青維富

(西華師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 南充 673009)

政治博弈論有兩個基于社會理性選擇理論的基本假設(shè):一是，政治活動的參與者，即博弈主體是“理性的”，該假設(shè)意味著政治活動中各利益主體總是在既定的政治制度下，追求自身利益最大化。二是，政治博弈參與者的戰(zhàn)略行動不僅受到自己偏好等因素的影響，且受到其他參與人行為的影響。一般而言，政治博弈論包含如下要素，首先必須有政治博弈的參與者，即政治活動中的個人、政黨、團(tuán)體等政治活動中的主體;第二，應(yīng)當(dāng)是一種戰(zhàn)略集合，即可供政治博弈參與者選擇的全部(包括可替代性的)戰(zhàn)略的集合;第三，政治博弈的最終取向在于收益或支付，指在一個戰(zhàn)略組合下參與者得到的效用，或者是參與者的期望效用函數(shù)收益。因此，政治博弈是在一定的歷史條件下，政治博弈的參與者基于特定利益的考慮，圍繞著“秩序”控制，在獲取社會公共權(quán)力和實現(xiàn)社會公民權(quán)利的過程中，結(jié)成一種合作與沖突的社會關(guān)系。由于“政治是由一些基本問題構(gòu)成的”，這些問題的產(chǎn)生與解決取決于政治權(quán)力之間以及政治權(quán)力與政治權(quán)利之間的相互博弈。而政治學(xué)所追求的“理想模式在于尋求公民權(quán)利和國家權(quán)力的合理比例，劃分自由與權(quán)威的恰當(dāng)界限”，從而達(dá)到政治博弈之預(yù)期效果。①安東尼·唐斯:《民主的經(jīng)濟(jì)理論》，姚洋譯，上海:上海人民出版社，2005年，第5-6頁。

一、作為兩階段式博弈之民主決策

民主政治之決策可以被模制為包含兩個一般性階段的政治決策的一種復(fù)雜博弈。第一階段(有時又稱之為根本性階段)是一種相互民主協(xié)商的博弈過程;在此過程中，有道義的 (即理性的和公正的)參與者共同認(rèn)可制定和批準(zhǔn)一部具有政治契約性質(zhì)的 (成文的或非成文的)憲法典提升他們公共的善或公共福利。通常，作為政治契約的憲法典可能設(shè)計一些根本性的政府制度 (包括立法程序、選舉和任命官員的方式、憲法修改程序等等)，厘定分權(quán)與制衡機(jī)制 (盡管從根本上鞏固美國式分權(quán)體制并非必需)，且列舉了人民的某些基本性權(quán)利。此外，一致認(rèn)同制定的這樣一部憲法適當(dāng)?shù)亟缍擞械懒x的代理人所應(yīng)當(dāng)從事的行為。例如，它可以預(yù)定，在政治決策的更高階段，任何有道義的代理人都是一個預(yù)期效益的最大化者，且他們按照自身所處的一種假定狀態(tài) (如自然狀態(tài))的無知之幕本能地設(shè)計其社會地位。在這種狀態(tài)中，他們對于自身在社會中的實際地位并不確定，因此，他們只能根據(jù)他們每個人所占有職位的可能性來分配其相應(yīng)的職責(zé)。如果按照這種假定，那么有道義的代理人將同意制定一部功利性憲法，這部憲法所規(guī)制的行為可能使公共福利效用最大化。

第二階段 (也稱之為較次要的階段)是一種非協(xié)商性博弈過程，在這一階段，無知之幕被剝離開來，且每一個有道義的參與者基于第一階段所選擇的憲法規(guī)則與其他人競爭，并追求他們的特殊利益。在這一政治決策的較次要階段，每一個人可能將依照他所充分知曉自己和與他共存的社會其他成員的實際狀況 (包括權(quán)力、健康等等)而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?？梢灶A(yù)測的是，一般而言，他們必須遵守共同的憲法規(guī)則，因為這些參與者將可能不斷地意識到他們對憲法性階段一致認(rèn)可的憲法因道義上的承諾而對他們產(chǎn)生約束力。在這一階段，任何一代人 (不只是奠基時期的那一代人)的任何有道義的參與者 (不僅僅只是立憲奠基者那一代人)無論如何都能按照他的偏愛參與進(jìn)來。①因而有道義的代理人能夠確保遵守憲法典，即使他不是憲法的實際制定者之一。當(dāng)他適當(dāng)?shù)仡A(yù)測自身處于無知之幕所假定的自然狀態(tài)時，所有的情形在于，他和他社會的每個其他的人一樣將贊同作為修正案的憲法。See John Ferejohn，Jack N.Rakove and Jonathan Riley，Constitutional Culture and Democratic Rule.Cambridge University Press，2001，P.203.就理想狀態(tài)而言，一個有道義的代理人都能顯示其足夠的美德和正義感，從而阻止他違背這些規(guī)則。在這里，美德和正義感可能累積為長期有效的私利或被托克維爾所稱之為的“被默許的正當(dāng)私利”。

就一定程度而言，這些代理人又總是擔(dān)心他們或其他人在第二階段并非總是能夠表現(xiàn)出美德和正義感那必不可少的部分。因此，當(dāng)他們在第一階段選擇一部憲法典時，他們將估計到在一定程度上會產(chǎn)生違背憲法原則的可能性。因此他們贊同將憲法制度設(shè)計為對那些不遵守道德規(guī)則的代理人提供一種可接受的預(yù)兆和回報，即使他們對憲法沒有任何的道義承諾，對于這些代理人而言依然會感到遵守憲法規(guī)則具有“永久性的”刺激性。就遵守憲法而言，如果要對缺乏勤勉而投機(jī)取巧的政府官員的非憲法性活動構(gòu)成阻力的話，那么分權(quán)與制衡機(jī)制就明顯地是為了減輕這些情形所必需的裝置。例如，立法者可能遭受頻繁的選舉、罷免程序和其他制約機(jī)制從而激勵他們實行民主的立法程序，正如邊沁所薦存的?；蛘?，權(quán)力可能在不同機(jī)構(gòu)的官員 (包括立法官員、行政官員和司法官員)之間被分離和共享;在這種情形下，至少可以激勵或部分地激勵每個機(jī)構(gòu)制約其他機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力的過程中出現(xiàn)不適當(dāng)或不合法的行為。因此，依此相互制衡機(jī)制，甚至不守道義規(guī)則的官員在很大程度上也可能抑制每個其他官員侵犯彼此之間的權(quán)力或踐踏以基本人權(quán)保有的人民權(quán)利。這正是合眾國憲法設(shè)計者所做出的杰出的戰(zhàn)略決策。

民主政治決策的這種純理論性的兩階段構(gòu)想并非完全可以免予歧義。憲法的正式修正案是屬于立憲政治類型范圍內(nèi)還是屬于后立憲政治類型范圍內(nèi)?例如，如果在立憲階段有道義的代理人共同建構(gòu)一種簡單多數(shù)的修正程序，那么修正案可能在后立憲時期對一般社會組織的影響比對作為宏大的社會聯(lián)合體要小得多。多數(shù)人利益群體將被授權(quán)把制定的新憲法條款施加于不情愿的少數(shù)人利益群體。既而按照憲法規(guī)則，如果代理人聯(lián)合一致通過憲法修正案之規(guī)則，那么修正案則是立憲政治類型的一種決策，與最初所制定和批準(zhǔn)的憲法具有同等重要性。而兩階段式模型則不僅考慮到這種可能性，而且事實上還能順應(yīng)時代的變化。在最初，一致同意制定修正案規(guī)則之后，代理人可能一致同意修正已經(jīng)制定的憲法，而修正案方案則按照多數(shù)人原則或絕對多數(shù)人原則設(shè)計修正程序，既而轉(zhuǎn)化為一致同意的規(guī)則。②在這里我并非要討論超出正式修正程序而民眾認(rèn)同的憲法修正案的可能性，除非阻擾制定正式憲法修正的所要達(dá)到的共同目的。阿克曼 (1991，1998)爭辯道，美國制定憲法修正案的可能性超出了憲法第5條的修正程序。See Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1991，P.137;and We the People:Transfomations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1998，P.238.

顯然正如我們所描述的，無論如何有道義的代理人在兩階段式民主決策中其動機(jī)隨不穩(wěn)定的聯(lián)合體之變動而變化。當(dāng)他們選擇或認(rèn)同一部新憲法典時，這些個體由于對他們自身所處的社會狀態(tài)一無所知，既而在選擇一般性規(guī)則和原則時，他們變得更為公正。因此，在所呈現(xiàn)的無知之幕 (能夠不斷地改變認(rèn)識的厚度)下他們能夠做出這樣的選擇似乎更具有合理性。解釋這種原因的最好方式集中體現(xiàn)了憲法典的長期有效性。①James M.Buchanan and Gordon Tullock，The Calculus of Consent，Ann Arbor:University of Michigan Press，1962，PP.137-141.如果他能夠預(yù)測不確定的未來，那么代理人可能相信，他所關(guān)注的個體 (包括他的孩子、他們的孩子等等)總有一天可能按照其作為社會成員的一分子找到自己在現(xiàn)實社會狀態(tài)中所處的實際境遇。當(dāng)他們對自身利益進(jìn)行構(gòu)想時，這些代理人把現(xiàn)存的價值按照其自身在社會中的境遇構(gòu)想各自的社會處境，且依此方式分配給其子孫作為未來效用的回報。但是，由于他也不能確定他后續(xù)的家庭成員將總是處于他現(xiàn)存的社會狀態(tài)，因此當(dāng)他選擇一部憲法使社會相互協(xié)調(diào)和相互約束時，他像對待不知道自身的現(xiàn)實境遇那樣尋求一種審慎的行為方式。當(dāng)然，實際上他所選擇的憲法典在他生活的那類人們之間本身也在無限期地反復(fù)發(fā)生作用。而就對私利持長遠(yuǎn)觀點的人而言，當(dāng)他們選擇憲法典時，他們總是保持偏向于有利于其朋友或親屬。

另一種解釋原因在于，代理人出于憲法的目的，把自身置于無知之幕。而這種解釋直接地求助于道德動機(jī)而不是長遠(yuǎn)的私利 (這并非必然宣稱品行與長遠(yuǎn)利益的所有概念不相容)。按照羅爾斯的觀點，任何有理性且有正義感的人把自身置于無知之幕以至于不可能確定他在現(xiàn)實社會中的地位。從這種觀點而言，代理人選擇憲法原則的目的在于使處于社會中最不利的社會成員的生活境遇效益最大化 (處于不利的社會成員按照主要物質(zhì)指數(shù)確定)。相反，按照哈薩利的觀點，尋求社會公正的任何理性代理人將在無知之幕下從自身的境遇出發(fā)進(jìn)行構(gòu)想，即在無知之幕下，他按照他自身所處的社會地位確定同等的機(jī)會率，且選擇一部憲法典使社會成員的平均預(yù)期效用最大化。②John C.Harsanyi，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games and Social Situations.Cambridge:Cambridge University Press，1977，PP.196-211.

在最大程度上，人們被預(yù)期遵守憲法規(guī)則，但是相比較而言，他們卻以一切方式優(yōu)先地追求他們自身、他們的家庭和他們的朋友的利益而不是其他陌生人的利益。因此，事實上可以預(yù)期，他們中的一些人將背棄他們所確定和知曉的規(guī)則所賦予他們的義務(wù)。由于他們認(rèn)識到自身可能會犯的錯誤和意志的潛在弱點，因此，有道義的代理人有正當(dāng)理由擔(dān)心，像他們那樣的人們是否將像有道義的代理人那樣行為。但是如果他們遵守已認(rèn)同的規(guī)則尋求個人利益，并適當(dāng)?shù)厥艿揭呀?jīng)建構(gòu)的制衡機(jī)制的制約，那么這些代理人同樣要受到憲法規(guī)則的約束。

當(dāng)然，理性而公正的代理人在兩階段式模型中受到其動機(jī)的驅(qū)使而顯示出微妙的均衡思想與兩種簡約的代理理論形成鮮明對照。第一種理論認(rèn)為，理性的代理人之所以會成為有道義的代理人僅僅受其目前狹隘利益的關(guān)注所驅(qū)動。期待效用最大化的短視者預(yù)先按照自身的境遇設(shè)計和占有社會職位，幾乎不能希望把他們置于無知之幕以便選擇或批準(zhǔn)一部憲法典。即使他們按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)相互合作，但是他們僅僅將按照他們所知道的每個其他人的現(xiàn)實地位從事交易行為，即納什交易行為 (Nash Bargaining)。③有關(guān)納什均衡之方法，See Amartya K.Sen，Collective Choice and Social Welfare.San Francisco:Holden-Day，1970，126-128;and John C.Harsanyi，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games and Social Situations，Cambridge:Cambridge University Press，1977，PP.141-167，196-211.作為一種納什交易行為規(guī)則的任何憲法典將形成帕累托最優(yōu)(Pareto-Optimal)，即按照一部可選擇的憲法，沒有人將過得更好，也沒有人將過得更差。但是，一般而言，這在公正的訴求中將不包含自由的民主內(nèi)蘊(yùn)在內(nèi)。這些規(guī)則的內(nèi)容將影射出在交易權(quán)力中的現(xiàn)存分配制度的不平等。事實上，可以設(shè)想，在這種情形下沒有一部憲法 (更不用說包含自由民主內(nèi)容在內(nèi))對戰(zhàn)爭狀態(tài)呈現(xiàn)帕累托最大化 (Pareto-Superior)。相對而言，例如，一些家族或組織將可能集聚大量的財富和軍事力量，然后阻止他們認(rèn)為的每項脫離現(xiàn)狀的嘗試，即他們寧愿選擇現(xiàn)實利益 (盡管是“骯臟的”、“殘忍的和短視的”)而不愿意選擇一部憲法所規(guī)定的任何和平利益。

另一種觀點大致是，有道義的代理人僅僅只是出于對公共利益的客觀關(guān)注之動機(jī)所驅(qū)動，甚至在一定程度上如果需要為更大的利益與其他人進(jìn)行協(xié)商時，他們寧愿犧牲自身的特定利益。無論如何，可以預(yù)見，這種公正的代理人可以解除無知之幕的限制。他們決不會在后立憲時期無限制地追求自身的特定利益。進(jìn)而言之，這些高尚的人們在行為過程中只能在兩種事中選擇其一:要么他們可能直接地制定一部過于明確而具有侵?jǐn)_性的憲法典，即它的一般性規(guī)則是如此之詳盡以至于盡可能地確認(rèn)和制裁公民為實現(xiàn)公共利益所承擔(dān)的全部義務(wù)的每一個行為 (包括集體行為);要么，如果在第一階段這種限制自由的民主決策純粹地不具有可行性，那么他們可能授予某些團(tuán)體中同樣具有道義的代理人絕對權(quán)力制定影響每一個人政治行為的規(guī)則，從而代替任何限制政府權(quán)力的憲法。

然而，對于人類完全受直接的個人利益驅(qū)使的假定似乎更適合于魔鬼的社會而不是人類社會;相對應(yīng)地，對于人類完全出于公共利益的目的而受到正義的利益所驅(qū)使的假定似乎也僅僅適合于天使的社會。一部開明的民主憲法在兩種語境中的任何一種都是不可信的訴求。如果他們同意制定任何憲法的話，可以預(yù)測，具有理性的魔鬼也可以按照既定的歷史條件所賦予的完全不平等 (也許是極為不平等)的交易利益分配方式制定一部憲法或?qū)ｉT設(shè)置他們的憲法機(jī)構(gòu)。而自由的憲法將可能只是暫時的現(xiàn)象，也許會人們可能注意到，這樣的憲法僅僅只能夠作用于這些地方，即廣泛地存在具有競爭性的組織的交易權(quán)力。當(dāng)然，天使也不會為自由的民主制度虛費(fèi)時光。他們可能相信，按照他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞街贫▽θ魏我晃簧鐣蓡T均有約束力的法律和政策，并假定立法者將與任何其他人一樣的高尚。

雖然自由的民主決策對于魔鬼或天使的社會而言沒有什么意義，然而難道還有更好的理由說明它對人類社會有意義嗎?也就是說，人類有道義的代理人構(gòu)想憲法規(guī)則的同時，他們可能理性地?fù)?dān)憂自身在一定條件下也可能會逐漸地陷入不遵守道德準(zhǔn)則的狀況中;而這種情形也包括授予任何人同樣的絕對權(quán)力去統(tǒng)治其他人的情形。因此，憲法設(shè)計者們基于理性選擇和審慎思考，不僅可以避免制定一部授予絕對權(quán)力的憲法，而且必然要設(shè)計某些制約機(jī)制限制某些絕對權(quán)力。

二、民主決策之基本內(nèi)核:權(quán)力制約的社會效應(yīng)

麥迪遜主張，在一個民主共和國里，制約暴政的主要控制方式在于人民的定期選舉，除此之外，還應(yīng)該有“輔助性制約措施”:“經(jīng)驗教導(dǎo)人類，輔助預(yù)防措施是必需的。”①麥迪遜指出:……在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于首先必須使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身?！墙?jīng)驗告訴我們，設(shè)計輔助性的預(yù)防措施是必需的。See Alexander Hamilton，John Jay and James Madison:The Federalist，New York:The Modern Library，1982，P.349.總統(tǒng)否決制和司法審查制正是與美國式民主相容的兩種輔助制約方式。②兩院制在共和國里是必需的，麥迪遜爭辯道，它可以防止占優(yōu)勢地位的立法機(jī)關(guān)僭越其他部門的權(quán)力的傾向。的確，"防止把某些權(quán)力集中于同一部門的最可靠方法，就是賦予各部門的負(fù)責(zé)人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。"例如，如果眾議院是立法部門中較強(qiáng)大的部門，必要的慎思選擇就是由懷有特定目的的參議院和行政機(jī)關(guān)聯(lián)合制約，包括任命政府官員和簽訂外交協(xié)定。See Federalist，1982，P.350.然而麥迪遜似乎相信復(fù)審委員會符合法定條件的否決更能有效地制約國會。正如他所提到的:“復(fù)審權(quán)力所針對的客體將可能限制立法機(jī)關(guān)侵蝕其他平行機(jī)關(guān)的權(quán)力，或人民行使的自由權(quán)利，或在其范圍內(nèi)制定不明智的法律，或立法形式產(chǎn)生偏差;而立法復(fù)審的效用在于把司法機(jī)關(guān)的智慧與行政機(jī)關(guān)的權(quán)重結(jié)合起來似乎是無可辯駁的。”③在制憲會議上，麥迪遜多次提出由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)聯(lián)合組成委員會行使立法否決權(quán)，在他看來，復(fù)決委員會可以防止多數(shù)人的暴政，可以防止不明智的法律，甚至可以防止國會議員把個別意志強(qiáng)加于主權(quán)人民之上;更為重要的是，立法復(fù)決是政策性，可以用政策性的程序推翻，而司法審查是 法律性的，只能通過法律程序予以否決，即只能通過制憲會議制定修正案方能推翻。See Max Farrand，ed.The Records of the Federal Convention of 1787.Rev.ed New Haven:Yale University Press，Vol.1.1966，P.139.

那么，為什么在美國式的民主情形下，如果不把行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的否決權(quán)合并，就不能對立法暴政包括侵犯人民基本權(quán)利的立法行為提供一種有效的制約方式呢?關(guān)于這一點，眾所周知，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)分別行使對立法的否決權(quán)是基于立法程序中的不同時期和大體上出于不同的目的。如果一個機(jī)關(guān)行使對法案的否決僅僅出于權(quán)宜之計或黨派目的，而另一機(jī)關(guān)行使對法律的否決則是出于憲法原因，那么制憲會議將不會贊同使兩個機(jī)關(guān)形成穩(wěn)固的聯(lián)合從而制約立法機(jī)關(guān)。而在復(fù)審委員會方案中，把委員會的立法行為塑造成在總統(tǒng)和法官之間經(jīng)過協(xié)商而達(dá)成一致的協(xié)議可能是有意義的。而不是使它們各自獨立地否決法案;這樣，委員會的成員可以運(yùn)用其實踐知識決定是否基于憲法的或政策的原因而聯(lián)合發(fā)起否決，因為他們把委員會的威望視為賭注。因此，制憲會議希望擴(kuò)大復(fù)審委員會的范圍以便復(fù)審委員會成員內(nèi)部達(dá)成一致而行使立法否決權(quán)。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在復(fù)審委員會中形成的這種協(xié)商性合作在針對國會內(nèi)部的更大范圍內(nèi)的非協(xié)商性博弈中可能產(chǎn)生重要作用。由此，如果行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在美國式民主制度中以復(fù)審委員會名義聯(lián)合而不是分別地行使對法案的否決權(quán)，那么它們極有可能運(yùn)用其否決策略達(dá)成一致的成功。這樣，如果總統(tǒng)和法官相互聯(lián)合，相信他們對國會行使的這種制約權(quán)是合憲的和具有民主的正當(dāng)性，因為它把有法律實踐經(jīng)驗的最高法院與民眾選舉和授權(quán)的行政首長結(jié)合起來。然而，如果分別行使，總統(tǒng)和法官可能極不情愿地行使其對國會的否決權(quán)，尤其是當(dāng)他們認(rèn)為立法者是民眾多數(shù)所支持的情況下。①從1787年以來，美國聯(lián)邦最高法院每年平均宣布不到一部的聯(lián)邦法律部分或全部無效，而宣布州法律無效超過一千部。顯然，聯(lián)邦最高法院容忍國會可能不具有合法性的法律，使其成為公開爭論的對象。當(dāng)然這與法官不能明確地界定政治問題有關(guān)，但是法官總是試圖界定所謂的"政治問題"的范圍。Baker V.Carr，369，U.S.186 (1962).and Gilligan V.Morgan，413，U.S.1(1973).如果由具有獨立性的法院宣稱其假定作為代議制民主的代言人而具有司法至上性，那么因其處境的尷尬，相對而言他們將有極少機(jī)會宣布國會的法律無效。如果真如此的話，總統(tǒng)即使純粹基于政策的原因也不太可能獨立地對國會行使否決權(quán)，更不用說基于憲法的原因。因為總統(tǒng)的否決主要運(yùn)用于基于政策的原因，在這種情形下，總統(tǒng)基于政策的原因單獨提出否決比復(fù)審委員會集體提出否決更易于推翻國會的法律。②Max Farrand，ed.The Records，Vol.1.1966，PP.139-158.

如果我們假定行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)除非在委員會中聯(lián)合一致將不可能切實地實施其制約，那么美國式立法程序就從非常態(tài)的方式呈現(xiàn)了出來。常識告誡我們，如果行政機(jī)關(guān)和法院不情愿地各自提出否決，那么有效的立法程序事實上將演變成立法專制，國會多數(shù)將有制定法律的絕對權(quán)力。兩院制將變成惟一能夠相互制約任意制定規(guī)則的權(quán)力，如果兩院達(dá)成妥協(xié)或一院占絕對優(yōu)勢，那么所謂的民主立法程序就變成了專制主義的立法程序。當(dāng)然，如果與這種立法專制相比較，麥迪遜式立法程序似乎是保護(hù)自由最完美的典范，因為不論其成員是否達(dá)成一致，復(fù)審委員會都將承擔(dān)著行使否決權(quán)的職責(zé)，從而制約立法機(jī)關(guān)，防止立法暴政的出現(xiàn)。

事實證明，似乎所有民眾對立法的支持才是立法取得成功的必要條件。與此相應(yīng)，在議會民主立法程序，過半數(shù)就將控制對憲法的解釋。當(dāng)然，事實上不能把議會民主模式與美國式民主的變種模式相混淆，在議會民主模式下所產(chǎn)生的結(jié)果將是行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)不能對國會行使制約權(quán)。立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的某些獨立性在議會民主下被其特有的相互制約機(jī)制所維持，即立法多數(shù)對行政機(jī)關(guān)可以投不信任票，而行政機(jī)關(guān)也可以解散議會。但是，如果二者不能達(dá)成妥協(xié)，那么選舉產(chǎn)生的多數(shù)將憑借恢復(fù)任現(xiàn)職的立法者裁定任何有關(guān)憲法的沖突。因而，與麥迪遜式民主相比較而言，議會制民主更易于改革和侵犯公認(rèn)的人民權(quán)利。上述所論證的各種民主類型的各理想績點可以通過圖示1、2清晰地表示出來:

在上圖中，H指中位數(shù)眾議員的理想績點; S指中位數(shù)參議員的理想績點;P指總統(tǒng)的理想績點;h指提出否決中位數(shù)眾議員的理想績點; s指提出否決的中位數(shù)參議員的理想績點;C指憲法復(fù)審會員會下法院的理想績點;J指中位數(shù)法官的理想績點;z指憲法復(fù)審委會員的理想績點;y指參眾兩院中位數(shù)議員所提出的議案;V指全體公民中位數(shù)投票者理想績點;PM指首相的理想績點;子博弈完美的均衡點位于X*，SQ指眾議院提出的議案;h(SQ)指眾議院提出參議院批準(zhǔn)之議案。同時，以下分析是以美國式民主(司法至上)、麥迪遜式民主(憲法復(fù)審會員會下的國會至上)和英國式民主 (議會至上)為前提。

圖示1所闡釋的前提條件是在設(shè)置復(fù)審委員會的方案下實施制約，而在美國式立法程序中不存在此種制約。方格(1)和方格(2)所表述的論點是，只有或僅僅只有在彼此有利的情形下且在委員會里聯(lián)合達(dá)成協(xié)議X*=Z=f(J，P)，那么總統(tǒng)和法官才能實施否決。否則，絕不能簡單地認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在美國式民主制度中會分別實施否決。實際上，根據(jù)他們各自的偏好或需求，P和J從政治上而言并非能夠產(chǎn)生預(yù)期的效果，因為他們只有在迫不得已的情形下方能行使這些必不可少的憲法資源。

現(xiàn)在就圖示2加以說明。方格 (a)闡述在美國式民主立法程序中的立法專制情形，均衡點X*=y，因為眾所周知，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)即使對國會議案持反對態(tài)度，但是他們并不愿實施否決。方格 (b)說明在類似的情形下，即使此時國會的立法出現(xiàn)違背中位數(shù)投票者的意愿，制約仍然不產(chǎn)生實際效用。這種悖謬的情形是可以想象的，因為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在已經(jīng)確定的選舉日期之間無權(quán)解散議會。方格［c］和方格［d］簡述在麥迪遜式民主制度下的兩種可比性方案。顯然，假定在方格 ［d］中X*=SQ，此時，在委員會制度安排下，對國會的制約比在美國式民主制度內(nèi)更具有效力。方格 ［e］和［f］提供了一種可比性的議會民主制度方案以利于我們比較分析。與方格［b］所描述的立法專制方案相比較，在方格 ［f］描述了與此相聯(lián)系的具有特色的議會民主的均衡點X*=PM(= V)，反映了民眾多數(shù)的偏好。當(dāng)然，民眾多數(shù)也可能支持議會侵犯基本權(quán)利的法案;在此種情形下，對比方格 ［d］麥迪遜式體系的制約模式，則反映了與保護(hù)自由相聯(lián)系的情形?；蛘?，也許方格［b］的立法專制試圖違背基本原則，與民眾多數(shù)的偏好相對立。其結(jié)果只能是，具有可比性的麥迪遜式的程序再次凸顯出有利于保護(hù)人民權(quán)利的愿望。因此在任何情形下，不論是依據(jù)多數(shù)人的偏好制定不公正的法律，亦或相反，麥迪遜式的民主制度機(jī)制都表現(xiàn)出了對國會進(jìn)行最強(qiáng)有力的制約的愿望和要求。

簡言之，麥迪遜提議，復(fù)審委員會制度安排在對立法專橫的制約方面似乎優(yōu)越于美國式民主可能是基于這樣的理念:總統(tǒng)和法院在與國會沖突時更希望聯(lián)合行動而不是孤立地行動。在這種制度安排下，立法機(jī)關(guān)的至上性得以保證，而總統(tǒng)與法官的聯(lián)合行動使他們可能在相互更加信任的基礎(chǔ)上實現(xiàn)對國會的制約。確實，如果總統(tǒng)和法院基于憲法原由聯(lián)合行使否決權(quán)，那么，對國會最強(qiáng)有力的制約方式就是建構(gòu)復(fù)審委員會。①紐約的立法復(fù)審委員會比現(xiàn)代的總統(tǒng)和法官聯(lián)合動用否決權(quán)更為頻繁，按照斯特里特 (1859)所記錄的，紐約立法復(fù)審委員會在1777－1821年間否決法案169項，立法機(jī)關(guān)推翻此種否決51次。Richard A.Waston.Presidential Votes and Public Policy.Lawrence:University Press of Kansas，1993，PP.13-17.由此，麥迪遜精準(zhǔn)的共和主義原則似乎并不具有妥協(xié)性。如果立法者能夠在選舉日前后尋求3/4絕對多數(shù)的議員支持，那么國會同樣可以再次推翻復(fù)審委員會的否決，既而使代議制政府 (主要指國會)就具有對憲法的最終解釋權(quán)。②在制憲會議上，威爾遜最初支持授予“行政權(quán)與司法權(quán)聯(lián)合行使絕對的立法否決權(quán)?！边@將使委員會而不是立法機(jī)關(guān)在政府中有最終發(fā)言權(quán)。這種委員會至上在麥迪遜的共和政府里是不適當(dāng)?shù)模湹线d主張立法機(jī)關(guān)至上。如果像威爾遜所支持的那樣，即使總統(tǒng)是直接由人民選舉產(chǎn)生的，這種不適當(dāng)也不會消除。See Farrand.Vol.1，1966，P.987.

三、民主決策之基本目標(biāo):法治的穩(wěn)定性

運(yùn)用博弈理論及其研究方法似乎并不能完整地詮釋麥迪遜所要表達(dá)的另一個問題。他宣稱，法治在其立法至上兼委員會 (supreme-legislativecum-council)程序中比美國式的制度安排更趨于穩(wěn)定。委員會的否決限制專橫、武斷和任性的立法議案，從而絕不會使特定的合法性預(yù)期落空。因此，它可能使議會制定的法律呈現(xiàn)出持久性和穩(wěn)定性。他指出，確保法律達(dá)到預(yù)期效果的關(guān)鍵在于，符合社會目的，包括經(jīng)濟(jì)效益和政治秩序。事實上，穩(wěn)定而公正的法律使私有財產(chǎn)和債權(quán)的保護(hù)成為可能，且對于經(jīng)濟(jì)效益和分配正義也是必需的。在一定程度上，司法至上憑借其宣布國會已經(jīng)持續(xù)發(fā)生法律效力的法律無效或威脅要宣布法律無效攪亂了法律的這種安定性。它可能毀損至關(guān)重要的經(jīng)濟(jì)和社會目的。正如麥迪遜所強(qiáng)調(diào)的，法律的不穩(wěn)定性使各種形態(tài)的投入喪失信心，而且不穩(wěn)定的財產(chǎn)法為精明練達(dá)的人、有野心的投機(jī)者和少數(shù)富有者提供不合理的利益。他們能夠?qū)彆r度勢，并能夠預(yù)測其結(jié)果。既而，少數(shù)投機(jī)者可能“不是通過自身而是通過他們大量的同胞公民的辛勞和努力獲取利益”。①麥迪遜指出:政策和公務(wù)多變，繼而引起法治的不穩(wěn)定性，這有利于精明大膽而又富有的少數(shù)人，卻不利于勤勤懇懇但不了解情況的同胞公民，這種結(jié)果當(dāng)然是不合理的。一切新的規(guī)定，不論是涉及商情或稅收的，凡影響各種財產(chǎn)的價值的，都會成為關(guān)注行情變化動、精于估算后果的人作為牟利的機(jī)會;這些人不勞而獲，占據(jù)了大多數(shù)同胞公民辛勤勞動的成果。情勢如此，如果認(rèn)為法律是為少數(shù)人而不是為多數(shù)人制定的，在一定程度上，是合乎情理的。See Federalist，1982，P.421.在這里，麥迪遜所關(guān)注的是，如何通過仿照美國式立法程序在貝葉斯式 (Bayesina)中位數(shù)立法者面對某些不確定性因素時，提供解決上述問題的對策。假定國會和法院都同樣被視為博弈的參與者，且每一方都有能力預(yù)測和知曉特定情形下對方將如何做出選擇。與此相應(yīng)地，國會在不充分和非對稱的信息下參與博弈，國會將在SQ和已提議達(dá)成的協(xié)議y=g(H，S)之間做出非策略性的選擇;而法院在信息充分的情形下可能知道，在未來的某個時期法院審理具體案件可能涉及到y(tǒng)或SQ。立法者對于中位數(shù)法官的偏好處于非確定性狀態(tài)，因為任現(xiàn)職的法院成員在審理相關(guān)案件前可能改變觀點，且法院在未來時期內(nèi)可能存在不同的意識形態(tài)。每一位法官在適用與SQ和y有關(guān)案件的情形時，可能具有獨特的中位數(shù)偏好。當(dāng)決定是否維持或否決立法的時機(jī)到來時，法官知曉法院存在的特定意識形態(tài)類型及其變化;而當(dāng)國會在SQ和y之間進(jìn)行選擇時，卻并不知道法院所存在的這些情形。既而必然是，僅僅只有法官知曉這些信息，又知曉在特定情形下國會已經(jīng)作出的決定。這樣，中位數(shù)法官就他自己所認(rèn)為的適當(dāng)時機(jī)，選擇宣布法律無效或維持現(xiàn)狀。而這種不確定的情形卻限制了國會在行使合憲性解釋權(quán)時作出行為的方式。以圖示3樹型圖使論證更加清晰明了。

圖示3，國會的籌略用“γ” (制定新法律y)和“δ”(什么也不做)標(biāo)識。法院的籌略用“α”(維持)和“β”(否決)標(biāo)識。然而，如果法院否決了SQ，假定中位數(shù)法官“制定法律”J。通過否決SQ，法院填補(bǔ)了立法空缺，在此意義上，不存在合憲性解釋的立法政策。但是如果按照圖示5所描述的在憲法解釋和政策之間一一對應(yīng)，法院的否決暗指理想績點J。既然國會制定法律不具有合憲性，那么，法院所提出的否決就暗指J是“己制定的法律”。在這種情形下，中位數(shù)立法者預(yù)期效用最大化。如果國會制定y，A型法院維持y的概率為ρ，而B型法院否決y的概率為1－ρ。然而，如果國會什么也不做，A型法院將否決SQ，且“制定法律”J= y的概率為ρ，而B型法院將否決SQ“制定法律”J=P的概率為1－ρ。既而通過選擇δ，可以預(yù)測國會可能僅有3個單位的效用，即 ［5× 0.6+0×0.4］。

在樹型根部的歷史性機(jī)會節(jié)點 (chance node)表明“類型的自然特性”已經(jīng)做出選擇，即要么對國會進(jìn)行更多的特殊限制，要么依據(jù)“類型的自然特性”決定對不同類型法院進(jìn)行分配的概率。無論那種情形都可能出現(xiàn)這種情況，即在法官必須選擇維持現(xiàn)狀或否決法案時，現(xiàn)存法院將逐漸地適應(yīng)其變化。如果我們假定法院的兩種類型的劃分具有可行性，那么現(xiàn)存法院將逐漸地演進(jìn)形成類型A的概率為р和形成類型Β的概率為1－р，0≤р≤1。再，假定A型法院的成員持中位數(shù)法官的“右翼”觀點，即他的理想績點J在SQ的右邊。因此，J可能呈現(xiàn)與圖示4(1)方案相一致的狀態(tài)。相反，假定B型法院顯示出“左翼”觀點，即J位于SQ的左邊。因此，J可能呈現(xiàn)出與圖示4(2)中P相一致的狀態(tài)，以至于中位數(shù)法官反對國會的議案，且寧愿維持SQ而不愿批準(zhǔn)y。如果為他們提供充分的信息，立法者和法官都會意識到概率分布呈扇形展開。但是，立法者不同于法官，他們無知于這些法院類型，而這些類型在國會提出相關(guān)的議案可能出現(xiàn)維持或否決時就已經(jīng)形成。由于國會無知于法院實際上在SQ與y之間進(jìn)行選擇時所形成的類型 (盡管他們知道其概率分布)，因而立法者處于不對稱信息狀態(tài)。

圍繞樹型圖繪制的兩個國會節(jié)點的括弧線代表的“信息集”(information set)顯示，當(dāng)他們進(jìn)行選擇時，立法者不能在這些節(jié)點之間做出區(qū)分。如果他們不能區(qū)分這些節(jié)點，中位數(shù)立法者在兩個節(jié)點中必須做出同樣的決定。假定σ=0.6且樞機(jī)嬴線 (cardinal payoff)結(jié)構(gòu)在圖示3中顯示出，貝葉斯式中位數(shù)立法者制定新政策y而不是停留在SQ上，使預(yù)期效用最大化。

然而，與國會不同的是，法官擁有充分的信息，因為他們知曉法院類型的存在且知曉提出維持或否決的中位數(shù)法官的選擇和國會將如何行動。因而，法官在做選擇時能夠把四個法院節(jié)點區(qū)分開來。如果貝葉斯式的國會制定y，A型法院將維持y，因此y是預(yù)期值;而B型法院將否決y，既而SQ是預(yù)期值。然而，如果有40%的概率，B型法院將逐漸形成。在這種情形下，可以預(yù)測，國會一定會在5次機(jī)會中遭遇2次失敗。

因此，基于上述分析，在美國式的制度安排中法治的某些不確定性因素必將出現(xiàn);而在英國式的議會政體中，這種不確定性因素是不可能出現(xiàn)的。但是英國式的議會政體下沒有司法審查制度。①為了使這種不穩(wěn)定性最小化，國會將竭力要求適當(dāng)?shù)乜刂品ㄔ旱姆ü僖员隳軌蝾A(yù)測法院中位數(shù)法官的偏好。且立法者和司法者都要求推動制憲會議或發(fā)展憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠促成相互一致的預(yù)期效果。See John Ferejohn，Jack N.Rakove and Jonathan Riley，Constitutional Culture and Democratic Rule.2001，PP.201-216.當(dāng)然，在麥迪遜式的民主政體下也不可能出現(xiàn)法治的不穩(wěn)定性，因為法治的不穩(wěn)定性通過復(fù)審委員會的否決可以避免，而委員會的否決又只能運(yùn)用于立法法案。因此，無論是總統(tǒng)還是法官在麥迪遜式民主政體下都不能宣布國會所制定的法律無效，這樣就保持了國會的至上性地位，使國會立法具有了相當(dāng)程度的穩(wěn)定性。

綜上所述，結(jié)合我國政治制度之理論和實踐可以得出結(jié)論:一是，政府職能適當(dāng)分開，避免產(chǎn)生過度的職能混同而影響政治決策實現(xiàn)的最終效果;二是，建立常態(tài)性權(quán)力制約機(jī)制。政府權(quán)力之制約主要是通過選舉制度把不符合民意的官員驅(qū)出辦公室，但是還應(yīng)當(dāng)有一些輔助性預(yù)防機(jī)制，即以權(quán)力制約權(quán)力從而防止權(quán)力濫用;三是，保持法的穩(wěn)定和維持社會法治秩序的穩(wěn)定，使依法執(zhí)政和依法行政成為社會治理的常態(tài)。