隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和中國企業(yè)經(jīng)濟實力的增長，中國企業(yè)的對外投資活動更趨頻繁和活躍，而隨著中國貿(mào)易順差的不斷擴大和外匯儲備的與日俱增，鼓勵和促進中國企業(yè)“走出去”也日漸成為中國政府化解貿(mào)易順差和外匯儲備壓力的政策性考量。但我們注意到，中國企業(yè)在對外投資活動中遭受的挫折似乎和享受的成功一樣常見。盡管這對于仍處于摸索階段的中國企業(yè)和中國政府而言實屬正常，但中國企業(yè)若能在對外投資活動中對一些值得注意的問題多加重視，則應能避免或減少一些無謂的損失。為此，本所律師謹以有限的經(jīng)驗和觀察，總結(jié)了十個值得中國企業(yè)在開展對外投資活動時特別注意的問題，希望能夠有借鑒意義。
　　一、東道國或地區(qū)的宏觀環(huán)境
　　考察東道國或地區(qū)政治、經(jīng)濟和法制等方面的宏觀環(huán)境，主要是為了對前往該國或地區(qū)投資的安全性有一個宏觀上的了解。一般認為，如果東道國或地區(qū)與中國政府訂有雙邊的投資保護協(xié)定，或者共同加入了有利于投資保護和促進的國際公約或協(xié)定，則該東道國或地區(qū)的政治、法制環(huán)境相對而言將較為有利。了解東道國或地區(qū)的宏觀環(huán)境可以有不少途徑，其中偏官方的途徑包括通過我國商務部和駐外使領(lǐng)館等機構(gòu)。商務部已在其陸續(xù)推出的《中國對外投資促進國別/地區(qū)系列報告》中詳細介紹了近30個國家的經(jīng)貿(mào)概況、投資環(huán)境、政策法規(guī)、稅收體系、投資風險和障礙等情況。準備“走出去”的企業(yè)不妨充分利用這些資源。
　　對于前往宏觀環(huán)境不那么健全、穩(wěn)定的國家/地區(qū)進行投資的中國企業(yè)而言，必要時可考慮在中國購買一定的海外投資保險，以盡可能地減少其在東道國或地區(qū)因遭遇政府征收、政府違約、政治暴亂、匯兌限制等宏觀層面的風險而蒙受損失。據(jù)我們所知，中國出口信用保險公司就可以提供此類保險和服務。
　　二、對專業(yè)顧問的選擇
　　聘請專業(yè)顧問對擬投資項目或目標公司展開盡職調(diào)查（通常包括財務會計、商務/市場、法律、稅務、環(huán)保等方面），以了解東道國或地區(qū)的具體政策、法律法規(guī)，以及擬投資項目或目標公司的具體情況。對擬投資項目或目標公司展開盡職調(diào)查已成為跨境投資、尤其是并購項目當事方的普遍實踐。
　　在選擇專業(yè)顧問團隊時，需要考慮和衡量的因素其實很多，這里只簡要提兩三點建議以供參考。一是不宜只注重專業(yè)團隊因人員多、規(guī)模大而產(chǎn)生的影響力，因為專業(yè)顧問的經(jīng)驗、能力和專業(yè)精神未必總與其規(guī)模成正比。二是需注意相關(guān)專業(yè)顧問是否存在國別歧視。無論其出于意識形態(tài)、個人情感還是其他原因?qū)χ袊蛑袊舜嬗衅娚踔疗缫?，那么毋庸置疑，即使其業(yè)務能力再強，也不宜為中國企業(yè)所用。此外，盡管東道國或地區(qū)的專業(yè)顧問，比如具有當?shù)貓?zhí)業(yè)資格的律師、會計師等將在對外投資項目中發(fā)揮主要作用，但中國背景的專業(yè)團隊可以發(fā)揮的作用也不應被忽視：一方面，需要由其處理中國企業(yè)對外投資所涉及的中國法的合規(guī)性問題；另一方面，其在跨境交易中往往也可以起到“把關(guān)”和“橋梁”的作用，從而正確傳達中國企業(yè)的商業(yè)意圖、更好地保護中國企業(yè)的利益。在同樣的問題上我們可以看到，來華投資的很多外國投資者在聘請中國執(zhí)業(yè)律師的同時，往往也會聘請其所在國/地區(qū)的法律顧問為其項目進行協(xié)調(diào)和把關(guān)。
　　三、排他期間的設(shè)定
　　一旦鎖定目標公司或與境外項目有關(guān)方開始較為正式的磋商，中國企業(yè)應注意與目標公司或有關(guān)當事方就項目的排他性作出書面且具有約束力的安排。即，要求目標公司或項目有關(guān)方承諾，在約定的排他期間內(nèi)，其不得與任何第三方就項目進行任何形式的磋商、談判，簽署任何形式的協(xié)議。更嚴格一點，甚至可以要求對方不得引起任何第三方對項目的興趣或滿足第三方的任何試探性查詢。當然，具體的文字表述應視項目的具體情況和中方的特別要求等而定。
　　上述排他性安排通常見于當事方在項目前期簽署的保密協(xié)議、框架協(xié)議或意向書等文件中。排他期間的長短因項目具體情況而異，其中以3—6個月較為常見。對作為投資方的中國企業(yè)而言，一般來說排他期間越長越有利。為避免排他安排流于形式，應讓對方就違反排他性約定所可能給中方造成的損失作出補償或賠償承諾。中方在其前期投入（比如差旅費、聘請專業(yè)顧問的費用等）較易估計且失去項目的機會成本不算高的情況下，也可以考慮直接與對方約定一個明確的補償金額，以省去日后就損失額進行舉證的繁瑣。
　　四、盡職調(diào)查的重點
　　盡管對目標公司或潛在項目的盡職調(diào)查工作主要由專業(yè)顧問負責完成，但對中國企業(yè)而言，如果能對盡職調(diào)查工作的重點做到心中有數(shù)，往往能使盡職調(diào)查工作更具有針對性，也有利于更好地組織、協(xié)調(diào)和指揮其專業(yè)顧問團隊的工作，從而達到事半功倍的效果——因為并不是所有項目的盡職調(diào)查都需要面面俱到。
　　盡職調(diào)查主要是為了發(fā)現(xiàn)目標公司或潛在項目的隱藏風險從而為投資決策提供參考，調(diào)查的重點則因目標公司或潛在項目的具體情況而異。但通常來說，環(huán)保（比如污染情況）、專利（比如核心技術(shù)是否涉及侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)）、稅收、勞動人事（比如是否有較重的員工薪酬福利負擔）等方面隱藏較大風險和責任的可能性往往比較大，因此值得特別注意。另外，由于盡職調(diào)查的主要目的是發(fā)現(xiàn)問題，所以有時候可能確實需要花費較高的成本，包括費用上的成本和時間上的成本。但一般而言，問題的及早發(fā)現(xiàn)總能有利于問題的解決——中方及時終止項目也好，在項目投進去之前就提出解決方案、要求對方簽字承諾也好。等項目投進去了才發(fā)現(xiàn)存在大問題，往往需要花更大的代價來解決，有時甚至還沒法解決，這就出現(xiàn)了大家常說的省小錢、花大錢的情況，就很不合算了。
　　五、定金與違約補償
　　中國企業(yè)在對外投資活動中因遭遇外方違約而蒙受重大損失的情況并不鮮見，其中有相當一部分是由于外方的違約成本過低造成的。因此，對中國企業(yè)而言，尤其是在中國企業(yè)為交易支付了一定的定金的情況下，與外方約定合理、而不是象征性的違約補償金是十分必要的。
　　六、合理的價格調(diào)整機制
　　除前文提到的定金和違約補償外，在正式的交易文件中寫入合理的價格調(diào)整條款也是值得中國企業(yè)在對外投資時特別注意的事項之一，對于從事境外工程總承包業(yè)務的中國企業(yè)來說尤其如此。因為如果國際市場的原材料價格、人工成本突然上漲，或匯率出現(xiàn)大幅波動，而合同缺乏相應的價格調(diào)整機制，則作為項目投資方或工程承攬方的中國企業(yè)將很容易陷入兩難境地：如果暫停投資或停止作業(yè)，將承擔違約責任；而如果繼續(xù)做下去，又將面臨投入越多、虧損越大的局面。因此，合理的價格調(diào)整條款應成為境外合同文件（尤其是EPC合同）中不可或缺的、保護中方利益的基本條款。
　　七、作為小股東時應爭取的保護性權(quán)利
　　就以小股東身份參與境外投資項目的中國企業(yè)而言，獲得一些必要的保護性權(quán)利是至關(guān)重要的——比如在目標公司董事會中的代表權(quán)，包括根據(jù)持股比例取得一定的董事席位或董事會觀察員席位；對重大事項，比如目標公司分紅、發(fā)行新股、進行重大資產(chǎn)處置的否決權(quán)；在目標公司發(fā)行新股時的優(yōu)先認購權(quán)；在外方股東轉(zhuǎn)股時的優(yōu)先權(quán)，比如優(yōu)先受讓權(quán)、跟售權(quán)等等。當然，這些保護性權(quán)利的取得往往有賴于中方在項目中是否有足夠的談判籌碼，以及中方（包括其專業(yè)顧問）的談判技巧和付出的努力等。
　　八、爭議解決
　　由于涉及司法主權(quán)問題，一國法院的判決或裁決往往很難在域外得到承認和執(zhí)行，因此，在跨境貿(mào)易和投資活動中，當事方的爭議多通過第三國仲裁解決。選擇仲裁機構(gòu)時應注意其中立性，既需要了解該仲裁機構(gòu)與東道國或地區(qū)之間是否存在特殊的利益關(guān)系，也需要看其對中國是否存有偏見或歧視。此外，當事方對仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則的選擇，以及有關(guān)仲裁具有終局效力的約定也應明確，防止約定仲裁的條款無效和仲裁結(jié)果被法院判決所取代。
　　九、本土化
　　“本土化”問題日益成為中國企業(yè)對外投資、尤其是參與海外并購時面臨的挑戰(zhàn)。為有助于解決這一問題，一方面，中國企業(yè)應注意充分理解和尊重東道國或地區(qū)的文化、宗教和歷史傳統(tǒng)；另一方面，還應注意按照市場經(jīng)濟的思維來運作項目和管理企業(yè)，特別是在并購的情形下。在這個問題上，西方投資者來華投資的成功經(jīng)驗，其實值得中國企業(yè)開展對外投資活動時充分借鑒。
　　十、勞資關(guān)系
　　在中國企業(yè)的對外投資活動中，勞資關(guān)系不僅被視為問題，更被不少人視為陷阱。在這個問題上，值得中國企業(yè)注意的，一是前文提到的，在海外并購項目中，目標企業(yè)在勞動人事方面可能存在較大的隱藏風險。二是中方需要意識到，對東道國或地區(qū)的雇員而言，走出去的中國企業(yè)代表的是資本而不是社會制度，勞資雙方在絕大多數(shù)情況下是對立的，中國企業(yè)需要通過談判而不是依賴行政命令來解決勞資雙方的問題。另外，工會，尤其是西方發(fā)達國家的工會主要不是負責調(diào)劑員工的業(yè)余活動的，而是組織罷工、代表員工與資方談判的一個法律主體；如何處理好與工會的關(guān)系，以及工會在東道國或地區(qū)享有的法定權(quán)利也是中國企業(yè)必須重視的方面。
　　
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