效的律文在一定意義上是一個(gè)符號(hào)，是國家統(tǒng)治正當(dāng)性權(quán)威的象征。效力和實(shí)效問題當(dāng)然需要考慮，但這并不是“律”的唯一價(jià)值。

四、結(jié)語

統(tǒng)治秩序的維持不僅需要以懲戒為后盾的外在強(qiáng)制力，還需要以倫理道德為基礎(chǔ)的社會(huì)認(rèn)同感。圣人治理的社會(huì)理想，為傳統(tǒng)政法理論的邏輯自洽提供了一個(gè)側(cè)面：依附于政治的傳統(tǒng)律典體系為政治哲學(xué)所指導(dǎo)并為之服務(wù)，具有“命令”特質(zhì)的律典從更上層(如統(tǒng)治權(quán)力等)權(quán)威中獲取內(nèi)在強(qiáng)制力的同時(shí)，律文通過貫穿其始終的思想和原則勾畫出了一個(gè)圣人之教下的理想社會(huì)。在標(biāo)示社會(huì)理想的符號(hào)意義上，律典又強(qiáng)化著傳統(tǒng)統(tǒng)治權(quán)威的正當(dāng)性。

專制統(tǒng)治的衰落隨著時(shí)間的推移無法逆轉(zhuǎn)，清代中期以后，皇族的奢靡、官吏的腐敗動(dòng)搖了圣人統(tǒng)治理想的根基。隨著清朝末年外洋的入侵以及由此而導(dǎo)致的清政府喪失主權(quán)、利權(quán)，在將政府推向民眾對(duì)立面的同時(shí)，也使律典所追求的理想秩序變得虛無縹緲，從此，富強(qiáng)、救國成為社會(huì)主題。在法律方面，“立憲救國”逐漸成為共識(shí)，立憲國家的法律不再是一部律典所能承受，傳統(tǒng)律典的正當(dāng)性因傳統(tǒng)統(tǒng)治正當(dāng)性危機(jī)而喪失基礎(chǔ)，律典所固有的宣示圣人治理理想，也因圣人不再而失去意義。20世紀(jì)之交的變法與立憲，不僅標(biāo)志著中華法系解體的開始，也標(biāo)志著傳統(tǒng)治理邏輯的改變?！罢问且粋€(gè)解決利益沖突的過程……政治被錯(cuò)誤地解釋為類似于作為一個(gè)真理的發(fā)現(xiàn)過程的科學(xué)時(shí)，那些聲稱自己擔(dān)負(fù)著啟蒙任務(wù)的人也許會(huì)給實(shí)行強(qiáng)制找到其道德上的合理性。相反，當(dāng)政治被正確地解釋為一個(gè)解決個(gè)人利益沖突的過程時(shí)，那些企圖把自己的偏好強(qiáng)加于人的人就沒有道德上的優(yōu)越感了”[20](60)。

注釋：

①董仲舒等人的性三品說便道明了其中道理，大多數(shù)的普通人雖有越軌的可能性，但一般是愿意遵守規(guī)則的；另有少部分人，則愚昧無知，冥頑不靈，只能用刑罰來制裁。參見《春秋繁露》“深察名號(hào)”、“實(shí)性”、“基義”、“威德所生”等篇。

②關(guān)于中國近代以前法律的正當(dāng)性問題的分析，參見劉楊: 《法律正當(dāng)性觀念的轉(zhuǎn)變: 以近代西方兩大法學(xué)派為中心的研究》，北京大學(xué)出版社2008年版。第71?72頁。

③“天下所極重而不可竊者二：天子之位也，是謂‘治統(tǒng)’；圣人之教也，是謂‘道統(tǒng)’”(王夫之: 《讀通鑒論》卷一三，中華書局1975年版，第408頁)。

④《春秋》語，在《清世宗實(shí)錄》，卷八六，雍正七年九月癸未中被引用。

⑤“圣君”的來臨，使儒者得以批判政治威權(quán)的立足點(diǎn)亦隨之“風(fēng)消云散”。參見黃進(jìn)興：“清初政權(quán)意識(shí)形態(tài)之探究”，載陳弱水、王汎森主編：《思想與學(xué)術(shù)》，中國大百科全書出版社2005年版。

⑥參見《大清律例》“刑律·斗毆下·奴婢毆家長(zhǎng)”條所附乾隆四十三年條例(嘉慶六年修并例同條引)。田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1998年版，第496頁。另外，涉及買賣奴婢的規(guī)定還散見于其他如“戶律·戶役”等篇章中。

⑦相關(guān)的法律效力與道德價(jià)值問題，參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯．法律出版2006年版，第186頁。

⑧有關(guān)乾隆中期以后的禮制衰微、法制松弛的狀況，參見張仁善：《禮·法·社會(huì)：清代法律轉(zhuǎn)型與社會(huì)變遷》，天津古籍出版社2001年版，第156?195頁。

⑨該條的長(zhǎng)期廢置在清末修律過程中的禮法之爭(zhēng)論戰(zhàn)中可以得到證實(shí)，參見勞乃宣：《修正刑律草案說帖》及沈家本：《刪除同姓為婚律議》的相關(guān)論述。

⑩相關(guān)例證可見于道光《永州府志》卷5上；光緒《臨高縣志》卷4；張伯行：《正誼堂文集》卷9，《同姓不為婚說》；《清世祖實(shí)錄》卷113等。相關(guān)分析詳見郭松義：《倫理與生活: 清代的婚姻關(guān)系》，商務(wù)印書館2000年版，第20?21頁。

?參見瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局2007年版，第101?107頁；郭松義：《倫理與生活: 清代的婚姻關(guān)系》，商務(wù)印書館2000年版，第22?23頁。相關(guān)例證可見于順治《潁上縣志》卷3；光緒《灤州志》卷8，光緒《直隸絳州志》卷2；光緒《重修廣平府志》卷17；光緒《定興縣志》卷13。

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