陳友良

摘 要：近年來，大批的中國企業(yè)走出國門開拓市場，但在合同履約過程中，一些企業(yè)不重視合同管理，不重視工程索賠，導致承建項目出現(xiàn)嚴重虧損。事實上，建筑施工中的施工索賠，是不可避免的正常事項，但在處理索賠時，往往會遇到這樣或那樣的問題，業(yè)主認為不應賠償某項損失，而承包商卻認為要賠償，雙方為此經(jīng)常產(chǎn)生矛盾。文章主要對索賠產(chǎn)生的原因及如何處理索賠進行分析。

關鍵詞：工程施工 索賠 業(yè)主 工程師 承包商

中圖分類號：F234.5文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）01-215-02

近年來，大批的中國企業(yè)走出國門開拓市場，但在合同履約過程不重視合同管理，缺乏工程索賠意識和理念，并且單方面認為，工程投入費用超出合同價格或按照業(yè)主要求干好工程，業(yè)主就一定會給予補償，不會讓承包商“背起米”來干活。但一次次慘痛的教訓告訴我們，如果在合同執(zhí)行過程中，不重視索賠或不認真搜集、上報索賠資料，將會給承包商帶來巨大的損失，如中鐵建總公司旗下上市公司中國鐵建與沙特阿拉伯王國城鄉(xiāng)事務部簽署的《沙特麥加薩法至穆戈達莎輕軌合同》在合同執(zhí)行完成后，虧損額高達41.9億人民幣。

事實上，建筑施工中的施工索賠，是不可避免的正常事項，但在處理索賠時，往往會遇到這樣或那樣的問題，業(yè)主認為不應賠償某項損失，而承包商卻認為要賠償，雙方為此經(jīng)常產(chǎn)生矛盾。這主要是因為，雙方對同一事引起的損失的認識角度不同，即對工程索賠的程度不同。因此，弄清哪些因素是引起索賠的原因就很重要。

建筑產(chǎn)品同其他工業(yè)產(chǎn)品相比，無論是產(chǎn)品本身還是生產(chǎn)過程，以及建筑市場的經(jīng)營方式都有其自身的特點，正是這些特點引起工程索賠的產(chǎn)生。

第一，由于建筑產(chǎn)品的特殊性，如單件性、工程量大、投資多、結(jié)構(gòu)復雜多樣和施工周期長等，導致有很多因素影響建筑工程實施。在施工過程中，這些因素有時會有很大變化，如地質(zhì)條件的變化，建筑材料供求市場的變化，自然條件的變化，工程所在地政治環(huán)境的變化等，而這些變化會影響到工程的進度、質(zhì)量、成本乃至工程建與不建。

第二，由于在工程施工過程中，業(yè)主對建造的建筑工程提高了標準和要求，與合同技術要求相對照發(fā)生了根本性變化，致使承包商投入的費用大大超過其預計成本，甚至超過簽訂的合同價格，進而導致承包商索賠。

第三，簽訂的施工合同是合同雙方基于現(xiàn)狀而對未來的估測，對于復雜的工程和施工環(huán)境合同雙方不可能對所有的情況都作出準確的判斷和說明。因此，合同不可能對所有的問題都作出預先的約定，合同中條款難免會有欠缺和不足。這就會導致在合同實施中，合同雙方對自己在合同中的責任、權(quán)利和義務的理解的產(chǎn)生異議，進而導致工程索賠的發(fā)生。

第四，由于工程參建單位多，各自的條件都不一樣，工程中經(jīng)常發(fā)生相互干擾和影響，往往由于一方的失誤或過失，會影響到其他施工單位，甚至會造成一定的損失，進而導致索賠。

總之，工程索賠的產(chǎn)生不是偶然的，它是由建筑工程的自身性質(zhì)所決定的，是建筑工程中不能回避的現(xiàn)象，導致工程索賠產(chǎn)生的原因有很多，歸納起來主要有以下幾個方面：

一、工程變更引起的索賠

在工程施工中，經(jīng)常出現(xiàn)實際情況與設計不相符，如現(xiàn)場地質(zhì)條件與設計采用的地質(zhì)條件不同，實際安裝設備的型號與合同工程量清單中設備型號不一致，這時就構(gòu)成對原設計的變更。引起設計變更的原因有很多，但是不管哪種設計變更，都是對原設計和相關合同內(nèi)容的改變，而這些變更會引起工程量的增減，工程進度的加快或滯后，工程成本的增加或減少，而這些增加或減少，自然會導致工程索賠產(chǎn)生。據(jù)統(tǒng)計，在所有成功的索賠中，由于工程變更引發(fā)的占到70%以上。

在處理由于工程變更引起價款索賠時，一定要注意對工程變更價款的索賠權(quán)利正確把握。首先，只有業(yè)主或工程師才有權(quán)發(fā)出變更指令，承包商只有完全按照其變更指令完成工程后才具有對工程變更價款的索賠權(quán)利。其次，如果承包商按照除上述兩種人以外的其他人的指示進行工程變更，不管其結(jié)果如何，都將失去得到此項變更的經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，如果因此給業(yè)主造成損失的還要賠償。

另外，在工程實施過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主、工程師提出口頭變更的指示情況，這時承包商應及時向工程師發(fā)出口頭指令確認函，從而獲得索賠證據(jù)。

二、合同條款缺陷引起的索賠

由于建設工程承包合同是在工程開始施工前簽訂的，是基于歷史經(jīng)驗而對未來情況的預測，而工程本身和施工環(huán)境有許多不確定性，合同不可能對所有的問題都作出準確預見和規(guī)定，合同中會出現(xiàn)一些考慮不周的合同條款、缺陷和不足，如合同措辭不當，說明不清楚。這些都可能導致在合同履行的過程中一方當事人的利益受到損害，進而向另一方索賠。

例如：由于合同中未對工程中的主要設備——監(jiān)控設備的看管責任加以明確，致使監(jiān)控設備在安裝完畢后的一天晚上由于不明原因的火災而燒毀。在沒法弄清火災原因的情況下，監(jiān)控設備安裝公司向業(yè)主提出賠償火災損失的索賠要求，理由是按照慣例，施工現(xiàn)場應由另外的安裝單位負責看管，而該安裝單位與業(yè)主亦有直接合同關系。

三、對合同理解的差異引起的索賠

盡管合同是雙方一致的表述，是在自愿的條件下共同簽訂的。但是由于合同文件十分復雜，數(shù)量多，分析困難，再加上雙方的立場、角度不同，往往會造成對合同權(quán)利和義務的范圍、界限等的理解不一致，最終引起合同爭執(zhí)。這類爭執(zhí)在國際工程承包中更為常見。主要是由于合同雙方來自不同的國家，使用不同的語言，適用不同的法律體系，有不同的工程習慣，這些自然會造成合同雙方對合同理解的差異。而這種差異是引起索賠的主要原因之一。正因如此，在國際工程承包中，合同條款大多采用通行的《FIDIC合同條款》，以盡量減少或杜絕這一類因理解不同而造成的索賠。

合同確定的工程目標是以簽訂合同時的外部條件、工程施工環(huán)境和實施方案為基礎而提出的，即“合同狀態(tài)”。在合同履行過程中，由于各種干擾因素的影響，往往引起“合同狀態(tài)”中某些因素的變化，破壞了原“合同狀態(tài)”。在新的條件下，原合同中的某些條款在理解上自然就與“合同狀態(tài)”下不同。如：合同規(guī)定本工程施工時間為2011年7月—12月，由于多種原因，工程直到11月才開工，不可能在進入冬季前完工，工程的合同價自然要考慮這些因素。這些因素沒有在原合同的工期和價格中考慮，承包商自然不會通過原合同獲得相應的補償，他只能通過索賠方式來彌補所造成的損失。

四、業(yè)主不當行為引起的索賠

建筑施工合同規(guī)定了當事人雙方權(quán)利、義務和責任。有時由于業(yè)主或工程師的不當行為：如業(yè)主未按規(guī)定時間向承包商支付工程材料預付款和工程進度款，未按規(guī)定時間提供施工圖紙，未按規(guī)定時間提供業(yè)主采購的設備或提供的設備有缺陷，監(jiān)理工程師某些錯誤指令，監(jiān)理工程師對施工企業(yè)的施工組織進行不合理干預等。如果這些不當行為的確給承包商造成施工費用增加或工期延長，承包商有權(quán)向業(yè)主提出索賠。

五、不利的自然條件與人為障礙引起的索賠

由于工程施工時間長，受自然環(huán)境影響因素大。而人類對自然的認知能力卻是有限的。因此，業(yè)主不可能將工程的施工條件，特別是工程地質(zhì)條件資料準確地提供給承包商，而承包商也不可能通過現(xiàn)場查勘等方式將施工現(xiàn)場地質(zhì)條件了解得很準確。即使是有豐富實踐經(jīng)驗的承包商，也不可能將所有施工條件的變化情況都能準確預見到。因此，由于施工現(xiàn)場自然條件的變化，往往會導致設計變更、暫停施工或工程成本的大幅度上升，進而使承包商蒙受損失。承包商只有通過索賠來彌補自己不應承擔的損失。

人為障礙主要指施工中承包商遇到了地下建筑或文物，只要圖紙上未注明，處理這些人為障礙而增加的各種消耗，承包商為此而向業(yè)主要求索賠。

例如：某深基坑施工，由于大面積開挖后出現(xiàn)了大量的流砂，并伴有管涌現(xiàn)象，施工單位為了處理這些突發(fā)事件，先后共額外花費30萬元，工程進度比原計劃滯后了15天，事后施工方向業(yè)主提出了費用和工期的雙重索賠要求。

六、法規(guī)、貨幣及匯率的變化引起的索賠

由于建筑工程的施工周期較長，在市場經(jīng)濟條件下，工程在施工過程中，國家和地方行政機關的有關政策和法律也在不斷發(fā)生變化，而這些變化有時反差是巨大的，對工程的影響也是強烈的，往往會造成工程索賠的產(chǎn)生。

另外，隨著我國對外承包工程越來越多，對于工程所在國家的法令和法規(guī)的變化，如外匯管制、稅率提高，提出更嚴格的強制性質(zhì)量標準等，這些情況都可能使施工成本發(fā)生變化。因此，我們事先要有一個應對的方案，除了通過正常的協(xié)商解決問題外，積極采取索賠的方式來應對也是一個不錯的選擇。

在市場經(jīng)濟條件下，市場環(huán)境時刻都在變化，當某些因素的變化超出了一般能預計的程度，而這些變化確實給承包商造成了損失，這時承包商就會向業(yè)主提出索賠要求。

例如，在工程施工過程中正處于雨季，工程所在地政府由于抗洪的需要，征用了建筑工地的建筑用砂，致使工地停工6天，施工單位自然會向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。

七、參建各單位引起的索賠

由于工程參加單位多，在工作中他們既相互聯(lián)系又相互影響，造成了各單位的操作技術和經(jīng)濟責任的界面常常很難明確劃分，管理和操作上的失誤又是不可避免的。一方的失誤不僅會造成自己的損失，而且會殃及其他參建者，進而影響整個工程的實施。如，當砌筑質(zhì)量不符合要求時，導致門窗工程安裝的工作量加大，費時費工。而這些損失中，只要不是由自己原因所造成的，損失方就可以向業(yè)主提出索賠。

引起索賠的原因除上述幾點外，還有很多，如工期延長和延誤引起的索賠，加速施工引起的索賠，施工中斷引起的索賠等。弄清這些原因，其主要目的是：對于業(yè)主來講，可以通過事先的準備和調(diào)整，來規(guī)避或減少索賠事件的發(fā)生，進而使工程施工在正常和可控制范圍內(nèi)進行，為工程按原計劃順利完成創(chuàng)造條件；對于承包商來講，弄清上述各種因素，可以有效保護自己不受傷害，減少很多不必要的損失，確保工程效益的實現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，在承包商的收益中，有20%左右來自各種不同形式的索賠。同時承包商對索賠原因的了解深入，在日常工作中，承包商必須重視合同、分析合同、理解合同，對于可能引起索賠的項目更加認真和仔細分析，發(fā)生索賠項目后，要及時提交索賠意向書和索賠報告，否則，可能喪失索賠權(quán)利；要使索賠最終成立，其關鍵是索賠權(quán)的論證，而索賠權(quán)的論證需要詳細的證明材料，這就要求承包商在索賠項目實施過程進行詳細的記錄和搜集相關佐證。必要時，停工與業(yè)主進行索賠談判，否則索賠不能成立或承包商的投入費用得不到實質(zhì)性的補償。

總之，弄清索賠產(chǎn)生的原因，不論對于業(yè)主還是承包商，都是必要和有利的。工程索賠是正常的，索賠的當事雙方應本著實事求是的態(tài)度，心平氣和地處理索賠，為工程順利進行創(chuàng)造條件。因為，雙方最終目的都是順利完成工程，從而得到各自收益。

（作者單位：中國水利水電第十工程局有限公司機電安裝分局 四川都江堰 611830）

（責編：若佳）